Por Auto de 30 de mayo de 2022, una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, se declaró la falta de jurisdicción de esta sala para conocer del presente recurso contencioso administrativo en el extremo relativo a la impugnación de los criterios generales que han de regir las convocatorias del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, por corresponder el conocimiento del mismo a los órganos jurisdiccionales del orden social. Dicho Auto fue confirmado en reposición por el Auto de 8 de julio de 2022.
Acordándose no haber lugar al recibimiento a prueba, se dio a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Amparo Guilló Sánchez-Galiano, que expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: Es objeto del presente recurso la ORDEN 1021/2021, de 27 de abril, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, por la que se establecen los criterios generales que han de regir las convocatorias del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario de administración y servicios de la Comunidad de Madrid y del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid.
En la demanda se alega, en síntesis, y por lo que aquí interesa particularmente, que la Orden de Estabilización objeto de este recurso regula un sistema selectivo consistente en un concurso-oposición, siendo la fase de oposición de carácter eliminatorio, que no solo no tiene en cuenta situaciones de abuso y fraude de ley como la que sufre la recurrente, sino que desprecia la experiencia y formación de esos empleados públicos.
Como motivos de impugnación invoca la infracción del Derecho de la Unión y de los artículos 9.1 y 35 de la Constitución Española.
En concreto, señala que la Orden de Estabilización vulnera el Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (el "Acuerdo Marco") y el artículo 70 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ("TREBEP"), en tanto que la Comunidad de Madrid ha recurrido abusivamente a sucesivas relaciones de servicio de duración determinada para cubrir necesidades ordinarias y permanentes, y no ofrece solución alguna, efectiva y disuasoria, para remediar el uso abusivo de los contratos temporales y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco.
Refiere especialmente como argumentos en favor de la tesis que desarrolla a continuación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de junio de 2021, y el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Séptima) de 2 de junio de 2021, alegando que de estas resoluciones se desprende que una norma como la impugnada no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.
Añade que la Comunidad de Madrid, en aplicación de lo establecido en el artículo 61.7 del TREBEP, podría haber elegido -y estaría más que justificado para empleados públicos en clara situación de fraude de ley- como sistema selectivo del personal laboral fijo, el concurso de valoración de méritos.
Invoca, en síntesis, con cita de otras varias sentencias del TSJUE, que la jurisprudencia de ese Tribunal, en aplicación del principio de primacía del derecho comunitario, establece que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija, si en la legislación de ese Estado miembro no existe ninguna medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, concluyendo que esta Sala deberá declarar la nulidad de la Orden de Estabilización impugnada, en tanto que la única solución al fraude de ley cometido por la Comunidad de Madrid en la contratación temporal de empleados públicos -todos aquellos que llevan más de tres (3) años en esa situación-, sólo podrá ser la transformación de la relación temporal abusiva, en relación de carácter fijo, con todas las consecuencias legales inherentes a tal condición.
Termina suplicando que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.
El Letrado de la Comunidad de Madrid, sin negar los datos de hecho objetivos expuestos en la demanda, se opone a la estimación del recurso, interesando la desestimación del recurso contencioso administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado.
Señala en síntesis que el principal objetivo de la aprobación de los procesos extraordinarios de estabilización de empleo temporal es precisamente hacer frente a los retos derivados de la alta tasa de temporalidad de las Administraciones Públicas, finalidad que se contrapone al interés particular de la recurrente que, bajo la pretendida denuncia de dicha temporalidad, pretende el mantenimiento en la misma como consecuencia de la nulidad que pretende.
Respecto a la alegación de que la Administración debería haber optado para el personal laboral por el concurso de valoración de méritos al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.7 Estatuto Básico del Empleado Público, indica que se trata de una mera opinión subjetiva de la recurrente que invade plenamente la potestad de autoorganización de la Administración.
Por último, con referencia a sentencias de esta Sala, descarta que la solución al fraude de ley que pueda apreciarse en la contratación temporal de empleados públicos sea la transformación de la relación temporal abusiva, en relación de carácter fijo.
