Sentencia Contencioso-Administrativo 36/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4320/2022 de 27 de enero del 2023

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación. Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante fundamenta su recurso en estos motivos:

1º. INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 34.4 DEL DECRETO 12/2017, ASÍ COMO LO DISPUESTO 24.3 DE LA LEY 39/2015. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INDEFENSIÓN.

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo presentado por esta parte y por la cual se solicitaba la anulación de la resolución de 20/04/2021 dictada por la Jefa del Área Provincial de A Coruña de la Agencia de Turismo de Galicia - en la que se decide acordar la suspensión de la resolución del procedimiento administrativo-, dejándola sin efecto; e igualmente se solicitaba que se declare el derecho de mi mandante a inscribir su vivienda en el Registro de Empresas de Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Galicia, condenando a la demandada a practicar la inscripción y a expedir documento acreditativo de tal extremos.

La razón que se esgrimió para interesar la anulación, es que desde la presentación de la declaración responsable y a pesar de los sucesivos escritos interesando la obtención del certificado de inscripción, y el tiempo fijado al efecto para realizar las funciones de comprobación conforme lo establecido en los Artículos 33 y 34 del Decreto 12/2017, la Administración no había dictado resolución expresa, entendiendo que de conformidad con lo establecido en el Art 24.3 a de la Ley 39/2015 había operado el silencio.

No estamos ante un supuesto en el que solamente debería haberse producido la inscripción de oficio, sino que toda la labor de comprobación de la Administrativa debería haberse desarrollado en el plazo de 3 meses, transcurridos los cuales debería dictarse la resolución so pena de entender que la declaración responsable cumple los requisitos, siendo este un acto declarativo de derechos.

La sentencia que ahora se recurre no toma en consideración los tiempos transcurridos desde la presentación de la declaración responsable (18/11/2020) y la fecha en la que se dictó el acto recurrido 20/04/2021, habiendo transcurrido más de 5 meses desde la solicitud de declaración responsable.

Es flagrante la indefensión generada por cuanto la resolución recurrida de suspensión de un procedimiento de comprobación que entendemos ya ha terminado por efectos del silencio positivo, se transforma en una resolución judicial que determina la imposibilidad de desarrollar una actividad por imperativo de una normativa urbanística, y sin que a esta parte ni en vía Administrativa ni en vía contenciosa se le haya permitido probar la perfecta compatibilidad.

2º. La condena en costas es absolutamente improcedente.

SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando que:

1º. En cuanto a las infracciones de índole sustantivo que aduce la recurrente, sus argumentos parten de la errónea premisa de que la declaración responsable tiene carácter constitutivo. Asimismo, yerra la dicente cuando alega haber adquirido por silencio positivo aquel derecho, porque el art. 143.1.2 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, de Suelo de Galicia (en adelante LSG) impide adquirir facultades en contra de la normativa urbanística. Y, como también indicó el Concello, el uso o actividad en cuestión no sería autorizable según la normativa vigente en el Concello y en el sector en que se encuentra la vivienda, esto es, el casco histórico de Santiago.

Ante tal situación, nada puede objetarse a la resolución impugnada que, con certera cautela, decidió suspender la tramitación del procedimiento en tanto no se dictaminase por el Concello la compatibilidad del uso con la normativa urbanística, y todo ello en ejercicio de las facultades de comprobación que prevé el art. 41.5 del Decreto 12/2017, de 21 de enero y el art. 69.3 de la LPAC.

En lo que concierne al error en la valoración de la prueba, cabe decir que tal motivo de impugnación no es objeto de un ulterior desarrollo argumental.

2º. Habida cuenta de que la parte demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones es plenamente acorde al art. 139 de la LJCA, que se impongan a la misma las costas.

El Letrado del Concello de Santiago de Compostela se opone, exponiendo las razones por las que la sentencia no incurre en infracción del artículo 34.4 del Decreto 12/2007, ni del art. 24.3 de la LPAC, pues en ningún caso pueden adquirirse por silencio administrativo facultades contrarias a la ordenación urbanística, y el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico (VUT) en el área del PE-1 Ciudad Histórica es claramente incompatible con dicho plan especial.

