Sentencia Contencioso-Administrativo 53/2004 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 92/2001 de 28 de enero del 2004

Encabezamiento

01/0000092/2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 53/2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a veintiocho de enero de dos mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000092 /2001 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Esperanza, representada por la procuradora D/ña. MARTA MARIA REY FERNANDEZ y dirigida por el Abogado D. PABLO QUINTAS ALVAREZ, contra Resolución de 02.03.00 en relación con reclamación formulada con fecha 29.02.00 sobre responsabilidad patrimonial (Dirección Provincial de Ourense I. Médica CGL/MJR). Es parte como demandada SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS. Es parte como Codemandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de 35.282,88 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora inició procedimiento de responsabilidad patrimonial derivado de al falta o negligencia en prestación de asistencia sanitaria, debido a un error en el diagnóstico de la enfermedad sufrida por su hijo Eduardo, ocurrido todo ello en el servicio de Atención Primaria del centro Novoa Santos de Ourense, integrado en la red pública santiaria de Galicia-Sergas.- La parte actora entiende que ha habido un grave error de diagnóstico fruto de la dejación y la incompetencia, que ha supuesto la pérdida de una vida, y que de ese error es responsable patrimonial el Sergas, por haber sido cometido por un organismo de su competencia, como responsables del fallecimiento por negligencia por pasividad en su actuación de la muerte de Eduardo.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que se condene a la Administración demandada a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada, más los intereses legales a que hubiere lugar.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esperanza interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Conselleria de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, de fecha 21 de febrero de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por la actora, en fecha 29 de febrero de 2000, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

SEGUNDO.- Se funda la presente impugnación en los siguientes hechos:

- En fecha 3 de febrero de 1999 la actora acude con su hijo, de seis años de edad, Eduardo, al Servicio de Pediatría del Centro de Salud Novoa Santos de Ourense, por presentar el menor desde hacía dos días "dolor en la nuca, no cefalea ni otra sintomatología". Es diagnosticado de torticolis y se solicita radiografía de columna cervical.

- El día 8 de febrero de 1999 vuelve al Centro de Salud apreciándose "columna cervical normal, persiste dolor y limitación a los movimientos de rotación, no otros síntomas acompañantes". Es enviado a Traumatología, haciéndose constar "lateralización cervical (postraumatismo) con dolor a la movilización. Rx normal, pero como persiste desde hace diez días lo envío para valoración".

- Ese mismo día acude al Servicio de Urgencias del Hospital Cristal Piñor de Ourense donde, a la vista de que el informe radiológico correspondiente a la radiografía de columna cervical señalaba "sin anomalías significativas", se le remite al Pediatra para que prosiga el tratamiento.

- El 10 de marzo de 1999 acude nuevamente al Servicio de Pediatría del Centro de Salud presentando, esta vez, "vómitos desde hace dos días, diarrea. No fiebre. La madre refiere que está cansado. Persiste dolor cervical (la madre dice que está mejor). Sigue con limitación, aunque mejoría. Dieta hídrica, y A. Sangre (hierro); después completar estadio cervical".

- El 12 de marzo de 1999 acude a un Pediatra privado, donde se aprecian los siguientes síntomas: Dolor a la movilización del cuello, vómitos, cefaleas y alteración de la marcha. Neurológico: Ataxia intensa, dolor a la movilización activa y pasiva del cuello. Romberg positivo. Dismetrias".

- Acude al Hospital Cristal Piñor donde tras la oportuna exploración se constata: "Desde hace 7 u 8 semanas presenta dolor cervical que aumenta con la movilización. En la última semana se añade cefalea occipital y vómitos. Cuarenta y ocio horas antes de su ingreso se asocia inestabilidad a la marcha". Ante estos síntomas se le realiza un TAC y se llega al diagnóstico de neoplasia cerebelosa, probable astrocitoma quístíco, falleciendo el menor el 21 de marzo de 1999.

TERCERO.- El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del Poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en 'os casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, con el precedente del artículo 133 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.

