Sentencia Contencioso-Administrativo 435/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 206/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

I.- Se formula contra la Resolución nº 250/2021, de fecha 7 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuya parte dispositiva acuerda:

"PRIMERO. ACUMULAR los recursos especiales en materia de contratación presentados por don Jenaro, actuando en nombre y representación de la entidad CANARAGUA CONCESIONES, S.A., contra el acuerdo de la Mesa de Contratación adoptado con fecha 2 de junio de 2021 por el que se acuerda considerar justificada la ofertapresentada por la mercantil FCC AQUALIA, S.A., incursa en presunción de anormalidad a la licitación de la concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güimar (Tenerife)y contra la adjudicación del referido contrato acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Güimar adoptado en sesión celebrada el 24 de junio de 2021, así como el presentado por doña Zulima, actuando en nombre y representación de la mercantil TAGUA, S.L. contra el último Acuerdo citado.

SEGUNDO. INADMITIR los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por don Jenaro, actuando en nombre y representación de la entidad CANARAGUA CONCESIONES, S.A. contra el acuerdo de la Mesa de Contratación adoptado con fecha 2 de junio de 2021 por el que se acuerda considerar justificada la oferta presentada por la mercantil FCC AQUALIA, S.A., incursa en presunción de anormalidad a la licitación de la concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güimar (Tenerife) y el presentado por doña Zulima, actuando en nombre y representación de la mercantil TAGUA, S.L., contra la adjudicación del referido contrato acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Güimar adoptado en sesión celebrada el 24 de junio de 2021, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho cuarto y tercero, respectivamente.

TERCERO. DESESTIMAR el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don Jenaro, actuando en nombre y representación de la entidad CANARAGUA CONCESIONES, S.A. contra el acuerdo del contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado del municipio de Güimar (Tenerife) acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Güimar adoptado en sesión celebrada el 24 de junio de 2021.

CUARTO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

QUINTO. Levantar la suspensión del procedimiento producida ope legis, en virtud de lo dispuesto en el artículo53 de la LCSP.

SEXTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento"

II.- La resolución se dicta en el procedimiento de contratación publicado el 17 de diciembre de 2019 en la Plataforma de Contratación del Sector Público, Anuncio de Licitación, Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas, del contrato administrativo de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, mediante una gestión más sostenible y eficiente, del municipio de Güimar (Tenerife) promovido por el Ayuntamiento. Procedimiento abierto, tramitación ordinaria y pluralidad de criterios de adjudicación. Valor estimado del contrato cifrado en setenta y un millones treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y siete euros (71.031.667,00 €).

Resultaron admitidas al procedimiento de contratación las siguientes mercantiles: CANARAGUA CONCESIONES, S.A.; FCC AQUALIA, S.A.; Sacyr Agua S.L. y UTE TAGUA S.L.-Global Omnium Medioambiente. S.L.. No fue admitida la oferta enviada por correo electrónico por la UTE Hidrogestión - TEDAGUA.

Tras la apertura del archivo electrónico número 2 relativo a los criterios evaluables a través de juicio de valor y su valoración, la Mesa de Contratación el 31 de marzo de 2021 procede a la apertura del archivo electrónico número 3 referido a los criterios económicos, concluyendo que la proposición económica de la mercantil FCC AQUALIA, S.A., era anormalmente alta, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 10 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), acordando iniciar el procedimiento contradictorio previsto.

Presentada la documentación en respuesta al requerimiento realizado, la Mesa, en sesión celebrada el 2 de junio de 2021 consideró justificada la solución propuesta por la empresa FCC AQUALIA, S.A., teniendo en cuenta el "Informe Justificación Oferta Anormalmente Alta" que analiza dicha cuestión (documento N25.3 del expediente administrativo). Tras la valoración de las proposiciones económicas y clasificación de las ofertas de las licitadoras en atención a la puntuación obtenida, eleva propuesta de adjudicación al órgano de contratación a favor de mercantil FCC AQUALIA, S.A..

III.- El escrito de demanda plantea dos cuestiones esenciales como motivos de impugnación.

1.- Partiendo de la documentación que AQUALIA declara confidencial, señala que la Administración incumple su deber de justificar en el expediente las causas que determinan el carácter confidencial de una buena parte de la oferta presentada por AQUALIA, aceptando la declaración de confidencialidad de documentos e información que no tienen tal carácter al no tratarse de secretos técnicos o comerciales. La declaración de confidencialidad de parte de la documentación presentada por AQUALIA para justificar que su oferta puede ser ejecutada en los términos ofertados, incumple lo previsto en la cláusula 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas, y ha impedido al resto de licitadores comprobar si tal justificación resulta bastante para excluir que se trata de una oferta anormalmente alta, por lo que no ha quedado debidamente justificado que la propuesta de AQUALIA pueda ejecutarse de acuerdo con la oferta presentada por la referida entidad.