En cuanto a la indefensión, el fallo de la sentencia se limita a confirmar la resolución administrativa impugnada. Cuestión distinta es que para resolver fuera preciso analizar materia urbanística, por ser uno de los aspectos sectoriales que deben ser objeto de comprobación para practicar la inscripción. La recurrente tenía perfecto conocimiento de que el motivo de suspender la inscripción de la actividad VUT en el registro era la problemática de la compatibilidad urbanística, por lo que no cabe alegar indefensión.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, nada se dice en desarrollo de ese motivo.

Finalmente, en cuanto a las costas, ninguna argumentación de las esgrimidas exime a la recurrente de su abono.

TERCERO: Juicio de la Sala sobre las infracciones atribuidas a la sentencia.

La parte apelante considera que la sentencia infringe el art. 34.4 del Decreto 12/2017, de 26 de enero , por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con el art. 24.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por no haber valorado que la resolución por la que se suspende el plazo de resolución del procedimiento relativo a vivienda de uso turístico -iniciado con la declaración responsable presentada por dicha parte- se dictó después de haber transcurrido más de tres meses desde la presentación de la declaración responsable, entendiendo la parte apelante que el solo transcurso de ese plazo ya determina, por aplicación de los indicados preceptos, la producción del efecto del silencio positivo y, por tanto, la generación de un acto declarativo de derechos que supone la terminación del procedimiento, que no puede ser obviado por la Administración, sin perjuicio de que pueda iniciar un procedimiento de revisión de oficio, si ese acto obtenido por silencio estuviera incurso en causa de nulidad.

Sin embargo, no cabe en esta materia considerar que el mero transcurso de un plazo desde la presentación de la declaración responsable determine la producción del silencio positivo, puesto que el art. 42 del Decreto 12/2007 establece que:

" La presentación de la declaración responsable, en las condiciones previstas en este decreto, habilita para el desarrollo de la actividad turística de vivienda de uso turístico, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones exigidas en otras normas que les resulten de aplicación.

Esta habilitación para el desarrollo de la actividad turística no exime al/a la propietario/a o persona o empresa que comercialice la vivienda de la obligación de obtener las autorizaciones, permisos, licencias y/o informes que establezcan las distintas normativas sectoriales y municipales que le son de aplicación."

Quiere ello decir que el interesado que pretende el desarrollo de la actividad de vivienda de uso turístico (VUT) no queda relevado de la obligación de obtener las autorizaciones, permisos, licencias y/o informes que establezcan las distintas normativas sectoriales y municipales. Se trata de un determinado y específico uso de un inmueble, sin que respecto al mismo se pueda entender producido el silencio en contra de lo que establezca la normativa urbanística reguladora de los usos del suelo. De ahí la pertinencia de recordar, como hacen las apeladas, que conforme al art. 143.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia, conforme al cual:

En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

En el mismo sentido, el artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana reitera que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Por tanto, no cabe en esta específica materia urbanística silencio "contra legem", y tal y como se refiere en la sentencia apelada, entre las comprobaciones que ha de realizar la Axencia de Turismo para verificar que la actividad declarada ajusta a la legalidad, se halla de modo esencial la correspondencia de dicha actividad con el ordenamiento urbanístico vigente en el Concello de que se trata. El art. 41.5 ampara esta consideración, al establecer que:

"El destino como vivienda de uso turístico no es posible si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre, o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.".

De lo expuesto se infiere una doble consecuencia:

1ª. La Axencia Galega de Turismo, en el procedimiento regulado en los artículos 39 y siguientes, relativo a las viviendas de uso turístico (VUT) y su régimen de actividad, debe comprobar que el destino como VUT no está prohibido por la ordenación de usos del sector. El acto recurrido se limita a indicar que se ha solicitado al Concello un informe acerca de cómo resolver las solicitudes de alta de vivienda de uso turístico en la zona comprendida en la Modificación Puntual del Plan especial de protección e rehabilitación da cidade histórica (PE-1), con motivo de las sentencias recaídas en los procedimientos jurisdiccionales de impugnación de esa Modificación Puntual, suspendiendo el plazo de resolución hasta la recepción de ese informe, al amparo del art.22.1 d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No se ha desvirtuado por la apelante el carácter preceptivo del informe a la Administración municipal sobre la conformidad del uso de VUT con el planeamiento urbanístico, y ese carácter preceptivo justifica la suspensión del procedimiento hasta su recepción, por cuanto no es posible dictar resolución favorable en esta materia si el planeamiento no contempla este uso de VUT como actividad permitida en la concreta zona donde se pretende desarrollar.

