Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1831/2021 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes que se recogen en la resolución que resuelve el recurso de reposición:

<<1.- Al amparo de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011, de 10 de octubre, y de la Resolución de 25 de marzo de 2011, modificada por la Resolución de 13 de Octubre de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, la entidad UNIDAD EDITORIAL S.A presentó solicitud de ayuda con fecha 27 de abril de 2011 para la realización, en modalidad individual, del proyecto "Trur@l: Proyecto para el fomento de las nuevas tecnologías en pymes turísticas del medio rural".

El expediente NUM000 finalizó mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 16 de noviembre de 2011, por la que se concedió a UNIDAD EDITORIAL una subvención plurianual (2011-2012) de 343.500,00 euros. El pago total de la ayuda se realizó de forma anticipada de acuerdo con lo establecido en el apartado vigésimo quinto de la orden de bases.

2.- Finalizado el plazo de ejecución y tras la realización de los controles técnicos y económicos preceptivos y la revisión de la documentación justificativa presentada por la entidad beneficiaria se emitió con fecha 31 de mayo de 2016 la Certificación Final de la ejecución del proyecto, "NO CONFORME".

3.- Con fecha 9 de junio de 2016, se inició un expediente de reintegro total con fundamento en las causas de incumplimiento previstas en el artículo 37.1 c ) y g) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . A la vista de las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia, se emitió con fecha 21 de julio de 2017, la Certificación Final de la ejecución del proyecto, con resultado de "Conforme con desviaciones".

Con fecha 9 de octubre de 2017 se inició un nuevo expediente de reintegro, en este caso parcial, que finalizó mediante Resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y para la Agenda Digital, de fecha 28 de diciembre de 2017, por la que se exige el reintegro parcial de la subvención concedida por un importe de 261.872,71 euros, en aplicación de los artículos 37.2 y 17.3.n de la Ley 38/2003 y se archiva el expediente de reintegro notificado el día 9 de junio de 2016 como consecuencia del inicio del nuevo expediente de reintegro parcial de 9 de octubre de 2017.

4.- Contra dicha Resolución de reintegro, que fue notificada con fecha 8 de enero de 2018, la entidad UNIDAD EDITORIAL interpuso el presente recurso de fecha 7 de febrero de 2018.

Con fecha 18 de marzo de 2019, la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información informó el presente recurso&g t;>.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión inicial que se plantea en el presente procedimiento, señala la resolución impugnada:

<< En este sentido, la documentación aportada por UNIDAD EDITORIAL fue insuficiente y la Administración tuvo que realizar diversos requerimientos de subsanación de la cuenta justificativa, concretamente con fecha 7 de junio de 2013 y 17 de junio de 2015, que fueron atendidos respectivamente el 20 de junio de 2013 y el 29 de junio de 2015.

Además, con fecha 15 de diciembre de 2015, se requirió a UNIDAD EDITORIAL para que aportara determinada documentación para la comprobación de la correcta realización del proyecto, documentación que la entidad recurrente aportó el 12 de febrero de 2016. A mayores, en dicho requerimiento se advertía a la parte recurrente de que con ello se interrumpían los plazos de prescripción.

Dichos requerimientos se realizaron a efectos de permitir al órgano gestor competente llevar a cabo de manera completa y eficaz sus funciones de comprobación y control de la correcta realización de proyecto y adecuada utilización de la ayuda, sin que la recurrente plantease oposición alguna. A ello se añaden la realización con fecha 8 de febrero de 2016 de una visita de auditoría del expediente, que había sido notificada el 14 de enero de 2016.

Así, el plazo de prescripción se encontró interrumpido por motivo de todos estos requerimientos necesarios y encaminados a determinar la posible existencia de alguna de las causas de reintegro en virtud de la obligación de comprobación que tiene la Administración en materia de subvenciones. Por tanto, no es sino a partir el 12 de febrero de 2016 cuando se puede considerar que la entidad recurrente ha aportado definitivamente toda la documentación que permite a la Administración verificar la justificación. A ello se añade también el informe de comprobaciones técnico económico de 25 de mayo de 2016&g t;>.