SEGUNDO: La Orden impugnada comienza indicando como antecedente normativo directo la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, que aprobó un proceso extraordinario de estabilización del empleo temporal del personal al servicio de la Administración, a fin de reducir este hasta un máximo del 8 por 100 durante el trienio 2017-2019, y la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, citando también el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio.
En el ámbito de la CAM, la Orden cita los Decretos por los que se aprueban las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 2017, 2018, 2019 y 2020, en todos los cuales se recoge que los procesos de estabilización de empleo temporal tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, rigiéndose por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, debiendo realizarse las convocatorias de los mismos de forma diferenciada del resto de procesos selectivos para el acceso a las plazas correspondientes a la tasa de reposición ordinaria salvo que, excepcionalmente, el reducido número de plazas haga aconsejable su acumulación en una convocatoria única, previa negociación en el seno de la comisión correspondiente; añaden que, en todo caso, estas plazas serán convocadas exclusivamente por el turno de acceso libre, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin que puedan tener ningún tipo de carácter restringido, sin perjuicio de la reserva de plazas al cupo de discapacidad, ni incluirse en procesos de promoción interna.
Dentro de este marco normativo, el artículo 1.1 de la disposición impugnada establece que " la presente Orden tiene por objeto el establecimiento de los criterios generales que han de regir las convocatorias del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal de las plazas de los cuerpos, escalas y especialidades de personal funcionario de Administración General y Especial de la Comunidad de Madrid y de las categorías y especialidades de personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid."
El artículo 7º de la Orden regula el sistema selectivo, que es lo que parece ser objeto de controversia, aunque en definitiva se pida en el suplico de la demanda la anulación total de la Orden.
En este precepto se establece que " el sistema selectivo será el de concurso-oposición, siendo la fase de oposición de carácter eliminatorio y pudiendo acceder a la fase de concurso un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.
En ningún caso, la puntuación obtenida en la fase de concurso podrá ser aplicada para superar la fase de oposición."
Detalla a continuación los ejercicios y programas de la fase de oposición, distinguiendo entre los procesos para personal funcionario y personal laboral, así como la el baremo de méritos y la puntuación que deben aplicarse en la fase de concurso.
El artículo 8º, referida a la calificación del proceso selectivo viene a establecer que la puntuación máxima de la fase de oposición será de 20 puntos y que la calificación de la fase de concurso no podrá superar los 20 puntos, pudiendo alcanzar la experiencia profesional un máximo de 16 puntos.
Por último, señala que la calificación final de las personas aspirantes que hayan superado el proceso selectivo vendrá determinada por la media ponderada de las calificaciones obtenidas en las dos fases del proceso selectivo, correspondiendo a la fase de oposición el 55 por 100 y a la fase de concurso el 45 por 100 del total.
TERCERO: Como hemos señalado, los motivos de impugnación invocados se refieren a la infracción del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (el "Acuerdo Marco"), así como los artículos 9.1 y 35 de la Constitución Española.
Sin embargo, hemos de constatar que las alegaciones concretas que se realizan en la demanda poco tienen que ver con el contenido concreto de la Orden.
También se ha de reseñar que en relación con cuestión similar ya se ha pronunciado esta Sección en el PO 1537/2021 y en el PO 1533/2021, con un criterio que ahora reproducimos a continuación.
En efecto, del desarrollo de los motivos invocados se deduce con claridad que el reproche concreto que en ellos se contiene se dirige de modo general contra la actuación mantenida y sostenida de la administración, en este caso la de la Comunidad de Madrid, afirmando que ha recurrido abusivamente a sucesivas relaciones de servicio de duración determinada para cubrir necesidades ordinarias y permanentes, sin ofrecer solución alguna, efectiva y disuasoria, para remediar el uso abusivo de los contratos temporales y garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco citado.
Admitiendo que esta situación puede considerarse correctamente descrita, no podemos admitir que la declaración de nulidad de la Orden impugnada pueda, de ninguna manera, remediar el citado uso abusivo de las relaciones de servicio temporales ni, incluso más allá de lo alegado, pueda constituir o implicar una sanción adecuada para ese abuso.