2.- A lo anterior añade que el Informe de Valoración de las ofertas introduce criterios de ponderación y graduación de las puntuaciones no previstos en el Pliego para la valoración de los subcriterios.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala.

I.- Examen del motivo de inadmisibilidad opuesto en las contestaciones a la demanda .

En el escrito de conclusiones que presenta CANARAGUA CONCESIONES, S.A., se opone a esta alegación señalando que junto al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se aportó la documentación que se exige a efectos de tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 45.2.d) de la LJCA: documento emitido por D. Pedro Francisco, en su condición de apoderado de CANARAGUA, según escritura pública de apoderamiento de fecha 12 de diciembre de 2013, otorgada ante el Notario de Barcelona, D. Francisco Armas Omedes, bajo el número 3.372 de su protocolo, que autoriza expresamente la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución nº 250/2021, de 7 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. En la escritura pública de 12 de diciembre de 2013 oorgada ante el Notario de Barcelona, D. Francisco Armas Omedes, la entonces administradora única de CANARAGUA, faculta a D. Pedro Francisco para -- en lo que interesa-- : "tomar cuantos acuerdos y decisiones convengan para la mejor defensa de los intereses de la Sociedad de ejercitar acciones legales en lo vía contenciosa administrativa, de conformidad con los requisitos exigidos por la Ley de lo Jurisdicción Contenciosa Administrativa ... Interponer todo clase de recursos y acciones judiciales."

No obstante la anterior alegación, acompaña a sus conclusiones copia de los Estatutos de la Sociedad y documento de la actual administrador único de la entidad ratificando la validez y vigencia del poder conferido a D. Pedro Francisco en virtud de la escritura pública otorgada el 12 de diciembre de 2013 y, específicamente, la decisión de interponer el actual recurso contencioso-administrativo.

Sobre el cumplimiento de la carga procesal que el artículo 45.2.d) de la LJCA impone a las personas jurídicas, en el supuesto de administrador único, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, en la sentencia de 04-05-2017 (recurso 1578/2016), doctrina ratificada en la dictada el 20-03-2018 la Sección 3ª (recurso 2177/2015), y en la de 11-06-2020 de la Sección 5ª (recurso 147/2019), señalando que además de la exigencia de acompañar al escrito de interposición el documento que acredite la representación del compareciente, (lo que generalmente viene siendo el poder de representación), se une la necesidad de aportar también el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, y aunque pueda entenderse que solo por ser administrador único de una sociedad ya se ostentan facultades para decidir ejercitar acciones judiciales o promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo, esto será así siempre y cuando no se suscite controversia en el proceso sobre la competencia del administrador único y las facultades de dirección y gestión de la sociedad, supuesto entonces en el que se requiere la aportación de los estatutos, para comprobar que no reservan a la Junta General de estas facultades de dirección y gestión.

En le caso, con la documentación aportada junto al escrito de conclusiones,se justifica suficientemente su cumplimiento, un un requisito subsanable, como refiere la sentencia del Tribunal SupremoSala 3ª, Sección 3ª, de 13 de diciembre de 2012 (recurso 6055/2010) -entre otras-- y la del Tribunal Constitucional en la sentencia 12/2017 de 30 de enero (recurso 4090/2014). No se estima el motivo de inadmisibilidad opuesto.

II.- Sobre la alegación de la vulneración del artículo 133 de la LCSP 9/2017, plantea la demanda que la Administración ha incumplido su deber de justificar en el expediente las causas que determinan el carácter confidencial de una buena parte de la oferta de AQUALIA. Igualmente, que se vulnera la cláusula 10 de pliego de cláusulas administrativas particulares, por la declaración de confidencialidad de una parte de la documentación presentada para justificar que la oferta podía ser ejecutada.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dispone en su artículo 133:

Artículo 133. Confidencialidad

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo.

Al licitador le corresponde indicar que parte de la información de su oferta debe ser considerada confidencial. Sobre esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) sentencia de 17 de noviembre de 2022 (C-54/2021) establece:

« 49. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que las normas de la Unión tienen como objetivo fundamentalmente garantizar que exista una competencia no falseada y que, para alcanzar este objetivo, es necesario que los poderes adjudicadores no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda utilizarse para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. En efecto, como los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre los poderes adjudicadores y los operadores económicos, estos últimos han de poder comunicar a los poderes adjudicadores cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin temor a que estos comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores (véanse, en ese sentido, las sentencias de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartados 34 a 36, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartado 115).

