Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 742/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 320/2022 de 27 de septiembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 27 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Illes Balears

Ponente: FERNANDO SOCIAS FUSTER

Nº de sentencia: 742/2023

Núm. Cendoj: 07040330012023100709

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2023:1233

Núm. Roj: STSJ BAL 1233:2023

Resumen:
URBANISMO

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00742/2023

N.I.G: 07040 45 3 2017 0000740

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000320 /2022

Sobre URBANISMO

De Demetrio

Procurador: FRANCINA MAS TOUS

Contra AGENCIA DE DEFENSA DEL TERRITORI DE MALLORCA

Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR

SENTENCIA

Nº 742

En Palma, a 27 de septiembre de 2023

ILMOS SRS/SRAS.

PRESIDENTE

D. Fernando Socias Fuster

MAGISTRADO/A

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

D. Francisco Pleite Guadamillas

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Demetrio; y como parte demandada apelada el CONSELL DE MALLORCA.

Constituye el objeto del recurso:

* Acuerdo del Consell de Direcció de lŽAgència de Defensa del Territori de Mallorca, de 28 de abril de 2017, mediante el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Consell de Direcció de lŽAgència de Defensa del Territori de Mallorca, de 24 de febrero de 2017, que, a su vez, inadmite el escrito instando la nulidad de actuaciones formulado frente al Acuerdo del Consell de Dirección de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de fecha 28 de septiembre de 2016.

* Resolución de la Presidenta de la Agencia de Defensa del Territorio de 15 de mayo de 2017 mediante la cual se impone una multa coercitiva al demandante por no haber ejecutado la orden de demolición.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia núm. 376/2020, de 10 de diciembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario 70/2017 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dispone literalmente en su fallo:

" DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Teresa Blanco Fernández, Procuradora de los Tribunales y de D. Demetrio, contra las resoluciones identificadas en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirman, por ser ajustadas a derecho. Se imponen las costas a la parte demandante ."

La indicada sentencia fue completada, en cuanto a su fundamentación jurídica, por el auto de fecha 23 de marzo de 2022

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 26 de septiembre de 2023.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

El recurrente apela la sentencia que confirma la legalidad de dos acuerdos administrativos. En el primero se inadmite a trámite la revisión de oficio de una resolución que reiteraba una anterior orden de demolición de unas obras ejecutadas sin licencia urbanística al considerarse que dicha petición de revisión carece manifiestamente de fundamento y, en el segundo, se imponía una multa coercitiva por no haber ejecutado aquella orden de demolición.

A) LOS HECHOS.

1º) La Agencia de Defensa del Territorio (antes Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca) incoó expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad al recurrente Sr. Demetrio por la ejecución de obras sin licencia en la parcela la parcela NUM000 del polígono NUM001, de Campanet.

2º) Dictada resolución sancionadora el 24 de marzo de 2011, la misma fue objeto de recurso contencioso administrativo ante el JCA Nº 3 de Palma, finalizando con sentencia 242/2016, de 11 de mayo, en la cual se estimó parcialmente el recurso y se redujo la sanción a la cantidad de 26.505,27 €.

3º) Con independencia de lo anterior, en resolución de 12 de abril de 2011, la Agencia de Defensa del Territorio (en adelante, la "Agencia") acordó la demolición de las obras objeto del expediente de disciplina urbanística.

4º) Frente a la anterior orden de demolición se interpuso recurso de alzada el 7 de junio de 2011 que fue resuelto por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca el 15 de octubre de 2014, intentándose notificación en el domicilio designado por el interesado y en las condiciones que posteriormente se analizarán.

5º) En fecha 28 de septiembre de 2016, la Agencia, tras constatar que no se había ejecutado aquella orden de demolición -no recurrida- acuerda reiterar la misma. Dicho acuerdo de reiteración se fundamenta en lo dispuesto en el punto 3º de la Disposición Transitoria Novena de la Ley balear 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo (LOUS).

En la citada resolución de 28.09.2016 se indica que, por ser acto que reproduce otro anterior definitivo y firme -se entiende aquella primera orden de demolición de 12 de abril de 2011- frente al mismo no cabe recurso alguno.