Como punto de partida, debemos señalar que el inicio del cómputo del plazo de prescripción puede fijarse en el 30 de abril de 2013 (por la ampliación de plazo solicitada y aceptada, pues debería ser 31 de marzo de 2013), fecha máxima en la que la beneficiaria de la ayuda debía presentar la cuenta justificativa, por lo que los cuatro años finalizaban en marzo de 2017. Como hemos reflejado en el fundamento anterior, la Certificación Final se emite en fecha 31 de mayo de 2016, es decir, dentro del plazo de cuatro años, lo que interrumpe la prescripción que se alega. Esta Certificación "No Conforme" supuso el inicio de expediente de reintegro total, en el que la recurrente realiza las alegaciones y aporta los documentos que estima oportunos. La propia parte reconoce que el 9 de junio de 2016 se notifica el inicio del expediente de reintegro y que ese mismo mes presenta dos escritos de alegaciones en el trámite de audiencia. lo que deriva en una nueva y distinta Certificación Final de la ejecución del proyecto, de julio de 2017 según la resolución que resuelve el recurso de reposición (si bien la firma de dicha Certificación figura 24-5-17), "Conforme con desviaciones". Tanto el inicio del expediente, como las alegaciones presentadas y el hecho de que las mismas se estiman en parte, entendemos que son actos interruptivos de la prescripción, al tratarse en el caso examinado de actos relevantes que afectaron sustancialmente y de forma positiva la tesis de la recurrente. A la vista de las actuaciones y alegaciones se vuelve a iniciar expediente de reintegro en octubre de 2017, que origina la resolución de reintegro parcial de diciembre de 2017 (que aquí se recurre) archivando el expediente anterior por caducidad.

Además, concluimos que las actuaciones llevadas a cabo entre los años 2013 a 2016, interrumpieron la prescripción. Los plazos y fechas que se barajan en el presente supuesto, nos permiten afirmar que no se ha producido la prescripción que se alega.

Efectivamente, son relevantes los requerimientos de subsanación de la cuenta justificativa efectuados en junio de 2013 y junio de 2015, que fueron atendidos por la parte en los respectivos meses citados.

El requerimiento, de junio de 2013, hacía referencia a la necesidad de aportar documentación justificativa en los ocho apartados que se incluyen en dicho requerimiento. Por el contrario, el requerimiento que se efectúa en junio de 2015 es más amplio que el anterior (15 apartados) y, aunque pudiera referirse a documentos ya aportados por la entidad actora, se trata sin género de duda de documentos relevantes para la decisión que debe adoptarse y son distintos -en parte relevante- a los que se habían pedido en 2013. Entendemos el esfuerzo argumental de la parte actora y la prueba testifical practicada en la persona de Dª. Rosario, pero no consideramos que el requerimiento sea una mera "diligencia argucia" de la administración para interrumpir -sin otra finalidad- el plazo de prescripción.

Así, el requerimiento de 2015 se centraba en:

<< - Contratos laborales, nóminas y documentos justificativos de los pagos de las nóminas de los trabajadores cuyos costes han sido declarados.

- Documentación que evidencie el número de horas dedicadas al proyecto por los trabajadores imputados (por ejemplo, documento firmado por el trabajador con las horas dedicadas al proyecto o partes de firmas).

- Convenio colectivo de los trabajadores declarados al proyecto.

- Contabilización de las operaciones realizadas, tanto los gastos y pagos como las subvenciones recibidas por la entidad solicitante de la ayuda y sus entidades colaboradoras para la ejecución de este proyecto.

- Documentación soporte contable que permita verificar el método de imputación de costes indirectos imputados por la entidad y sus entidades colaboradoras.

- Documento explicativo en el que se justifique debidamente el cálculo de las horas imputadas y dedicadas al proyecto de los equipos informáticos utilizados para la formación.

- Evidencia de la impartición de la acción formativa, así como los materiales entregados para el curso y el diploma entregado a los alumnos.

- Usuario y contraseña para acceder a la plataforma de formación y verificar su funcionamiento. Se deberá disponer de permisos suficientes para poder comprobar la realización efectiva de los cursos realizados (material didáctico, chats, informes de plataforma con accesos, evaluaciones, etc.).

- Partes de asistencia a las acciones formativas en el caso de los cursos presenciales, así como registro on line de los accesos a los cursos impartidos de forma on line. Se deberá acreditar que los alumnos han cumplido con los porcentajes mínimos de asistencia para considerar finalizada la acción formativa.

- Relación de todos los alumnos participantes en cada edición con los siguientes datos para cada alumno: nombre, NIF, correo electrónico, teléfono, cursos realizados, registros de acceso a la plataforma y evaluaciones.