50. Al mismo tiempo, el principio de protección de la información confidencial debe conciliarse con las exigencias de la tutela judicial efectiva. A tal efecto, la prohibición establecida en el artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe ponderarse con el principio general de buena administración, del que se deriva la obligación de motivación. Esta ponderación ha de tener en cuenta, en particular, el hecho de que, a falta de información suficiente que le permita comprobar si la decisión del poder adjudicador relativa a la adjudicación del contrato adolece de eventuales errores o ilegalidades, un licitador excluido no tendrá la posibilidad, en la práctica, de invocar su derecho a la tutela judicial efectiva, (.).»

Que la Administración no se haya manifestado en el momento de la aportación de la documentación sobre la declaración de confidencialidad de determinados documentos, no supone un vicio a anulabilidad del procedimiento, pero como los demás licitadores tienen derecho a conocer la justificación que sustenta la selección de una de las ofertas, al momento de su impugnación, el poder adjudicador debe motivar la decisión sobre la confidencialidad, sin que resulte aceptable su aceptación automática.

En el caso resulta que tanto la adjudicataria AQUALIA como la recurrente CANARAGUA, calificaron como confidencial la documentación correspondiente al archivo 2, sobre la información cualitativa de su oferta, y el archivo 3 sobre la información cuantitativa, por lo que resulta contrario a sus propios actos conjeturar ahora, cuando no resultó adjudicataria, sobre la naturaleza confidencial de documentos de naturaleza análoga aportada por la licitadora que sí obtuvo el contrato.

Las contestaciones a la demanda puntualizan que la Mesa de contratación se pronunció, de manera indirecta, por aceptación de los informes técnicos, sobre la información declarada confidencial.

Consta en efecto que en el acta tercera de la Mesa de 31 de marzo de 2021, se contiene la siguiente declaración (documento 20.1) del expediente administrativo: "La Mesa de Contratación tras su examen, ha valorado las proposiciones técnicas según lo establecido en la cláusula 9 apartado A del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), con el siguiente resultado plasmado en informe de fecha 31 de marzo de 2021, que se une a éste acta como anexo, y en el que se omite la información declarada como confidencial por las empresas licitadoras (.)."

En cuanto a la información del Archivo 3, en el acta cuarta de 31-03-2021, la Mesa se limita a constatar la proposición anormalmente alta presentada por AQUALIA y abrir el trámite contradictorio para su justificación, pero en el acta de la sesión de 2 de junio de 2021, continuación de la anterior, (documento N25.4 del expediente administrativo), se acepta el informe de valoración (documento 25.2 EA) en el que se omiten los datos declarados confidenciales, los relativos a los gastos contemplados en el estudio económico y financiero aportado por los licitadores como documento incorporado al archivo número 3.

La motivación in aliunde, por referencia o remisión a informes o documentos técnicos que constan en el expediente administrativo, está expresamente prevista en la Ley 39/2015, artículo 88.6, ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional (entre otros, sentencias 174/87, 146/90, y autos 688/86 y 956/88) y por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias. En la de 7 de mayo de 1987 (ECLI:ES:TS:1987:3191) dice:

«La motivación es, de una parte, la garantía de que la decisión no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente; y de otra, es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos (que la Administración ha de actuar conforme a Ley y Derecho: artículo 103 de la Constitución) en que el contenido decisional de todo actuar administrativo debe moverse.

[.] La motivación ha de ser expresa (aunque lo fuere por remisión a otra). Porque afirmar, como hace aquella, que «la motivación de toda decisión de adjudicación definitiva de un concurso viene de suyo implícita en el mismo acuerdo, no es sino el criterio del órgano decisor de que la proposición vencedora reúne las condiciones óptimas, según el régimen de adjudicación de que se trate, para cubrir el servicio público sacado a concurso», equivale a dar un cheque en blanco a la Administración para eludir la expresa motivación de un acto que afecta a destinatarios con intereses encontrados».

En el mismo sentido la dictada por la Salta 3ª del Tribunal Supremo, Sección 5ª, el 11 de febrero de 2011 (recurso 161/2009):

«Siguiendo con las exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 [ 88.6 de la LPAC], cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 in fine, ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo -sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica in aliunde satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración».