6º) Frente a la anterior resolución de reiteración el Sr. Demetrio presentó un escrito de alegaciones en el que expuso que no había recibido notificación alguna de la eventual resolución de aquel recurso de alzada que había interpuesto contra la primera orden de demolición de 12 de abril de 2011 y que por tanto entendía que i) o no se había resuelto el recurso de alzada; ii) o no se había notificado la resolución; ii) o se había notificado a persona distinta del recurrente.

En cualquier caso, indicaba que la falta de resolución/notificación del recurso de alzada comportaba que no se podía reiterar la orden de demolición sin previamente resolver/notificar dicho recurso. Ello, unido a la imposibilidad de recurrir por la vía ordinaria la reiteración acordada en resolución de 28 de septiembre de 2016, comportaba que la misma estaba viciada de nulidad al causarle indefensión ( art. 24,2º CE) al amparo de lo dispuesto en el art. 47,1,a) LPAC (anterior 62.1.a LRJ-PAC). Se solicitaba la nulidad de la reiteración de la orden de demolición y la retroacción de las actuaciones para que se le notificase en forma la resolución de 15 de octubre de 2014 que desestimaba su recurso de alzada y del que no había tenido conocimiento hasta que se reitera la orden de demolición.

Se solicitaba la suspensión de la reiteración de la orden de demolición.

7º) La Agencia, en resolución de 24 de febrero de 2017, inadmite el escrito instando la nulidad de actuaciones, al amparo de lo dispuesto en el art 106,3º LPAC al apreciar que la misma "carece manifiestamente de fundamento" indicando que aquel recurso de alzada fue desestimado el 15.10.2014 y correctamente notificado el 29.10.2014.

Se desestimó la solicitud de suspensión de la orden de demolición.

8º) Frente a la anterior resolución de 24.02.2017 se interpuso recurso de reposición el 4 de abril de 2017 que fue desestimado el 28 de abril por la primera de las resoluciones objeto del recurso contencioso-administrativo.

En el recurso de reposición se había reiterado la petición de suspensión.

9º) Frente a la resolución de 28.04.2017 se interpuso recurso contencioso-administrativo el 9 de junio de 2017 solicitando como medida cautelar la suspensión del acuerdo impugnado, a lo que se accedió en auto de 20 de julio de 2017.

10º) Mediante resolución de la Presidenta de la Agencia de 15 de mayo de 2017, se impone una multa coercitiva al demandante por no haber ejecutado la orden de demolición.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la reiteración de la orden de demolición y contra la multa coercitiva, en el mismo se invocará que es nula la reiteración sin previamente notificar la resolución del recurso de alzada contra la primera orden de demolición objeto de reiteración. Y que no podía imponerse multa coercitiva sin previamente resolver lo anterior y cuando se había solicitado la suspensión de la demolición en vía administrativa, así como la suspensión judicial de la orden de demolición que le sirve de base.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso.

En relación a la pretendida nulidad por vía de revisión de la reiteración de la orden de demolición, estima que no concurren los supuestos del art. los apartados a ) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 sobre la base de la invocada falta de notificación y la indefensión que ello le produjo. Y se argumenta que "la mera notificación de los actos administrativos no es susceptible de integrar el objeto de la acción de revisión de oficio que prevé el artículo 106 de la Ley 39/2015, por lo que con amparo en tal precepto no cabe entablar una acción de nulidad frente a una inexistente notificación como tampoco se puede contra la realizada por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado y en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según el caso" y que "la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo no afecte a su validez sino meramente a su eficacia y, en consecuencia, resulte improcedente sustentar una acción de revisión de oficio del acto administrativo en atención a los vicios atribuidos a su notificación". Y añade que "En todo caso, y a mayor abundamiento, como resulta del expediente, la resolución que resuelve el recurso de alzada, resulta notificada el 29 de octubre de 2014, folios 285 a287 del legajo IV, domicilio que indicó en vía administrativa ( recurso de alzada, folio 256 legajo IV)."

En relación a la multa coercitiva, estima que la misma es correcta y que no procedía la suspensión solicitada pues el art. 108 LPAC exige que se haya admitido el procedimiento de revisión y que se estime que la ejecución del acto pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Y no concurre ninguno de los dos presupuestos.