- Cabecera de la nómina de los alumnos donde aparecen los datos identificativos del alumno o certificado de empresa en el que consten como trabajadores en activo al inicio del periodo de formación.

- En el caso de proyectos en cooperación, justificante bancario del ingreso de la ayuda a cada participante.

- Declaración de cada beneficiario de no haber recibido ingresos o en su lugar detalle de los ingresos recibidos por cada una de las acciones formativas, según el modelo adjunto, firmado electrónicamente.

- Declaración de percibir o no percibir otras ayudas por parte del beneficiario para el proyecto objeto de control a fecha actual, según el modelo adjunto, firmado electrónicamente.

- En el caso de percibir otras ayudas, se deberá aportar la normativa de aplicación de la subvención recibida junto con la Resolución de concesión de ayudas, así como la contabilización y extracto bancario del resto de ayudas recibidas. Además, se presentarán mayores de contabilidad de los subgrupos correspondientes a los ejercicios de ejecución de los proyectos/operaciones objeto de control, y en su caso, certificado de la persona responsable que acredite que no se han cobrado otras ayudas para el proyecto objeto de control>>.

Por último, podemos resaltar que también se produjo una Visita de Auditoría, en febrero de 2016, con objeto de: Verificar la realización del mismo y el cumplimiento de sus objetivos; Comprobar la finalidad para la cual se concedió la ayuda; y La adecuación técnica y económica del personal, material, subcontrataciones y cualquier otro aspecto, que afecte al proyecto. Entendemos que esta visita también tiene entidad interruptiva de la prescripción que se alega, dado su alcance y contenido.

TERCERO.- Despejada la anterior cuestión, son tres las cuestiones que se plantean:

3.1. La segunda cuestión que se plantea se centra en los gastos de personal docente, a cuyo efecto se afirma por la resolución recurrida que la plataforma de formación no estaba accesible a través del enlace proporcionado.

En este aspecto coincidimos con la administración demandada, en cuanto la Orden ITC/362/2011, establecía la cofinanciación de los proyectos a través del Fondo Social Europeo, por lo que resulta de aplicación el Reglamento CE/1083/2006, cuyo artículo 90 prevé, de forma expresa, que la documentación justificativa debe conservarse durante un periodo de tres años posterior al cierre del programa operativo.

Se afirma por la demandada que el programa operativo no se había cerrado al momento de la comprobación, lo que incide en lo que ya habíamos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 16 de enero de 2020, recurso 350/18, que cita la Abogacía del Estado:

<< En este caso, y no se niega por la parte actora, la plataforma no estuvo activa durante el periodo establecido para que la Administración llevara a cabo las actividades de comprobación, y si la Administración no puede acceder a la plataforma, no puede comprobar, como señala la resolución impugnada, que los docentes hayan realizado efectivamente las actividades declaradas que son las recogidas en lo que, según la recurrente, supone la justificación del cumplimiento.

En consecuencia, la Administración no ha podido comprobar si se llevaron a cabo las actividades para las que ha entregado una importante suma de fondos públicos..... cuando la Administración procedió a intentar comprobar el funcionamiento de la plataforma subvencionada, no había transcurrido ni el plazo de comprobación ni se había producido el cierre del programa operativo, por lo que es conforme a derecho la conclusión alcanzada a este respecto declarando el incumplimiento. Y ello porque a la vista de lo previsto en la resolución de concesión de la subvención no basta con aportar documentos relativos a como funcionó en el pasado la plataforma, debiendo la Administración tener acceso a la misma a fin de comprobar por si misma el cumplimiento de las especificaciones ofrecidas por la empresa en la solicitud de subvención, en la memoria, y establecidas en la resolución de concesión>>.

La alegación que realiza la parte, de haber transcurrido seis años desde la concesión de la ayuda, no es atendible. La parte era consciente y efectuaba alegaciones, sobre la justificación de la ayuda recibida, por lo que no es comprensible que el enlace no estuviera disponible mientras no existiera una Certificación Final de conforme. Por lo demás, el cierre del "programa operativo" no se había producido cuando se realizan las actuaciones que nos ocupan. No existe prueba sobre la fecha del cierre del programa que indique que, al momento de la iniciación del expediente de reintegro, se hubiera producido la misma.

Por ello, debemos desestimar esta alegación.

