PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 16/09/2020, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado, se anule y:
PRIMERO. El recurrente presta servicios para el Sistema Nacional de Salud, en Atención Primaria de Menorca, desde el año 1984, con 104 contrataciones temporales en distintas categorías de la especialidad de médico de familia y comunitaria. El actor lleva trabajando de forma ininterrumpida desde el 22 de abril de 1991 en Atención Primaria Menorca, en virtud de las siguientes contrataciones:
- 6 contrataciones como personal estatutario temporal, en la categoría de médico de urgencias (CCU, UME y SUAP), desde el 22 de abril de 1991 hasta el 21 de octubre de 1991 (de 183 días), desde el 22 de octubre de 1991 hasta el 21 de abril de 1992 (de 183 días), desde el 22 de abril de 1992 hasta el 12 de julio de 1992 (de 82 días), desde el 13 de julio de 1992 hasta el 14 de junio de 1993 (de 337 días), desde el 15 de junio de 1993 hasta el 14 de diciembre de 1993 (de 183 días) y desde el 15 de diciembre de 1993 hasta el 14 de marzo de 1994 (de 90 días).
- 2 contrataciones como personal estatutario interino, en la categoría de médico de urgencias (CCU, UME y SUAP), desde el 15 de marzo de 1994 hasta el 23 de junio de 2002 (de 3.023 días) y desde el 24 de junio de 2002 hasta el 25 de junio de 2002 (de 2 días).
- 5 contrataciones como personal estatutario interino, en la categoría de médico general del EAP (Equipo Atención Primaria), desde el 26 de junio de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002 (de 158 días), desde el 1 de diciembre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2004 (de 487 días), desde el 1 de abril de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2007 (de 1.339 días), desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 31 de enero de 2010 (de 793 días) y desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 31 de marzo de 2013 (de 1.127 días).
- 2 contrataciones como personal estatutario interino, en la categoría de médico de familia en EAP (Equipo Atención Primaria), desde el 1 de abril de 2013 hasta el 6 de enero de 2014 (de 281 días) y desde el 1 de noviembre de 2015 hasta el 20 de octubre de 2020 (de 1.816 días).
- Entre las dos anteriores contrataciones, hubo 1 contratación como personal estatutario interino, en la categoría de médico de familia en EAP (Equipo Atención Primaria) como Director de ZBS (Zonas Básicas de Salud), desde el 7 de enero de 2014 hasta el 31 de octubre de 2015 (de 663 días).
- 2 contrataciones como personal estatutario de sustitución, en la categoría de médico de familia en EAP (Equipo Atención Primaria), desde el 21 de octubre de 2020 hasta el 28 de octubre de 2020 (de 8 días) y desde el 29 de octubre de 2020 hasta el certificado de servicios prestados que obra en el expediente administrativo, emitido en fecha 2 de marzo de 2021.
es personal estatutario temporal desde el 9/1/2012 al 31/3/2012, y personal
El recurrente interpone el presente recurso pretendiendo, en síntesis: i) que se declare que su contratación temporal es irregular, ii) que se adopten medidas que pongan fin a su precariedad laboral, y iii) específicamente, que se le reconozca la condición de personal estatutario fijo.
Se alega que viene prestando sus servicios de forma ininterrumpida para el Ibsalut desde 22/04/1991 en virtud de una sucesión de varias contrataciones temporales e interinas en la categoría profesional de médico de urgencias. Desde el 21 de octubre de 2020 hasta la actualidad, dispone de dos nombramientos concatenados como personal estatutario de sustitución, si bien con anterioridad cuenta con numerosas y sucesivas contrataciones como personal interino.
Destaca que para acceder a todas sus contrataciones tuvo que superar diferentes procesos selectivos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. En concreto, el recurrente participó y superó las pruebas y exámenes para acceder a la bolsa temporal de contratación en Atención Primaria de Menorca de febrero de 2017. Por otro lado, el actor participó en los siguientes procesos selectivos:
1) Se presentó y aprobó el proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de médicos de familia en Equipos de Atención Primaria, convocado en fecha 4 de diciembre de 2001, pero no resultó adjudicatario de plaza.