C) LA APELACIÓN.

C.1.- En relación a la negada nulidad de la resolución reiterando la demolición.

La parte apelante, tras insistir que nunca tuvo conocimiento de la resolución que resolvía el recurso de alzada frente a la orden demolición -a diferencia de la resolución sancionadora que sí le fue correctamente notificada y por ello recurrida en vía jurisdiccional- señala que la falta de notificación de la primera orden de demolición le impidió recurrirla en vía contencioso-administrativa, lo que unido a la imposibilidad de recurrir en vía ordinaria la reiteración de la orden de demolición, únicamente le deja abierta la posibilidad de interesar la revisión de oficio de esta reiteración de la orden de demolición y solicitar la retroacción de actuaciones para que se le notifique en forma la resolución desestimatoria del recurso de alzada contra la primera orden de demolición.

Discrepa del argumento de la sentencia fundamentado en apreciar que la revisión de oficio lo es contra la notificación del primer acuerdo de demolición, cuando en realidad lo es contra la resolución de reiteración. Insiste en que la falta de notificación del primero provoca que el segundo le deja indefensa.

C.2.- En relación a la multa coercitiva.

El apelante considera que la sentencia no ha tomado en consideración que se solicitó la suspensión de la multa en el recurso de revisión y que nuevamente se interesó en el recurso de reposición. Y la misma operaba conforme al artículo 117.3 Ley 39/2015. Dado que no se dictó resolución expresa en el plazo de un mes, el acto administrativo estaba suspendido, suspensión que se traslada a sede judicial en el momento en que se interpone el recurso contra este acto, extendiendo la medida cautelar ya dictada a este segundo acto administrativo. Por tanto, cuando se impuso la sanción, se estaba en plazo para recurrir el acto administrativo del que trae causa en sede judicial, por lo que, habiendo sido suspendido en vía administrativa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Ley 39/2015, los efectos de dicha suspensión se extendían hasta que esta parte interpusiera recurso contencioso en plazo y se acordará la medida cautelar si así se solicitaba y se estimaba por el juzgado.

Y siendo ello así, considera que era de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo al respecto: la suspensión de un acto administrativo alcanza hasta que el juez resuelva sobre la medida cautelar solicitada por tratarse de un acto administrativo suspendido en vía administrativa.

SEGUNDO. Acerca de la reiteración de la orden de demolición.

El primero de los acuerdos recurridos viene referido a la reiteración de la orden de demolición.

Esta reiteración aparece contemplada en el punto 3º de la Disposición Transitoria Novena de la Ley balear 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (LOUS) entonces vigente y conforme a la cual:

"3. Las órdenes de reposición dictadas antes de la vigencia de la presente ley y aún no ejecutadas se reiterarán por una sola vez, concediendo a las personas interesadas el mismo plazo que originalmente tenían para llevarlas a cabo. Una vez transcurrido este sin que la orden sea acatada, se procederá tal como prevé el artículo 153 de esta ley."

Esta reiteración provoca que, a partir de la misma, la inacción del requerido se ajuste a las consecuencias del art. 153 LOUS, esto es la imposición de las multas coercitivas previstas en dicho precepto.

Pero también a los beneficios del art. 152,2º LOUS:

"Si la o las personas responsables de la alteración de la realidad la repusieran por sí mismas a su estado anterior en el plazo fijado en la resolución correspondiente, tendrán derecho a la reducción en un 80% de la multa que deba imponerse o se haya impuesto al procedimiento sancionador, o a la devolución del importe correspondiente de la que ya hubieran satisfecho"

Así pues, la previsión legal de reiteración de una orden de demolición ya efectuada y no ejecutada adquiere su sentido en la medida en que con la misma se habilita la entrada en juego de las medidas de reposición de la realidad física alterada previstas en la LOUS y que de este modo se extienden a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor.

La resolución de reiteración de la orden de demolición nace firme en vía administrativa y no es susceptible de recurso, partiendo de la premisa de que constituye reproducción de otro acto administrativo anterior definitivo y firme. Por dicha razón se indicó que contra dicha resolución de reiteración no cabía recurso ordinario alguno. Extremo con el que concordamos si la premisa es correcta, esto es, si el acto reproducido es firme en vía administrativa.