En realidad, el único efecto útil de dicha declaración de nulidad sería obstaculizar el iniciado proceso de estabilización con el fin último, manifestado expresamente, de conseguir la transformación de la relación temporal abusiva, en relación de carácter fijo, con todas las consecuencias legales inherentes a tal condición que, en opinión de la recurrente, es la única solución al fraude de ley y abuso cometidos.
A este respecto debemos afirmar que, contra lo que afirma la parte actora, el TSJUE nunca ha declarado con carácter general y expreso que las autoridades nacionales de un Estado miembro están obligadas a transformar la relación temporal abusiva en una relación fija; en concreto, no lo dice la sentencia citada en la demanda, la de 11 de febrero 2021, C-760/18, Agios Nikolaos, que aun partiendo de la base del derecho nacional griego, que contaba con una normativa diferente a la española, se limita a afirmar, de forma mucho menos contundente, lo siguiente:
" 54. A este respecto, procede recordar, con carácter preliminar, que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en dicha cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 83 y jurisprudencia citada).
55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 84 y jurisprudencia citada).
56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 85 y jurisprudencia citada).
57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 86 y jurisprudencia citada).
58 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 87 y jurisprudencia citada)."
En todo caso, y en relación con esta cuestión, son muy numerosos los pronunciamientos emitidos ya por esta Sala en relación con pretensiones ejercitadas por personal funcionario interino relativas a la conversión de una relación funcionarial temporal en otra de carácter fijo, asimilada la de los funcionarios de carrera.
De entre las más recientes dictadas, pueden citarse las Sentencias de 29 de junio de 2022 (Rec. Apel. 2177/2021) y 4 de abril de 2022 (PO 1349/2021) dictadas por la Sección de Apoyo a esta Sección Octava, y otras muchas sucesivas, sin que se aporte motivo alguno para corregir o modificar lo allí resuelto.
De entre los completos razonamientos de esas sentencias, podemos destacar y reproducir aquí los siguientes, para fundamento de esta Sentencia:
"Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:
" 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".
En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones (...)
CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.
(....)
Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal. De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).
A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.
En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.
Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.
En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.
Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , apartado 37).
Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.
Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.
No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.
(....)
En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una apliación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.
(...)
88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".
(....)
SEXTO.- Abuso o fraude de leyen el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la Oferta de empleo público.
Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusiva, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.
Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 57).
Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP , que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 65).
Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la sentencia de 3 de junio de 2021 , Instituto Madrileño de Investigación, que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.
Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la Oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017 ).
No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aún cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016 , el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP , reiterado entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016 . Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.
Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente ha permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine die de aquellas en dicha situación.
En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021 , en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.
No obstante, debe considerarse que, dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior el número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.
Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE , se encuentra la causa de esta situación de abuso.
La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE - conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.
De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.
Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP , permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)
Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se pueden argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.
Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.
(...)
En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE ), pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.
Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.
Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.
En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo, se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.
Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021 , si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que, de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.
Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP , no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018 , en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: " la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente". En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018 .
También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018 ; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018 ; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018 ; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018 ; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018 ; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.
SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.
Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.
Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.
Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE .
Ahora bien, una vez verificado que el recurrente permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.
En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP ). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.
Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.
En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad."
Por lo demás, las STS de 24 de enero de 2023 (Recurso de Casación 3960/2021 y de 21 de abril de 2023 (Rec. Cas. 5972/2021) -a cuyo íntegro contenido nos remitimos-, rechaza que el artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. ha vulnerado la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, y vienen a reiterar las conclusiones seguidas por esta Sala, señalando expresamente que " en definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida, son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas."
Estos mismos razonamientos abonan la desestimación íntegra del presente recurso.
CUARTO: Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139.1 LJCA.
No se aprecia que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho dada la reiterada doctrina del Tribunal Supremo existente sobre las cuestiones controvertidas en el sentido expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.
En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 2.000 euros, más el IVA correspondiente.
Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,