2ª. El hecho de que esta suspensión del plazo vinculada al requerimiento de un informe preceptivo se haya producido después del transcurso del plazo de tres meses no determina la conculcación de ningún derecho adquirido por silencio administrativo, condicionado a la conformidad con el régimen de usos marcado en el planeamiento urbanístico.

El Concello expone que el ejercicio de VUT en el área PE-1 DE la Ciudad Histórica es incompatible con ese plan especial. Para ello se apoya en una sentencia reciente de esta Sala, que asimiló el uso de VUT no al residencial sino al hotelero. En todo caso, se trata de una cuestión que deberá ser objeto de informe en el procedimiento administrativo, y en cuanto se llegue a determinar la incompatibilidad del destino del inmueble con VUT, ello determinará la imposibilidad de inscribir la vivienda como VUT en el registro autonómico.

No se puede considerar legitimada la actividad de VUT si la misma resulta contraria a la normativa urbanística vigente. Y el Concello de Santiago de Compostela sostiene la existencia de incompatibilidad urbanística. Esto es lo que alega la Administración municipal, que es la competente para informar sobre este extremo en el expediente. Esta circunstancia no puede entenderse generadora de indefensión para la recurrente, ya que la resolución recurrida se limita a acordar la suspensión del plazo para que el Concello informe sobre este extremo, el de la compatibilidad con la normativa urbanística, por lo que es evidente que con su notificación se hizo saber al interesado que precisamente el motivo por el que se suspendía el procedimiento conducente a la inscripción de la actividad de VUT en el registro era la problemática de la compatibilidad urbanística, precisada de aclaración tras las sentencias de esta Sala sobre la impugnación del Plan Especial.

Visto el limitado objeto del acto recurrido, que es una mera suspensión de plazo para resolver a la espera de un informe preceptivo, es evidente que no se genera indefensión al interesado por el hecho de alegarse en este momento el problema de la compatibilidad urbanística, ya que en todo caso se deberá informar en el procedimiento y a la vista del informe dictarse la resolución que proceda, la cual no podrá ser la pretendida por el aquí apelante en el caso de que se evidencie la incompatibilidad urbanística del destino pretendido como VUT con la normativa aplicable.

A los efectos que aquí nos ocupan, y para rechazar la existencia de silencio positivo en relación al procedimiento conducente a la inscripción de la VUT, lo que resulta claro es que la sentencia tiene en cuenta el art. 150.4 del Plan Especial PE-1, que establece que se considera incompatible la utilización de vivienda para la actividad turística, esto es, para cualquier forma de alojamiento turístico o temporal de corta estancia, razonando por tanto que se trata de una actividad no permitida por el planeamiento urbanístico, lo que excluye la posibilidad de apreciar el silencio positivo.

Ahora bien, no es menos cierto que el Plan Especial -1 de Protección y Rehabilitación de la Ciudad Histórica de Santiago de Compostela fue objeto del procedimiento ordinario de esta Sala 4031/2019, en el que recayó sentencia el 19 de octubre de 2020 anulando parcialmente su contenido.

En la sentencia de esta Sala de fecha 8 de abril de 2022, dictada en el recurso de apelación de 4029/2022 , se dijo en relación a los efectos derivados de la sentencia anterior de esta Sala de 19 de octubre de 2020 en el procedimiento ordinario 4031/2019:

" En el presente caso la controversia se sustenta con base en el dictado por esta sección y sala de la Sentencia 547.2020 en el procedimiento ordinario 4031/2019 de fecha 19 de octubre de 2020 que recurría el contenido de la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica en el Ayuntamiento de Santiago de Compostela aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018 en el que recayó el siguiente Fallo: "Anular la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018, si bien que limitada al artículo 143 bis así como a aquellas referencias contenidas en la misma modificación puntual, en lo que concierne a la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la Ciudad Histórica" .

