Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 96/2021 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el ACUERDO de fecha 2 de Diciembre de 2020 dictado por el Director General de la Agencia Tributaria, por delegación del Presidente de la Agencia, por el que se acuerda la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS COMO CONSECUENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL INICIO DE LAS OBRAS DE "REMODELACIÓN DE LAS PLANTAS 3ª, 6ª Y VESTÍBULO DE LA 5ª DEL EDIFICIO DE LA DELEGACIÓN ESPECIAL DE MADRID".

La resolución recurrida solo reconoce como indemnización, por entender que solo este importe esta suficientemente documentado, el importe de 393,08 euros por el importe de gastos por el mantenimiento de garantia en relación al seguro de caucción que estaba suscrito.

En cuanto a los gastos salariales (2 Jefes de obra y 1 Encargado de Equipo) entiende la resolución que al no haberse comunicado la apertura del Centro de Trabajo, por no disponer del Plan de Seguridad y Salud debidamente informado por el coordinador de seguridad y salud y aprobado por el órgano de contratación, no era posible realizar ningún trabajo relativo a la ejecución del contrato de obra y, consecuentemente, no podía quedar necesariamente adscrito a dicho contrato, personal durante el período de suspensión, al no ser posible ejecutar ninguna unidad de obra por impedirlo la legislación aplicable. A lo que hay que añadir, como se ha señalado anteriormente, que tampoco era necesario realizar ninguna actuación previa al inicio de la obra, por no hacerse referencia a ello en el acta de suspensión del inicio suscrita por la Dirección facultativa de las obras y la empresa contratista.

En cuanto al importe reclamado del 3% del precio de las prestaciones que se debieron haber ejecutado durante el periodo de suspensión, también es rechazado por la resolución recurrida y ello pues el porcentaje de la obra que se debería haber ejecutado durante el periodo de suspensión se podrá realizar con posterioridad puesto que cuando el contratista ejecute finalmente la obra, una vez que ya se haya levantado la suspensión, y ésta sea recibida de conformidad, ya estará recibiendo el pago del 6% en concepto de beneficio industrial, sin que se justifique que, por el hecho de estar suspendida, perciba un 3% adicional en concepto de beneficio pues ello implicaría un enriquecimiento injusto de su parte.

En cuanto al gasto anual de la póliza de seguro, la resolución recurrida considera que el pliego de cláusulas administrativas que rige el contrato no observa la obligatoriedad de suscribir ningún seguro al contratista de las obras, por tanto, se considera que no procede el pago de indemnización por este concepto.

SEGUNDO. - La parte recurrente alega al principio de su demanda que no formuló oposición a la suspensión que se acordó en el momento de suscribirse el acta de replanteo puesto que el acuerdo de suspensión y la orden de reanudación son potestades de la Administración contratante por lo que, aunque el procedimiento pueda iniciarse de oficio o a instancia de parte, la decisión no deja de ser unilateral y ejecutiva, lo que deja sin efectivas posibilidades al adjudicatario, más que conformarse frente a una posiblemente inocua adenda, pues es una situación que no hace sino representar el aspecto formal de todas las prerrogativas administrativas.

Justifica los gastos de personal cuya indemnización solicita en que en ese periodo en que el contrato se encontraba en suspenso, el adjudicatario aunque no podía realizar la prestación que debía ejecutar, tuvo sin embargo que mantener ciertos medios personales, materiales, financieros y otros de naturaleza complementaria a disposición del contrato, para garantizar así una mejor, eventual e inmediata reanudación pues, de no haberlo hecho, no habría tenido suficiente tiempo para no incurrir en mora en caso de reinicio, especialmente cuando entre la suspensión y el inicio definitivo no transcurren demasiados días.

Considera que el periodo de suspensión supuso una onerosidad que no tenía que haber soportado puesto que el contratista ha demostrado una enorme diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Tambien se refiere al principio de buena administración que debería haber justificado un equilibrio entre la estimación parcial que se recurre y el derecho de la recurrente y el interés general.