El Informe Justificación ---que la Mesa acepta- examina los documentos aportados y considera que la oferta presentada viable es "con la detallada justificación de la oferta realizada":

«La justificación presentada por Aqualia:

. Se ha realizado dentro del plazo establecido

. Indica que el ahorro que permite la correcta ejecución del contrato está basado en:

o Llevar 25 año gestionando el servicio

o Soluciones técnicas adoptadas

o Respeto a las disposición vigentes relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo de los trabajadores (Convenio Estatal)

o Respeto a las condiciones medioambientales

. Aporta justificación detallada de los Ingresos y Gastos, con cálculos correctos del número de abonados, volúmenes a facturar, tarifas a aplicar, gastos de la compra de agua, gastos de personal, gastos de mantenimiento, inversiones, justificación de medios materiales, control de calidad de agua, compra de agua, energía eléctrica y reactivos.

. Tiene en cuenta el aumento de rendimiento en la red por las inversiones comprometidas, y por el empleo de mejoras tecnológicas y empleo de telecontadores.

. Realiza una previsión realista de un TIR del 5,22%.

Se considera que la justificación de la viabilidad de la oferta presentada por Aqualia, está suficientemente motivada y por lo tanto se estima que la oferta puede ser cumplida y, conforme al artículo 149.7 de la LSCP, se propone que el órgano de contratación establezca los mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados.»

Por estas razones no se acepta el argumento desarrollado en la demanda sobre la falta de motivación de la adjudicación del contrato, coincidiendo con lo apreciado por el TACP sobre que el Acuerdo impugnado ofrece una motivación suficiente, en tanto que se remite al informe técnico en el que se excluyen los documentos considerados confidenciales, documentos sobre los gastos contemplados en el estudio económico financiero, de igual naturaleza que los incluidos en el Archivo 3 que ambas partes litigantes, recurrente y codemandada, consideraron información confidencial, constando el acta de la referida sesión de la Mesa, publicada junto al informe en la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 8 de junio de 2021.

La entidad recurrente disiente de dichas conclusiones negando la adecuada justificación de la confidencialidad de la documentación aportada, a lo que procede oponer, además de lo hasta ahora dicho, que en uso de su derecho a la tutela judicial efectiva existía la posibilidad comprobar en sede judicial, mediante la práctica de medio de prueba adecuado y sin

perjuicio de la confidencialidad declarada por los licitadores, la corrección del juicio de ponderación efectuado, entre el derecho de los operadores económicos a la protección de la confidencialidad y el acierto del poder adjudicador de no comunicar esa información. Por tanto, la motivación del acto de adjudicación permite su impugnación a la parte y ha existido una posibilidad cierta control del juicio de ponderación aplicado por el órgano de contratación.

III.- En cuanto a la alegación de la demanda de que el informe de valoración valora subcriterios, pese a que el Pliego no establecía una concreta puntuación para ello, y sobre los motivos de impugnación desarrollados en las contestaciones a la demanda, cabe decir.

Las contestaciones a la demanda oponen que con esta alegación se incurre en desviación procesal, por tratarse de un motivo de impugnación planteado ex novo en el recurso contencioso administrativo. Lo cual, siendo cierto, no supone la estimación de un motivo de inadmisibilidad --parcial--, pues existe una doctrina consolidada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que supera los postulados anteriores a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 sobre el carácter estrictamente revisor de esta jurisdicción.

La sentencia de 25 de marzo de 2011 de la Sección 5ª (recurso 1995/2007), señala:

"La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso- administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, "justificación de la reforma"). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V , "objeto del recurso") señala de forma clara su ambicioso propósito: "(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso- administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración ".

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 2ª de 16 de abril de 2012 (recurso 2633/2009), y la de 30 de septiembre de 2009 de la Sección 4ª (recurso 2100(2008). En la dictada por la Sección 2ª el 17 de noviembre 2011 (recurso 137/2008, cita también la 5 de noviembre de 1992), se razona:

"El problema surge, cuando se da entrada en demanda por vez primera a pretensiones, cuestiones o motivos nuevos. Sobre este punto es necesario hacer la advertencia que pasamos a desarrollar. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala recuerda que el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Sí podrán alegarse, en cambio, en favor de la misma

pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, de tal modo que mientras aquellos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada".

La revisión del órgano judicial no se limita, por tanto, al examen de la respuesta dada (expresa o presunta) a las cuestiones planteadas en la vía administrativa sino que también se extiende al de otros motivos de posible invalidez de la actuación administrativa impugnada, aun cuando sean planteados por primera vez en el sede judicial, con el límite de la invariabilidad de las pretensiones. La admisibilidad de nuevos motivos siempre que no varíen las pretensiones se encuentra reconocida por el artículo 56.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

En el caso, como pasamos a examinar, se trata de meras argumentaciones sobre la invalidez del acto. Plantea la demanda que el informe de Valoración de las ofertas (documento 20.3 del EA) introduce criterios de ponderación y graduación de las puntuaciones no previstos en el Pliego en su cláusula 9ª, que establece cuatro criterios de valoración:

1) Proyecto de Organización y Gestión del Servicio (23 puntos);

2) Plan de control de calidad del agua suministrada (2 puntos);

3) Plan de mejora del balance hidráulico del sistema (10 puntos); y

4) Plan de Emergencia del Servicio de abastecimiento y alcantarillado (5 puntos).

El informe de valoración de los criterios evaluables a través de juicio de valor (documento 20.2 del EA), lo que hace es asignar la puntuación total establecida para cada uno de los cuatro criterios, desglosándola entre los aspectos a valorar que detalla el pliego. Así, a manera de ejemplo, en relación «Proyecto de Organización y Gestión del Servicio (23 puntos)» , la puntuación total se desglosa entre cada uno de los aspectos establecidos. El Pliego en este criterio establecía:

« Se tendrá en cuenta que el proyecto recoja la organización y gestión del servicio sobre la base del uso de nuevas tecnologías. Incorporando sistemas de comunicación digital con los clientes y con el propio Ayuntamiento. La sustitución del parque de contadores por contadores inteligentes, la implantación de la telelectura, la implantación de un sistema inteligente de detección de fugas, en definitiva, la implantación de sistemas inteligentes de gestión, basados en sistemas abiertos.

Se tendrá en cuenta que la empresa ofrezca vehículos con sistemas de propulsión bajos en emisiones de partículas, tales como los híbridos, eléctricos y GLP o similares.

Se tendrá en cuenta la presentación de un plan de limpieza preventiva de, al menos, un tercio de la red de alcantarillado existente, con carácter anual, por lo que el licitador. propondrá en el Proyecto de Organización y Gestión del Servicio su planificación detallada.

A los efectos de valoración de este apartado y para la asignación de puntuación, serán aspectos fundamentales en la valoración:

a. Describir cómo se realizará la implantación de sistemas inteligentes de telegestión (control de fugas, control rendimiento hidráulico, control y alarma de bombeo de residuales, implantación de sistema telemático de relación con los usuarios, app. etc.) y que medios técnicos y humanos se destinaran

b. Se tendrá en cuenta las innovaciones tecnológicas, sistemas, procedimientos, etc, que contribuyan a la minimización de los impactos ambientales en todos los aspectos relativos al servicio, especialmente en lo referente a los medios materiales y las instalaciones fijas.

c. Se tendrá en cuenta para la asignación de valoración la relación y coherencia de los medios personales y materiales propuestos, con el cumplimiento de lo establecido en los pliegos y con el estudio económico que aporte cada licitador.

d. Se tendrá en cuenta por otro lado el diseño y organización del servicio en coherencia con lo ofertado en el resto de criterios subjetivos.

e. Se valorará el número de limpiezas preventivas anuales en las redes de saneamiento y en todos sus elementos, por encima de la frecuencia exigida en el Pliego.

Para valorar y asignar puntuación en las medidas de la telegestión e implantación de sistemas inteligentes, no bastará el mero enunciado diciendo que se compromete el licitador a esa implantación, sino que. además, deberá describir las herramientas que va a utilizar.

El informe de valoración fundamenta la puntuación otorgada en los siguientes términos:

Esta forma de proceder no puede entenderse que resulte contraria a los Pliegos. No se aparta de lo establecido y se conecta con el deber de motivar las puntuaciones asignadas a cada licitador, propiciando el trato igualitario de todos. No forma parte del núcleo del juicio técnico y puede ser objeto de fiscalización jurisdiccional ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, recurso de casación nº 4278/2009). La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 7 de julio de 2011 (recurso 4270/2009), admite esta posibilidad incluso con posterioridad a la apertura de los sobres y, por lo tanto, con conocimiento de las proposiciones formuladas por los concursantes, precisando que tal formulación de criterios con posterioridad a la apertura de los sobres: "en principio, no tiene porqué suponer una irregularidad, salvo que se acredite su incidencia negativa en la valoración y que ésta hubiere resultado definitiva".

Considera la Sala por ello que el informe de valoración, ni introduce ponderaciones no previstas en la Cláusula 9 del PCAP para la valoración de los subcriterios subjetivos establecidos, ni ha tenido incidencia negativa en la adjudicación del contrato.

La atribución de un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación, no se considera contrario al Derecho comunitario en la sentencia del TJUE que cita la contestación a la demanda de la Administración, de 24 de noviembre de 2005 (TI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc), siempre que no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación, y; no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. Condiciones que se cumplen en el caso.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponerlas a la entidad recurrente.