Así pues, cuando el interesado recibió la resolución de reiteración y por considerar que la misma era incorrecta porque el acto reproducido no era firme en vía administrativa al estar pendiente de notificación el recurso de alzada en su día interpuesto, únicamente podía actuar del modo en que lo hizo, esto es presentado alegaciones en tal sentido e interesando la revisión de oficio de la orden de reiteración.

El recurrente invocando que desconocía el contenido y fundamento de la desestimación expresa de su recurso de alzada contra la primera orden de demolición -porque entendía que no existía o no se le había notificado- no podía recurrir la misma y por ello quedaba obligado a impugnar la reiteración, que sí se le había notificado en forma. Y el único modo era instar su revocación o revisión.

TERCERO. La revisión de oficio de actos nulos .

No siendo objeto de discrepancia que el acuerdo de fecha 28 de septiembre de 2016 reiterando la orden de demolición era un acto firme en vía administrativa y frente al que no cabían los recursos administrativos, debe concluirse que se podía instar su revisión de oficio al amparo del art. 106 LPAC si concurría algunos de los supuestos de nulidad del art. 47,1º LPAC .

Ante la petición de revisión, el órgano competente "podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales" ( art. 106,3º LPAC).

Pues bien, en el caso, la solicitud fue inadmitida por la Administración al considerar que la solicitud carecía manifiestamente de fundamento en atención que dentro del expediente constaba notificada el 29.10.2014 la resolución desestimatoria de aquel recurso de alzada.

Esto es, el fundamento para inadmitir el procedimiento de revisión radicó en considerar que la premisa en que se fundamentaba -la falta de notificación de la resolución del recurso de alzada- era incorrecta.

Con lo anterior, el punto nuclear del litigio se desplaza a la determinación de la correcta/incorrecta notificación. Esto es, de estimarse que aquella notificación no cumple con la norma, la misma no produce efectos, con lo que ya no puede calificarse de acto firme y definitivo. En consecuencia, la reiteración de la orden de demolición no sería acto que reproduzca otro anterior definitivo y firme con lo que la imposibilidad de recurrirlo en vía ordinaria revierte en su nulidad al amparo del art. 47.1.a) LPAC invocado por el interesado, esto es, por tratarse de acto que lesiona "los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional" al ocasionarle indefensión. En concreto, por la imposibilidad de rebatir un acto administrativo fundamentado en un hecho que se considera incierto.

Es decir, de concurrir el presupuesto invocado por el apelante -ausencia de notificación del acuerdo desestimatorio del recurso de alzada- el interesado queda indefenso ante una orden de reiteración que no puede recurrir. Máxime cuando el motivo por el cual no la puede recurrir es porque se le indica que sí se notificó aquello que se le impide demostrar -en vía administrativa- que no se le notificó.

Se discrepa así de la sentencia apelada en cuanto argumenta que la invocada falta de notificación "no es susceptible de integrar el objeto de la acción de revisión de oficio que prevé el artículo 106 de la Ley 39/2015, por lo que con amparo en tal precepto no cabe entablar una acción de nulidad frente a una inexistente notificación". La revisión de oficio no lo es contra la falta de notificación de la resolución que confirma la primera orden de demolición sino contra el acuerdo de reiteración de 28 de septiembre de 2016. La falta de notificación de la primera resolución es lo que provoca que el acto a revisar y la consiguiente imposibilidad de recurrirlo en vía ordinaria, cause indefensión y por ello se acuda al mecanismo del art. 106 LPAC. Pero el acto a revisar lo es la orden de reiteración, no la notificación de la primera orden de demolición. La eventual deficiencia en tal notificación es el motivo con el que se invoca la nulidad de la segunda.

En la sentencia apelada se indica que "Aún en el caso de que existiera una irregular notificación de las citadas resoluciones las mismas demorarían su eficacia hasta su correcta notificación, por lo que no podría ser objeto de ejecución y quedaría expedita la vía del recurso". Pero precisamente esto es lo que no ha ocurrido o se ha impedido que ocurra, pudiendo causar la indefensión que se invoca. Si la notificación era irregular, y por ello ineficaz, no podía dictarse el acuerdo de reiteración hasta que el acto a reiterar fuese definitivo y firme. Es lo que invoca el recurrente.