Concluye afirmando que "teniendo en todo momento presente la premisa de que la suspensión de la ejecución de un contrato ha generado un daño patrimonial al contratista, que no se limita al derecho de indemnización parcialmente estimado y, en cuanto la causa de suspensión no resulta imputable a mi mandante, reuniéndose asimismo una argumentación que, en nuestro opinión, vendría a justificar suficientemente estas pretensiones, sería más adecuada la obtención de la indemnización que es debida por el importe que se reclama de 37.256,31 euros.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda parte de que en el presente asunto ha recaído resolución parcialmente estimatoria de la reclamación formulada por el demandante, por lo debe centrarse el debate en las "partidas controvertidas", esto es, aquéllas cuyo abono se niega por parte de la Administración.

Entiende aplicable el articulo 208 de la LCSP que limita necesariamente las partidas que han de ser objeto de abono y ello puesto que la suspensión de las obras fue acordada de mutuo acuerdo lo que obliga a asumir las consecuencias legales de aquella suspensión.

Justifica la estimación parcial de la reclamación en que durante la suspensión de las obras no era posible ejecutar ninguna partida de obras por impedirlo la legislación al carecer de Coordinador de seguridad y salud por lo que no era necesario el mantenimiento de medios materiales antes del inicio de la obra, que no estaba previsto en los pliegos.

En cuanto a los gastos de personal que se reclaman, el AE se remite al RD 1627/1997 y entiende que los perjuicios alegados por el recurrente son, en todo caso, susceptibles de ser producidos en una obra ya iniciada, sin que tenga cabida la alegación relativa a la inmediatez de la ejecución de la misma, hasta tanto que la parte actora conocía y reconoce conocer que la causa de la suspensión era la no disposición de un Coordinador de Seguridad y Salud, con la consiguiente imposibilidad de iniciar aquélla hasta tanto no se hubieran realizado los trámites legales necesarios para ello. El contratista no estaba en consecuencia obligado a adscribir personal alguno a la obra (ni Jefe de obra, pero menos aún Encargado o Jefe de Equipo) antes del inicio de la obra, y por tanto tampoco mientras durara la circunstancia de la suspensión, por lo que no cabe trasladar a la Administración la carga de hacer frente al salario de dicho personal.

Por lo que se refiere al 3% del importe de las obras como lucro cesante, entiende el AE que como las prestaciones que debían ejecutarse durante el período en el que el contrato ha sido suspendido lo van a ser con posterioridad, no hay lucro cesante alguno en el contratista, que va a percibir el beneficio correspondiente una vez se le abone el precio por su ejecución. Entiende aplicable el articulo 246.3 de la LCSP y concluye que no existe precepto legal alguno que permita deducir, sin más, que al acordarse una suspensión por un período de menos de cuatro meses antes del inicio de las obras, deba simularse un lucro cesante para el contratista, que procederá a ejecutar el contrato en los términos pactados, alargándose la duración por el tiempo equivalente a la suspensión y percibiendo el precio pactado por unidad de obra, precio que incluye en su fijación el 6% del beneficio industrial, de conformidad con el Reglamento de desarrollo de la ley de contratos.

En cuanto a la póliza de responsabilidad civil, entiende aplicable el apartado 6 del articulo 208.2 de la LCSP y concluye que el pliego de cláusulas administrativas no establece la obligatoriedad de suscribir ningún seguro por parte del contratista de las obras, siendo así que se trata de un seguro suscrito deliberada y voluntariamente por parte del empresario adjudicatario, por lo que no procede su abono o indemnización.

TERCERO. - La parte recurrente como consecuencia de la suspensión acordada por la Administración en relación con la ejecución del contrato, suspensión que se extendió durante 74 días que transcurrieron desde el día 13 de febrero de 2020 al día 27 de abril de 2020, solicita que se acuerde el abono de 37.649,39 euros, que se desglosan por la empresa recurrente en los siguientes conceptos e importes:

- Gastos de garantía definitiva: 393,08 euros

- Gastos salariales del personal que necesariamente hubo de quedar adscrito a la obra durante el periodo de suspensión: 31.916,20 euros

- 3% del importe de la obra que conforme al programa de trabajo aprobado debería haberse ejecutado durante el período de suspensión: 5.144,17 euros

- Gasto anual de la póliza de seguro de todo riesgo de la construcción: 195,94 euros

La petición de indemnización la basa en lo previsto por el articulo 208 de la Ley de Contratos del Sector Publico cuando señala lo siguiente:

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Suprimido.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Es necesario, para la adecuada resolución de la cuestión que se somete a esta Sala, hacer referencia al Acta de Comprobación y Replanteo de fecha 13 de Febrero de 2020 en la que se indica (de acuerdo por ambas partes, puesto que nada en contrario se indica,) que fue necesario suspender el inicio de las obras hasta que se disponga de Coordinador de Seguridad y Salud y se obtenga la apertura de Centro de Trabajo.

CUARTO. - En cuanto a los gastos cuya indemnización se pretende derivados de el empleo durante 74 dias de 2 Jefes de Obra y 1 Encargado, resulta que está suficientemente acreditado que durante la suspensión no se llevó a efecto ninguna actuación material en la sede donde se debía realizar la obra y la parte recurrente no ha acreditado la razón por la que entiende que debía disponer de tres personas durante 74 dias para garantizar el ágil inicio de las obras en el momento en que se concluyera el periodo de suspensión.

El articulo 19 del R.D 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción estable que "La comunicación de apertura del centro de trabajo a la autoridad laboral competente deberá ser previa al comienzo de los trabajos y se presentará únicamente por los empresarios que tengan la consideración de contratistas de acuerdo con lo dispuesto en este real decreto.

La comunicación de apertura incluirá el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7 del presente real decreto".

Por lo tanto, hasta que no se nombró al Coordinador de Seguridad y no se consiguió la apertura de Centro de Trabajo resulta que no era necesario iniciar ninguna obra ni actuación material por lo que sería el recurrente quien tendría que acreditar la necesidad de emplear a las personas cuyos salarios pretende recuperar por via de la responsabilidad contractual.

El articulo 208.2 de la LCSP indica claramente cuales son las cantidades cuya indemnización puede conseguirse por la vía de la acción ejercitada por el recurrente y habla de "Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión". Esa necesariedad es la que no se ha explicado en el caso presente y que obligará a rechazar esta partida indemnizatoria pues la agilidad en la reanudación de la obra parece que puede conseguirse sin que sea necesario el mantenimiento de tres profesionales sin ocupación durante 74 días.

Es cierto que según el articulo 3 del R.D 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, la designación del coordinador de seguridad es una obligación del promotor de la obra (en este caso la Administración) por lo que si bien es cierto que su falta era imputable a la Administración y esta debería hacerse responsable de todos los daños que se ocasionen por dicha omisión, sin embargo, al no haberse hecho constar nada en el acta de suspensión, debe concluirse que la suspensión fue de mutuo acuerdo y que las consecuencias deben ser las que estrictamente se deriven de la aplicación de la legislación en la materia de contratos del sector publico y de seguridad y salud en la construcción.

QUINTO. - En cuanto al beneficio industrial, que la parte recurrente cuantifica en 5.144,17 euros, en concepto del 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, resulta que es aplicable el articulo 29.6 de la LCSP cuanto establece que "No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de las obras aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concederte o debida a fuerza mayor".

Por lo tanto, en el caso presente, la ejecución se ha demorado 74 días pero se realizará en la misma forma y con los mismos plazos que estaban fijados en el contrato por lo que ningún daño en sus retribuciones se produce a la empresa recurrente cuando, además, nada hizo constar en el acuerdo de suspensión.

Debe mantenerse el criterio que rechaza esta partida en base a la aplicación del articulo 246.3 de la LCSP cuando afirma que: "En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido."

La aplicación literal de ese precepto exige una demora superior a cuatro meses (en este caso fueron 74 días) por lo que no puede admitirse la pretensión de la parte recurrente y ello puesto que en el caso presente fue una demora pactada de mutuo acuerdo, por plazo inferior a los cuatro meses y que solo tendrá el efecto de que el beneficio que debe obtener el contratista lo obtendrá igualmente solo que 74 días mas tarde.

SEXTO.- En cuanto a la solicitud de indemnización por el concepto de gasto proporcional de la póliza de seguro a todo riesgo de la póliza suscrita por el ahora recurrente, resulta que el apartado 6 del articulo 208 de la LCSP en el que se basa la propia parte recurrente afirma que se deben reparar los gastos que tienen vinculación con "pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas" circunstancia que no concurre en el caso presente y que obliga también al rechazo de esta partida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 3.000 euros.