En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el articulo 139.1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos." En cuanto a cuales sean los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que establece: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, (... ) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica: que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos: y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor." Esta Sentencia no hace sino reproducir lo dicho por otras muchas resoluciones precedentes, -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988; 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991; 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993-, citadas a su vez por otras de esta misma Sala como la de fecha 29 de noviembre de 1997 enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración. En el caso presente, concurren, en principio todos los requisitos mencionados: el resaltado dañoso es obvio y consiste en el fallecimiento del menor que la madre atribuye a un error inicial o a una tardanza en el diagnostico: en la producción de dicho resultado es evidente que ha concurrido una negligente actividad por parte de los servicios asistenciales, lo que determina que sea imputable a la Administración que es responsable, por actos de sus servidores, del fatal resultado derivado, por lo que concurre la adecuada relación de causalidad; para determinar y acreditar la correspondiente relación de causalidad debe atenderse a las siguientes circunstancias:

La Administración demandada mantiene una postura exculpatoria y postula la desestimación de la demanda, al entender que cabe apreciar una defectuosa asistencia sanitaria toda vez que la actuación de sus servidores fue acorde a la sintomatología que, en cada momento, iba presentando el menor.

De la prueba practicada en autos claramente se infiere que el menor en la patología que refería y se constataba no encontró pronta y adecuada respuesta a la, si no clara, si al menos sospechosa y persistente sintomatología que presentaba. A nadie escapa, por ser de vulgar conocimiento, que dolores en el cuello que limitan la rotación, en ausencia de traumatismo en la zona, deben inclinar a pensar, sobre todo tratándose de niños de corta edad, en un proceso de tipo neurológico. Cierto es que, en la primera en el Centro de Salud, el dolor de cuello no iba acompasado de otros síntomas significativos, ni siquiera cefaleas, por lo que podría entenderse la postura del Servicio de Pediatría de aguardar la posterior evolución y solicitar radiografía de columna cervical. Lo que ya no es tan admisible es que, cinco días después, persistiendo el dolor pese a la normalidad detectada en la columna cervical, en lugar de remitirlo a traumatología, no se haya procedido a un estudio neurológico del menor a través del examen del fondo de ojo o de un TAC que no le fue realizado hasta varios días después. Y lo que no admite discusión es que en la tercera visita, el 10 de aparvo de 1999, en que los persistentes síntomas ya sea acompañaban de otros claramente reveladores de un posible proceso neurológico, todavía se dejasen de utilizar específicos medios de diagnóstico en tal sentido. No se puede asegurar que el TAC hubiere puesto de manifiesto la neoplasia cerebelosa que a la postre sería la causa del óbito, pero lo que si resulta indiscutible es que no se emplearon entonces todos los medios exigibles, apropiados y suficientes para confeccionar un acabado diagnóstico del padecimiento del menor frente a unos síntomas que debieran hacer sospechar un mal de esa naturaleza. No es esta una afirmación gratuita de la Sala, de cuyos integrantes no cabe esperar, obviamente, otros conocimientos médicos que los más arriba atribuidos al vulgo, sino que se fundamenta en el informe pericial obrante en autos y emitido por el Dr. Juan Antonio quien afirma que de haberse detectado el tumor nueve días antes se hubieran otorgado al neurocirujano pediátrico mayores oportunidades de atacar quirúrgicamente la dolencia, independientemente de las posibilidades de éxito dada la gravedad del mal por la ubicación del tumor.

CUARTO.- Los Letrados del SERGAS y de la Xunta de Galicia plantean sus escritos de contestación a la demanda sobre la base de que no ha existido error ni imprudencia de ningún tipo y que, además, la Administración sanitaria no tiene obligación de obtener un resultado favorable para todos los pacientes que excluya todo tipo de lesión o incluso la muerte.

Olvida la Administración demandada que la, responsabilidad patrimonial de la Administración se caracteriza, básicamente, por ser una responsabilidad directa y objetiva.

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio, que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.

De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas: es de tipo directo y objetivo. Siendo esta última la característica en que ahora nos interesa incidir a la vista de los términos en que se ha planteado el proceso.

Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991, se trata de una responsabilidad que surge "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaría es ejercida legalmente".

De ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos contenida en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado también recogida en el articulo 139 de la Ley 30/1992 citada, ya que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir careas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o, de otra forma, como señala la Sentencia del mismo alto Tribunal de 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que implica, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial".

La más reciente jurisprudencia ha mantenido el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la administración, así cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que dice: "La responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las nociones subjetivas de culpa o negligencia. Es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, constituye un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado".

Por todo lo dicho hasta atora, resulta con claridad que en el caso del presente recurso contencioso existe, al menos en parte, responsabilidad de la Administración debiendo rechazarse los argumentos de la parte demandada pues, si bien es cierto que la Administración sanitaria no esté obligada a obtener un resultado favorable total y sin sesión en las intervenciones quirúrgicas y pruebas médicas que practique, lo que no admite justificación es que se produzcan consecuencias que, de haber mediado la diligencia debida, podrían haberse evitado o por lo menos posibilitado una más rápida intervención de la cirugía.

QUINTO.- Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992 citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados Por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el daño emergente o el lucro cesante -artículo 1106 del Código Civil-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La Sentencia del Tribunal Supremo fue fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

En el caso presente, la parte recurrente postula una indemnización por importe de 30.000.000 de pesetas por daños morales.

En otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el artículo 141.2 de la citada Ley 30/1992, la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado.

La misma jurisprudencia contencioso- administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de baremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos referidos o a otros - así, Sentencias de 26 de septiembre de 1977, 18 de enero de 1980 o 16 de diciembre de 1994-, en otras ha negado su aplicación por entender que "el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con la técnica de la cláusula general... por lo que no cabe... seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones especificas" - Sentencias de 21 de abril y 26 de septiembre de 1977, 2 de abril y 3 de diciembre de 1979 o 18 de febrero de 1980-.

En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, de forma que si el interesado acredita que con la suma establecida mediante su utilización, la reparación es insuficiente, la Administración primero y los Tribunales después pueden corregir esa concreción hasta que se produzca una efectiva reparación integral del perjuicio y, al contrario, si resulta excesiva, reducirla a sus justos términos.

Así las cosas, para determinar de la forma más ajustada a Derecho la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado debe corresponder a la demandante, hay que atender, en el caso, y fundamentalmente, a los siguientes criterios:

a) En primer lugar, al principio general inspirador de la materia y constantemente proclamado por el Tribunal Supremo y por la misma doctrina legal administrativa, de reparación "integral" de los perjuicios sufridos.

b) En segundo lugar, a los efectivos perjuicios sufridos por los interesados, determinados en la forra expuesta en el apartado anterior, para lo que hay que tener en cuenta la circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vías de resarcimiento tea podido tener lugar.

d) Finalmente, que en ningún modo puede lograrse un enriquecimiento injusto del particular.

En este contexto, se estima que la suma de sesenta mil euros por todos los conceptos, es la más ponderada para cubrir el perjuicio causado a la actora, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dicha suma la indemnización pretendida en la demanda rectora, toda vez que en la producción del resultado dañoso no solo ha concurrido la tardanza en el diagnóstico sino también, y principalmente, la gravísima enfermedad del menor sujeta a muy pocas posibilidades de supervivencia o curación. En materia de intereses, no ha lugar a su abono al no tratarse de cantidad liquida, como lo evidencia el hecho de la rebaja en la pretensión de la parte demandante aquí acordada. Dicha indemnización se otorga a favor de la sociedad conyugal que integra la recurrente con su esposo.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda promovida.

SEXTO.- Al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- Administrativa. VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Esperanza contra resolución de la Conselleria de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 21 de febrero de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por la actora, en fecha 29 de febrero de 2000, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrarío al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, acogiendo en parte la demanda formulada, declaramos pie a Administración viene obligada a satisfacer a la promoverte, para la sociedad conyugal que forma con su esposo, la cantidad global de sesenta mil euros (60.000 €) en concepto de indemnización; en lo demás y en cuanto al exceso pretendido se desestima la demanda formulada; todo ello sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caer contra ella recurso de casación que podrá prepararse arte esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.