Con ello queda en evidencia lo que antes se ha apuntado: el punto nuclear del litigio se centra en la determinación de la correcta/incorrecta notificación de aquella resolución del recurso de alzada, pues ello condiciona la existencia o inexistencia de la indefensión invocada.

El propio acto administrativo aquí impugnado reconduce el debate a dicho punto, pues recordemos que fundamenta la inadmisión de la revisión en que la misma carece manifiestamente de fundamento porque argumenta que la notificación fue correcta. Esto es, a sensu contrario, si la notificación se evidenciase como incorrecta, entonces la revisión sí tiene fundamento.

De ser cierta la ineficacia de la notificación, la indefensión se produce al quedar impedida la interposición de recurso jurisdiccional contra resolución que se desconoce (la desestimación del recurso contra la primera orden de demolición) y al hacerse valer su inexistente firmeza para dictar una orden de reiteración tampoco susceptible de recursos administrativos.

CUARTO. La notificación de la resolución del recurso de alzada contra la primera orden de demolición .

La sentencia apelada concluye afirmando que "En todo caso, y a mayor abundamiento, como resulta del expediente, la resolución que resuelve el recurso de alzada, resulta notificada el 29 de octubre de 2014, folios 285 a287 del legajo IV, domicilio que indicó en vía administrativa (recurso de alzada, folio 256 legajo IV)"

En el expediente administrativo (Legajo IV) consta el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Demetrio contra la resolución de la Agencia, de 12 de abril de 2011, acordando la demolición. En el mismo se indica como domicilio el que ya constaba en la tramitación anterior: CALLE000 nº NUM001- NUM002, 07420 Sa Pobla.

Admitido el recurso de alzada, fue desestimado por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca en resolución de 15 de octubre de 2014.

Se cursó notificación de dicha resolución por medio de correo certificado con acuse de recibo al domicilio antes indicado. Al folio 287 del expediente consta en el reverso del acuse de recibo que el mismo fue entregado en dicho domicilio el 29 de octubre de 2014 al Sr " Jesús Carlos" o " Juan Alberto". En propiedad del nombre indicado únicamente se pueden descifrar las tres primeras letras, pues el resto admite varias lecturas. A continuación, aparece identificado su DNI: NUM003.

El recurrente invoca que desconoce la persona que de este modo se identifica y que supuestamente se encontraba en su domicilio. Advierte que el nombre es ilegible o indescifrable y que el número de DNI no se corresponde con un número de DNI válido pues solo cuenta con 7 números en lugar de 8, con lo que no se cumplen con las exigencias de identificación que exige el entonces vigente art. 59,2º de la LRJyPAC.

Debe darse la razón a la parte apelante.

El art. 59,2º de la LRJyPAC impone que en la notificación practicada en el domicilio del interesado, en caso de no hallarse éste presente en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Y por lo antes indicado, la identificación del receptor adolece de tales deficiencias que impide estimarla correcta. Concretamente, el nombre es prácticamente indescifrable y por otra parte el número consignado como de DNI no se corresponde con un número válido o existente, al faltarle una cifra.

Ante tales deficiencias, el interesado, que niega haber tenido conocimiento de la notificación, queda privado de la posibilidad de aportar datos y pruebas respecto a que la notificación no pudo producirse en la persona indicada, con la que no guarda relación alguna. La correcta identificación del receptor traslada al titular del domicilio destinatario de la notificación la carga de explicar porqué la notificación fue aceptada en su nombre por la concreta persona que se identifica. Pero cuando esta identificación falta, el destinatario queda privado de los elementos fácticos necesarios para justificar la imposibilidad de presencia de una persona no identificada en su domicilio, con lo que se genera la duda razonable con respecto a si la notificación se intentó realmente en el domicilio correcto.