2) Se presentó a la Oferta Pública de Empleo convocada por el BOIB núm. 149, de 13 de octubre de 2009, para obtener plaza fija de su categoría, pero no resultó adjudicatario de plaza.
3) Se presentó y aprobó las oposiciones, para cubrir las plazas vacantes de la categoría del recurrente convocado por medio de la Resolución del Director General del Servicio de Salud de las Islas Baleares, de 24 de mayo de 2018, pero no resultó adjudicatario de plaza.
Como fundamento jurídico de su pretensión, invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y alega la existencia de abuso en la sucesión de relaciones de trabajo temporales. Señala que su situación es contraria a la legislación laboral nacional y a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , y argumenta que no existe razón objetiva para que se le discrimine, por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con las condiciones de trabajo y los derechos laborales básicos. Aduce que esta Administración abusa de su contratación temporal, destinándolo a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto que la legislación no establece el número máximo de renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de estos
Señala que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la de 14 de septiembre de 2016, caso Pérez López ) impone como solución a la utilización abusiva de la contratación temporal que las autoridades nacionales, administrativas o judiciales, adopten una decisión proporcional, efectiva y disuasoria del abuso. Interpreta que esta medida ha de ser aquella que aquí se pretende en primer lugar: el reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo de la recurrente. Subsidiariamente, que le conceda una indemnización: la mayor entre un mes de salario por año trabajado o de 20.000€ o que el Tribunal acuerde la medida que considere ajustada para corregir la irregularidad, entre ellas la de exigir al IBSALUT la práctica de un proceso de consolidación en el que la recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular. Por último, y con carácter subsidiario a las anteriores, que se condene al IBSALUT a que "adopte alguna medida efectiva, equivalente, concreta y disuasoria para corregir la situación y acabar con la precariedad de la situación de la recurrente".
La resolución impugnada rechaza las pretensiones de la demandante sin entrar en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos temporales, como tampoco en la existencia o no de un supuesto abuso en la utilización de los mismos, al considerar que incluso con esta hipotética situación abusiva, dichas pretensiones no podrían prosperar.
En la contestación a la demanda se advierte que la prolongación de la actividad laboral de la parte demandante ha obedecido a razones objetivas, sin existir abuso.
Con respecto a la pretensión indemnizatoria, opone que la parte demandante no acredita por la demandante que se le haya ocasionado perjuicio alguno con la contratación temporal, y, en cualquier caso, debería estudiarse si procede o no su pago en el momento en que finalice la prestación de servicios, pero no mientras dure la relación de servicios.
En cuanto a la pretensión subsidiaria de convocatoria específica de un proceso selectivo para la consolidación de empleo en el que el recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular, se opone que la Disposición transitoria cuarta del TREBEP se expresa en términos meramente facultativos.
SEGUNDO. La parte recurrente invoca que lleva trabajando de forma ininterrumpida desde el 22/04/1991 como médico de urgencias en Atención Primaria de Menorca, con hasta 104 contrataciones temporales desde el año 1984.
En la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la demanda, no se entra en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos, al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal. No obstante, como resulta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), es preciso un pronunciamiento previo sobre la calificación enunciada.
La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.
La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863 ) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:
"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].
2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.
3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.
4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.
5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."
Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) precisa que:
" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."
Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.
A la vista de la relación de contrataciones temporales acreditadas por el actor, no podemos sino calificar de abusiva la indicada contratación temporal. Aunque los nombramientos respondiesen a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) dicha administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".
Ya hemos indicado que en la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la demanda, la Administración no se entra en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos, al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal. Ello es suficiente para concluir que, en el caso examinado, se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Para alcanzar dicha conclusión, no es irrelevante que la situación personal de la parte demandante sea común a la de múltiples compañeros en idéntica situación.
TERCERO. En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.
La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 )- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.
No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16 , Grupo Norte Facility, S.A. C574/16 ). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219 ) ha aclarado que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".
El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Concretamente, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341 ) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , " la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."
La citada STS 1754/2020 señala que la no aplicación de la misma doctrina que la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es " la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración." Y concluye: "SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."
Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda (el nombramiento de la parte recurrente como personal estatutario fijo del IBSALUT).
Y por la misma razón, debe desestimarse la primera de las pretensiones subsidiarias (que se le otorgue la condición de la recurrente como personal estatutario "equivalente a fijo") pues, dicha condición "equivalente" no tiene su encaje en ninguna de las modalidades de contratación administrativa.
CUARTO. De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda "una indemnización: la mayor entre un mes de salario por año trabajado o de 20.000 €"
Nuevamente, dicha cuestión ya ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de las de varias dictadas en idéntico sentido de fecha 22 de diciembre de 2021.
Concretamente, la núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811) con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) ya reitera que:
"Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
(...)
< En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."
(...)
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite"
Por los argumentos expuestos y en la medida que la parte recurrente mantiene su vínculo estatutario con el IBSALUT, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del encadenamiento de contrataciones temporales.
QUINTO. En la demanda se pretende, con carácter subsidiario a todo lo anterior, que el Tribunal " acuerde retrotraer las actuaciones en vía administrativa, obligando al IBSALUT a admitir a trámite la solicitud de la recurrente y a valorar si, en su contratación, se ha incumplido la Directiva 1999/70/CE y, en tal caso, a que el IBSALUT adopte alguna medida efectiva, equivalente, concreta y disuasoria para corregir la situación y acabar con la precariedad de la situación de la recurrente".
No obstante, resultaría inútil acordar la retroacción para que se tramite un expediente para constatar el cumplimiento con la Directiva, una vez que ya hemos reconocido en la presente sentencia que en el caso de la parte demandante sí se advierte un abuso del empleo público de duración determinada.
También con carácter subsidiario se pretende que este Tribunal " acuerde la medida que considere ajustada para corregir la irregularidad, entre ellas la de exigir al IBSALUT la práctica de un proceso de consolidación en el que la recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular".
Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la doctrina del TJUE conforme a la cual también corresponde a los tribunales la adopción de las medidas coercitivas adecuadas para hacer cesar la situación de abuso en la contratación temporal. No obstante, el mismo TJUE señala que tales medidas deben adoptarse en el marco de la normativa nacional. Concretamente, la STJUE Tribunal de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C¬429/18 (ECLI: EU:C:2020:219 ), señala:
"117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C- 103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 , que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU: C:2008:223 , apartado 80).
119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C-573/17 , EU: C:2019:530 , apartado 62).
120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
(...)
123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).
124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada)."
Así pues, en la medida en que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, i) no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, ii) ni la Directiva tiene efecto directo; debe concluirse que no constituye fuente única para desplazar la normativa nacional que, en el caso, impide la automática transformación de la relación estatutaria o funcionarial temporal en fija o de carrera.
Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el TJUE ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.
Pero la capacidad de actuación de los tribunales no alcanza a establecer medidas que corresponden al legislador o propias de la potestad de autoorganización de la administración, sino aquellas que permita la interpretación del derecho interno conforme a la Directiva. La ya citada STS núm.. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) recuerda que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas".
El Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ambos de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contemplan procesos de estabilización de empleo temporal, pero constituyen marco normativo no aplicable, por razones temporales, a la denegación de la solicitud que aquí se enjuicia.
Como indica el TS en las sentencias reseñadas, quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y añade: " éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera". Ello al margen de aquellas derivadas de las novedades legislativas posteriores a las citadas sentencias.
No cuestionándose que la parte demandante subsiste en su relación de empleo temporal -sin que se demande aquí equiparación de derechos profesionales y económicos con respecto al personal fijo- no cabe acordar ninguna de las medidas pretendidas en la demanda.
No obstante, y al igual que en las citadas sentencias del TS (como la núm. 1567/2021 de 22 de diciembre ) la estimación de la demanda es parcial por cuanto sí debe reconocerse que la situación de la parte recurrente, como personal funcionario interino en el que se han encadenados sucesivos nombramientos temporales, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.
SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , y ante la estimación parcial de la demanda, no procede expresa imposición de costas.