3.2. También se hace referencia a los gastos de elaboración de contenidos. En este aspecto, también debemos suscribir lo que se afirma por la administración, pues los gastos de elaboración de contenidos tienen "un componente de creación intelectual que, en sí mismo, se aleja de lo que técnicamente debe entenderse por gasto corriente".

Entendemos que la Orden de convocatoria y el Reglamento CE/800/2008, se refieren a gastos corrientes, aparte de materiales y suministros, que no incluyen dicha actividad de "elaboración", que tiene un componente distinto al meramente material. En este sentido se cita -y esta Sala suscribe- que el concepto de gasto corriente incluye trabajos de conservación y mantenimiento, seguros, material y determinados suministros, seguros y dietas, entre otros, pero no cabe incluir la "elaboración de contenidos".

Los gastos corrientes a que se refieren las normas citadas se ciñen a "materiales y suministros" y no alcanzan a otros distintos que afectan a una labor intelectual que, en sí misma, dista de ser un gasto corriente pues supone una elaboración intelectual y, por tanto alejada del concepto "corriente" que pueda predicarse de un gasto.

3.3. En cuanto al cómputo de alumnos excluidos, se ha considerado que sólo pueden incluirse aquellos que sean de Pymes. Por lo demás, se indicaba en la solicitud y Memoria que la acción formativa se dirigía a trabajadores de pequeñas y medianas empresas que estuvieran ocupados al momento de la acción formativa, así como trabajadores autónomos de establecimientos de turismo rural. En consecuencia, los 453 alumnos excluidos no pueden ser computados a efectos de cumplimiento de objetivos, en tesis de la resolución impugnada.

Si acudimos a la Memoria del Proyecto, que presentó la parte actora, en su momento, podemos comprobar que el Proyecto se describe como "formación destinada a las PYMES del sector turismo rural" (apartado 1.A.). En el mismo apartado se indica que el proyecto incluye "500 PYMES" y que los objetivos principales de la acción formativa son, entre otros, "formar a los empleados de PYMES".

En el apartado 1.B se indica que "buscamos formar a u n total de 500 trabajadores de PYMES" y que la meta del proyecto es "formar, a lo largo de 2011 y 2012, a 500 PYMES del sector de turismo rural" y se concluye señalando que << el objetivo de nuestro programa estará cubierto si, al finalizar, las PYMES utilizan, de forma asidua, los canales que ofrece internet>>.

En el apartado 1.C) se insiste en que los colectivos y sectores a los que se dirige ele proyecto son "PYMES" y, al menos, 500 "trabajadores de PYMES".

Si acudimos al anexo en que se hace referencia a los alumnos no elegibles, constatamos que se excluyen los siguientes: alumnos que prestan sus servicios en asociaciones (15); alumnos que prestan sus servicios en entidades que son cooperativas (5); alumnos que prestan sus servicios en fundaciones (3); alumnos que prestan sus servicios en entidades que son organismos públicos (28); alumnos que son trabajadores autónomos (243); alumnos que prestan sus servicios en entidades que no se corresponden con empresas Pymes del sector del turismo (128). Es decir, los alumnos excluidos son, en todos los caos, aquellos que no encajan en el concepto de PYME a que se refería la Memoria del Proyecto y la resolución de concesión.

De todas formas, el Anexo II, apartado Primero, 2 de la Orden ITC/362/2011, de 21de febrero recoge el "Subprograma Avanza Formación", cuyo objeto es << la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos>>. En las Disposiciones Generales, Segundo, ámbito material de dicha Orden se refleja: "Programa «Formación TIC Profesionales y Autónomos»: Subprograma Avanza Formación". Similar previsión se contenía en la resolución de convocatoria, de 25 de marzo de 2011, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.

La resolución de concesión de la ayuda, no establece matiz en el sentido expuesto, por lo que debemos considerar que acepta la Memoria presentada para solicitar el proyecto y subsiguiente ayuda. Como hemos resaltado el Proyecto y Memoria se refieren a trabajadores de PYMES y no a empresarios que constituyen dichas PYMES, siendo autónomos.

Consideramos que, pese a las iniciales dudas que pueden plantearse, la resolución impugnada se ajusta a derecho al excluir a los trabajadores autónomos en el presente caso.

Lo expuesto hasta aquí justifica la desestimación de las peticiones contenidas en el escrito de demanda, tanto principal como subsidiaria.

CUARTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte actora. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,