En este sentido, la STS de 20 de julio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:5454), establece que:

"Obvio es que cuando la norma exige que se haga constar la identidad del receptor, ello implica que se deje constancia expresa de tal identidad en la diligencia de notificación, en términos que permitan identificar de forma indubitada a esa persona que la ha recogido. Partiendo de esta base, si la persona destinataria del acto notificado discute la eficacia de la notificación, justamente bajo el argumento de que quien consta como receptor de dicha notificación en la diligencia correspondiente es una persona inexistente o desconocida, o sin relación alguna profesional, personal, familiar o de cercanía con aquel a quien la notificación se dirige, o que por cualquier otra circunstancia no estaba en condiciones de hacerse cargo de la notificación de una forma operativa y eficaz, deberá aportar datos suficientes para sustentar semejante afirmación, no bastando la mera alegación de que así ocurre; pues el artículo 59.2 de tanta cita parte de la presunción de que quien se encuentra en un domicilio tiene una relación de vinculación, afinidad o confianza con el titular del mismo en grado suficiente como para hacerse cargo de las notificaciones que a éste se le dirigen, y aun cuando ésta es una presunción iuris tantum , es carga que pesa sobre el titular del domicilio y destinatario de la notificación desvirtuar tal presunción mediante la aportación de datos y elementos de prueba que permitan contrarrestarla."

Por tanto, cuando la correcta identificación -"de forma indubitada", según dicha sentencia- falta, entonces la carga de la prueba del destinatario queda debilitada hasta el punto de hacer imposible la justificación de las razones por las que estaba presente en su domicilio una persona que no consta correctamente identificada y que por ello ignora quién pueda ser. En cualquier caso, el recurrente aportó contrato de alquiler de la indicada vivienda en las fechas de la notificación para con ello demostrar que no podía ser la ignorada persona que recogió la notificación.

La Administración demandada invoca que "El apelante no desplegó en la instancia ninguna prueba tendente a acreditar que quien firma el acuse no fuera residente en el domicilio que había señalado a efectos de notificaciones en su recurso de alzada y, poco después, alquilado sucesivamente a terceros". Pero el problema es que la falta de identificación de la persona que firmó el acuse de recibo, impide desplegar la prueba que la Administración entiende exigible.

En cualquier caso, admitiendo que no se puede establecer unas reglas generales válidas para todo supuesto ya que en materia de notificaciones el casuismo y las circunstancias del caso concreto lo impiden, lo relevante es advertir si se ha producido una indefensión material. Y en el caso, entendemos que es claramente significativo que el recurrente sí impugnase la resolución sancionadora incluso en vía judicial cuando tuvo conocimiento de la misma y no impugnase la más gravosa orden de demolición de su vivienda. Lo que sugiere que el desconocimiento de la resolución desestimatoria de su recurso de alzada fue real. Y si a ello unimos la imposibilidad de recurrir por vía ordinaria la posterior reiteración de la orden de demolición, concurre así la indefensión que fundamenta la vía de la revisión.

La representación de la Administración demandada opone que, aún en el caso de que se estimase que la notificación practicada el 29 de octubre de 2014 fue deficiente, sin embargo tuvo conocimiento de la misma durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora porque en el mismo se incluía la resolución de 15 de octubre de 2014 desestimando la alzada contra la orden de demolición. Pero la notificación en la persona del Sr. Demetrio, aquí recurrente, no puede derivar de la habilidad del abogado actuante en aquel otro recurso que advirtiese la existencia de aquel acto administrativo en el expediente de un recurso contra la sanción.

En conclusión, la ineficacia de la notificación de la resolución que resolvió aquel recurso de alzada contra la primera orden de demolición se traduce en que la orden de reiteración objeto del presente recurso quedaba huérfana de su premisa habilitante: que la primera orden de demolición fuese definitiva y firme. Únicamente con dicha firmeza queda justificada la imposibilidad recurrir la orden de reiteración sobre la base de constituir reproducción de acto anterior definitivo y firme. Y la indefensión que ocasiona esa imposibilidad de recurrir es lo que revierte en supuesto de nulidad del art. 47.1.a) LPAC.