Dicho precepto (artículo 143 bis) se refería a las "Actividades existentes que resulten incompatibles coa nova regulación de usos establecida na Modificación puntual do PE-1 para limitar os aloxamentos de carácter temporal no seu tecido residencial" y decía expresamente:

"Os usos e actividades hoteleiras, de residencial comunitario e de aloxamento turístico (incluídas as vivendas turísticas e as vivendas de uso turístico), existentes con anterioridade á aprobación definitiva da citada Modificación , poderán manterse e desenvolverse con normalidade se dispoñen das autorizacións precisas e títulos habilitantes esixidos pola normativa aplicable, podendo autorizarse todas as actuacións que resulten precisas para adaptar a actividade á dita normativa, sempre que resulten compatibles co réxime de protección do inmoble.

No seu defecto, poderán obter o título habilitante municipal de acordo coa normativa urbanística vixente na data en que acrediten a súa efectiva implantación, sempre que esta sexa anterior ao día 3 de decembro de 2015.

As actividades que tiveran solicitado o título habilitante municipal con anterioridade ao día 3 de decembro de 2015 poderán autorizarse de acordo coa normativa urbanística vixente no momento da súa solicitude".

Era por la tanto la nulidad de un precepto que establecía un derecho transitorio respecto a usos existentes con anterioridad y se añadía en el fallo que la nulidad se extendía por mor de defectos del procedimiento a "con la consiguiente anulación del acuerdo recurrido, si bien que limitada al artículo 143 bis así como a aquellas referencias contenidas en la modificación puntual del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018, en lo que se refiere, en general, a la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la Ciudad Histórica ."

Razonamiento que debe de ponerse en relación para su comprensión con el razonamiento expuesto en la fundamentación que dice: "La relevancia de dicho cambio radica en que se extiende su ámbito, inicialmente se prohibió el uso turístico para pasar definitivamente a prohibir todo tipo de alojamiento temporal; además de que se extiende a todos aquellos usos y actividades de carácter temporal que se hubieran implantado ilegalmente con posterioridad al acuerdo de suspensión previa. tipo de alojamiento temporal; además de que se extiende a todos aquellos usos y actividades de carácter temporal que se hubieran implantado ilegalmente con posterioridad al acuerdo de suspensión previa". Implica por tanto su extensión no solo al concreto ámbito del precepto como refiere la administración local sino los cambios o modificaciones realizados en la MP que afectan a la prohibición de alojamientos temporales en el ámbito de la Ciudad Histórica.

Dispone el art. 150.4 de la MP del Plan Especial-1 de Protección e Rehabilitación da Cidade Histórica aprobada definitivamente en sesión plenaria de 15 de noviembre de 2018 en relación a los usos que:

" 4. Usos.

Establécese como uso permitido global, no ámbito da presente ordenanza, o de vivenda.

Son usos compatibles, ocupando edificación exclusiva, institucional privado (oficinas clase III) en edificios de superficie construída maior a 500 m2, administración pública e institucional, socio-cultural, docente, asistencial, universitario residen cial e investigador, e todo iso sen prexuízo da obriga de garantir o mantemento dos caracteres determinantes da edificación e os seus elementos catalogados e protexidos.

Considérase incompatible a utilización da vivenda para a actividade turística, isto é, para calquera forma de aloxamento turístico ou temporal de curta estancia, entendendo por tal a de duración inferior a 30 días consecutivos (ou outra duración que se determine pola normativa específica dos aloxamentos turísticos como excluida ou non suxeita á dita regulación)

Igualmente, e para edificios con superficie útil total (suma de todas as plantas) menor de 50 m2 (cincuenta) tolérase ademais o uso exclusivo comercial e o de oficinas".

Resulta pues que se extiende el efecto anulatorio de la sentencia referida de esta Sección ya que precisamente se dijo: "inicialmente se prohibió el uso turístico para pasar definitivamente a prohibir todo tipo de alojamiento temporal" de ahí que la prohibición del uso turístico en ese ámbito resulte afectado por la nulidad parcial decretada en el fallo.