La Jurisprudencia del TS (por todas, STS 1749/2008, de 8 de abril, ECLI:ES:TS:2008:1749) admite que en el recurso jurisdiccional contra el acuerdo administrativo de inadmisión de la revisión de los actos -como en el caso, por estimarse que dicha revisión carece manifiestamente de fundamento- la sentencia se pronuncie no solamente sobre la admisibilidad del procedimiento de revisión, sino también sobre la concurrencia o no de causa de nulidad del acto. Indica la referida sentencia:

"....nos corresponde ahora responder al interrogante de si la sentencia debió limitarse a declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, o si declarada ésta, ha resultado correcta su decisión de resolver el fondo del asunto como solicitaba el recurrente. Y en tal sentido hemos de adelantar que, desde nuestro punto de vista, así debió proceder, por lo que la actuación de la Sala de instancia hemos de considerarla ajustada al Ordenamiento jurídico; dicho de otra forma, la sentencia no debió limitarse a anular el acto recurrido y a disponer que la Administración procediera a tramitar el procedimiento de revisión de oficio, habiendo decidido ---en el supuesto de autos--- con corrección jurídica cuando ha conocido y resuelto el fondo del litigio.

(...)

....La conocida y recurrente decisión de retroacción de actuaciones que pudiera haber sido dispuesta por la sentencia hubiera conculcado de modo flagrante los principios de economía procesal, y, sobre todo, el constitucionalmente reconocido de tutela judicial efectiva, puesto que hubiera obligado a una nueva tramitación de la revisión con la dilación que ello comporta, y a un posterior nuevo proceso. De modo que esa solución que podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales, no puede aceptarse si en el supuesto concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada"

Procede así estimar el recurso de apelación en cuanto al primero de los actos impugnados, anular el acuerdo de inadmisibilidad de la revisión y declarar nula la orden de reiteración. También, como se pide, acordar la retroacción del procedimiento al momento anterior a la notificación de la resolución del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca el 15 de octubre de 2014.

QUINTO. La multa coercitiva.

No atendida la reiteración de la orden de demolición, mediante Resolución de la Presidenta de la Agencia de Defensa del Territorio de 15 de mayo de 2017 se impuso una multa coercitiva al demandante por no haber ejecutado la orden de demolición y al amparo del art. 153 LOUS.

No obstante, la nulidad de la orden de reposición de la realidad física alterada arrastra la invalidez de la multa coercitiva impuesta por no atender una resolución que hemos declarado nula.

La nulidad de pleno derecho se traduce en que el acto nulo no produjo efecto alguno y los efectos de la declaración de nulidad de pleno derecho se retrotraen al momento en el que el acto se produce, conllevando la ineficacia de los ulteriores actos que traen causa del que se ha declarado.

En consecuencia, procede estimar también el recurso en cuanto al segundo de los actos impugnados.

SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación del recurso de apelación no procede expresa imposición de costas de esta alzada.

En aplicación del art. 139.1º de la Ley Jurisdiccional/98, y ante la estimación del recurso contencioso-administrativo, procedería imponer las costas procesales a la parte demandada. No obstante, apreciamos que la confusa identificación de la persona receptora de la notificación no podía ser detectada por la Administración demandada lo que genera dudas fácticas que justifican su actuación y motivan la no imposición de costas procesales.

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Demetrio contra la sentencia núm. 376/2020, de 10 de diciembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Palma, la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda:

A) Estimar el recurso contencioso administrativo.

B) Anular el Acuerdo del Consell de Direcció de lŽAgència de Defensa del Territori de Mallorca, de 28 de abril de 2017, mediante el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Consell de Direcció de lŽAgència de Defensa del Territori de Mallorca, de 24 de febrero de 2017 que inadmitió el escrito instando la nulidad de actuaciones.

C) Declarar nulo el Acuerdo del Consell de Dirección de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística y Territorial de Mallorca, de fecha 28 de septiembre de 2016,

D) Anular la Resolución de la Presidenta de la Agencia de Defensa del Territorio de 15 de mayo de 2017 por la que se impuso una multa coercitiva al demandante.

E) Se acuerda la retroacción de las actuaciones en el procedimiento de demolición al momento anterior a la notificación de la resolución del Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, de 15 de octubre de 2014, mediante la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto por Don Demetrio contra la resolución de fecha 12 de abril de 2011.

2º) Sin costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.

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