Independientemente de lo anterior, el ámbito estaba regulado previamente a la MP en el Plan especial de protección e rehabilitación da cidade histórica (PE-1) ", aprobado definitivamente en fecha 24.03.1997 en el que el uso hotelero, que sería el asimilable al turístico, ya que como ya hemos indicado no nos encontramos ante un uso residencial, estaba permitido ese uso pero solo como uso compatible "ocupando edificación exclusiva" lo que no es el caso, señalar que las Viviendas de uso turístico (VUT) no son uso residencial ya que carecen de las características de dicho uso, así las VUT son viviendas que en lugar de destinarse al uso de vivienda -esto es, a un uso residencial caracterizado por la estabilidad y la permanencia- se destinan al uso turístico -esto es, a un uso de alojamiento ocasional y transitorio-, la estabilidad y permanencia se contrapone, por tanto, a la transitoriedad y ocasionalidad propia del uso turístico, de ahí que, es fácil comprender la diferencia y la importancia de su regulación ya que el uso de vivienda desaparece y se deja de dar satisfacción a las necesidades de vivienda, por lo que habrá que dar respuesta a esas necesidades en otras localizaciones, por ello la asimilación al uso hotelero, entendida como uso terciario de hospedaje, ante la falta de actualización de las normas urbanísticas a la normativa autonómica en cuanto a la regulación de los usos turísticos sea la más coherente con la actividad a desarrollar y por ello igualmente no permitida sin habilitación previa por parte del Ayuntamiento.

Esta igualmente acreditado que la recurrente carece de autorización municipal para el ejercicio de la actividad."

Partiendo de la premisa de que no se puede obtener la declaración del derecho a la inscripción de la vivienda en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Galicia si hay incompatibilidad con la normativa urbanística, debe tenerse en cuenta que a pesar de la anulación parcial de la Modificación Puntual del PE-1, conforme al régimen preexistente plasmado en la versión anterior de ese PE-1 habría que valorar la concurrencia de los requisitos de la actividad hotelera, solo permisible en ese ámbito en edificación exclusiva. El Concello defiende la incompatibilidad de la VUT tanto con la Modificación Puntual del PE-1 como con la versión anterior a dicha Modificación Puntual, extremo que deberá plasmarse en el oportuno informe y que necesariamente deberá tener en cuenta la Axencia de Turismo en su resolución, contra la cual podrá defenderse el interesado mediante el correspondiente recurso. Pero desde la perspectiva del objeto del presente procedimiento jurisdiccional, limitado a la suspensión del procedimiento a la espera de un informe sobre esta cuestión, basta esta argumentación para descartar la existencia de silencio positivo, que no puede considerarse producido "contra legem", por las especificidades que tiene el régimen del silencio administrativo positivo en materia urbanística, de acuerdo a los preceptos citados de la Ley del Suelo de Galicia 2/2016 y del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015.

Se trata de una cuestión jurídica, no existiendo controversia sobre los hechos, razón por la cual no se aprecia que haya existido ningún error en la valoración de la prueba determinante del sentido del fallo.

Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación, debiendo rechazarse la pretensión revocatoria del pronunciamiento de costas procesales, ya que el caso no presentaba dudas de hecho ni de derecho, al pretender la apelante la aplicación de un silencio positivo c ontra legem para la obtención de un derecho relativo al uso del suelo, no admisible en materia urbanística. No es asimilable este caso a los de recursos contra desestimaciones presuntas de solicitudes, en los que el interesado desconoce antes del procedimiento judicial las razones por las cuales su solicitud no puede ser estimada: aunque el recurso contencioso-administrativo se dirigía contra la desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una resolución de 20 de abril de 2021 de la Axencia de Turismo, debe tenerse en cuenta que no es cierto que hasta la vía jurisdiccional el interesado se haya visto privado del conocimiento de las razones que avalan las tesis de la Administración, ya que aunque el recurso de alzada no fue resuelto expresamente, sí hay en la resolución expresa recurrida en alzada una expresión, aunque sucinta, de los motivos de la suspensión acordada en la tramitación del procedimiento, y la recurrente lo que ha pretendido es la declaración judicial de un derecho prescindiendo del análisis de compatibilidad urbanística de la actividad de VUT, lo cual resulta contrario a la normativa de aplicación.

CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecie, razonándolo debidamente, la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros.