Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1715/2020 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. - La entidad GREEN CAPITAL POWER, S.L ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 15 de octubre de 2020 por la que se inadmiten los escritos de interposición de conflicto presentados el 20 de febrero y 24 de abril de 2020 frente a las comunicaciones de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A, en ejecución de lo acordado por la CNMC en su Resolución de 28 de noviembre de 2019 en el procedimiento de conflicto de acceso a la red CFT/62/18.

SEGUNDO. - Este Acuerdo parte de los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Con fecha 28 de noviembre de 2019 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la «Resolución del Conflicto de acceso a la red de transporte de Red Eléctrica de España, S.A., motivado por la denegación dada a la solicitud de acceso del Parque Eólico "Canales Sur" de 120 MW, cursada por Green Capital Power, S.L., al nudo SE Cerrato 400 kV».

En dicha Resolución -CFT/DE/62/18- la Sala acordó lo siguiente:

«Primero. Declarar no conforme a derecho la comunicación de «REE» de fecha 17 de octubre de 2018 al resultar contraria a la normativa sectorial en los términos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos de la presente propuesta de resolución y a los solos efectos de evaluar la solicitud de acceso de «G. CAPITAL».

Segundo. Declarar no conforme a derecho la comunicación elaborada por «REE» de fecha de 19 octubre de 2018, en lo que afecta a la solicitud de acceso de «G. CAPITAL», en los términos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos de la presente propuesta de resolución.

Tercero. Retrotraer las actuaciones del procedimiento de solicitud de acceso a la nueva posición de la subestación de Cerrato 400 kV, a fin de incorporar a la sociedad «G. CAPITAL» al denominado en el presente conflicto «Contingente nº 1», a efectos de la elaboración del correspondiente estudio de viabilidad del acceso».

2.- Con el propósito de dar cumplimiento a lo acordado por la Sala en la Resolución CFT/DE/62/18, con fecha 16 de diciembre de 2019, RED ELÉCTRCIA DE ESPAÑA, S.A. (en adelante «REE»), remitió al Interlocutor Único de Nudo IBEREN RENOVABLES, S.A. "Comunicación de Acceso coordinada a la Red de Transporte en la subestación CERRATO 400 kV para un conjunto de instalaciones de generación eólica y fotovoltaica, tras la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) del conflicto de acceso CFT/DE/62/18 para los promotores concurrentes".

En la citada Comunicación de REE de 16 de diciembre de 2019 se instaba a los solicitantes de acceso, a través de la coordinación de IBEREN, a llegar a un acuerdo con el objeto de ajustar sus pretensiones a la capacidad disponible en el nudo de Cerrato 400 kV y, para ello, se confería el plazo de un mes (con independencia de aportación de información complementaria que pueda requerirse como consecuencia de dicha actualización).

Vencido el plazo de un mes indicado en el párrafo anterior sin acuerdo entre los promotores, REE remitió nueva comunicación al IUN Cerrato 400 kV confiriendo nuevo plazo de un mes para que las sociedades IBEREN RENOVABLES, S.A. y GREEN CAPITAL POWER, S.L., acordasen el reparto de la capacidad restante en el nudo de Cerrato, una vez había sido asignada la capacidad a los promotores considerados de buena fe en la Resolución de la CNMC CFT/DE/62/18.

3.- Con fecha 27 de enero de 2020 la sociedad GREEN CAPITAL POWER, S.L. (en adelante «G. CAPITAL») impugnó la Resolución del CFT/DE/62/18 interponiendo el correspondiente recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

4.- Con fecha 20 de febrero de 2020 G. CAPITAL presentó ante la CNMC escrito de conflicto de acceso frente a las comunicaciones cursadas por REE en ejecución de lo acordado por la Sala en la resolución del conflicto CFT/DE/62/18.

Soporta G. CAPITAL su pretensión en los argumentos que, a continuación, se resumen:

- Se cuestiona por qué G. CAPITAL no tiene la condición de tercero de buena fe y se ve obligado a repartir la capacidad restante del nudo con IBEREN.

- Considera que no se puede otorgar el beneficio de terceros de buena fe a la totalidad de los promotores integrantes en la solicitud coordinada de acceso presentada irregularmente por IBEREN.

- Que, en la medida en que la solicitud de G. CAPITAL fue la primera que se presentó con posterioridad a que la posición fuese planificada, le corresponde la totalidad de la capacidad que solicitó para su instalación.

G. CAPITAL finaliza su escrito de conflicto solicitando que se otorgue: «(...) a mi representada, acceso a la red de transporte sobre la totalidad de la capacidad solicitada en el nudo SE Cerrato 400 kV»

5.- Con fecha 13 de abril de 2020 G. CAPITAL recibió, a través de IBEREN, nueva comunicación de REE en la que se indicaba, esencialmente, que, a falta de acuerdo entre las partes afectadas -IBEREN y G. CAPITAL- y a fin de dar cumplimiento a la Resolución de conflicto 62/18, procedía al reparto proporcional de los 235 MW disponibles en el nudo de Cerrato -una vez asignada la capacidad a los productores declarados terceros de buena fe en la citada resolución de la CNMC-. Así, REE en su comunicación asignó 155,56 MW (de los 235 MW solicitados) a la sociedad IBEREN RENOVABLES y 79,44 MW (de los 120 solicitados) a la sociedad G. CAPITAL.

6.- Con fecha 24 de abril de 2020 G. CAPITAL presentó nuevo escrito de interposición de conflicto ante la CNMC frente a la comunicación de REE a través de la cual se asigna la capacidad disponible en el nudo de Cerrato en ejecución de la resolución del CFT/DE/62/18 aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria el 28 de noviembre de 2019.

GREEN CAPITAL argumenta en su escrito de interposición los siguientes extremos:

- La comunicación de REE de abril de 2020 tiene su origen en la Resolución del CFT/DE/62/18 y, adicionalmente, da por reproducidos los hechos y fundamentos del anterior escrito de interposición de conflicto de fecha 20 de febrero de 2020.

- Considera G. CAPITAL que la comunicación de REE debe ser declarada nula de pleno derecho por ser consecuencia de una resolución de la CNMC que ha sido impugnada ante la Audiencia Nacional.

- Que la CNMC, en ningún caso, estableció que el IUN de este nudo tuviera derecho a que se le concediera acceso y que, consecuentemente, REE ha incumplido la resolución de la CNMC.

- Se cuestiona el motivo por el cual no tiene la consideración de tercero de buena fe y debe compartir el acceso con el sujeto que actuó con falta de diligencia en perjuicio de G. CAPITAL.

- Que la protección del tercero de buena fe debe alcanzar a G. CAPITAL y, en ningún caso, debe beneficiar al IUN que actuó de formar irregular.

Finaliza su escrito de interposición de conflicto GREEN CAPITAL solicitando la nulidad de la comunicación de REE -reproducida en el apartado anterior- y que se le otorgue la totalidad de la capacidad solicitada en el nudo SE Cerrato 400 kV.

TERCERO. - La CNMC inadmite los escritos presentados por GREEN CAPITAL POWER al entender que no existe un conflicto de acceso puesto que REE, mediante las comunicaciones remitidas a dicha entidad en fechas 16 de diciembre de 2019 y 13 de abril de 2020, procedió a dar cumplimiento a lo acordado por la Sala en su resolución de 28 de noviembre de 2019. Así, inicialmente REE procuró un acuerdo entre los promotores; posteriormente, una vez el mismo no fue factible, REE instó a IBEREN y a G. CAPITAL a llegar a un acuerdo sobre el reparto de la capacidad sobrante en el nudo, una vez descontada la capacidad asignada a los terceros de buena fe; y, finalmente, a falta de acuerdo, en la última de las comunicaciones REE ha repartido la capacidad disponible de forma proporcional entre el IUN y el solicitante, en las cantidades antes indicadas.

Esto es, las comunicaciones de REE son una mera ejecución de lo acordado por la Administración, en este caso la CNMC, a través de un acto administrativo que es la resolución de un conflicto de acceso. Dicho acto causa estado y es ejecutivo, según determina el artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Esto comporta que los interesados en el procedimiento disconformes con el sentido de la resolución que quieran impugnar el acto deben acudir al procedimiento contencioso-administrativo -extremo que ya ha sucedido- y, adicionalmente, si quieren paralizar los efectos del acto -las comunicaciones de REE- deben instar la suspensión de la ejecución -circunstancia que no consta a esta CNMC que haya sucedido en sede judicial.

La interposición de un conflicto de acceso frente a las comunicaciones de REE, que tienen por objeto solo ejecutar en sus términos lo acordado por la CNMC, y cuya pretensión no es otra que la modificación de lo decidido en el marco del CFT/DE/062/18, no es el instrumento jurídico apropiado para revisar un acto, instrumento que sí constituye la vía jurisdiccional que ha iniciado.

Por lo expuesto, entiende que deben inadmitirse los escritos de conflicto presentados por GREEN CAPITAL frente a las comunicaciones de REE que tienen por finalidad ejecutar lo acordado por la CNMC ya que, en puridad, no tienen por objeto instar la intervención de la CNMC para resolver un conflicto de acceso sino para la revisión de un acto administrativo y su posterior ejecución por parte de REE.

CUARTO.- La demandante aduce frente a dicha resolución que los conflictos de acceso planteados por GREEN CAPITAL frente a las resoluciones dictadas por REE en ejecución de la resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019, de fechas 23 de enero y 11 de abril de 2020, no pretenden en modo alguno modificar la citada resolución de la CNMC, sino que únicamente se dirigen a cuestionar las decisiones adoptadas por REE en ejecución de la misma, relativas al acceso a la red de transporte de las diferentes instalaciones. Dichas decisiones, aunque dictadas en ejecución de la mencionada resolución de la CNMC, van más allá de la misma y, en ocasiones, incluso contravienen sus estrictos términos, como puso de manifiesto en los escritos de planteamiento de los conflictos.

En relación con lo anterior, recuerda que la resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019 preveía la inclusión de GREEN CAPITAL en el contingente nº 1, pero no establecía la forma de reparto de la potencia entre los diferentes promotores, derivada de dicha incorporación, ni los criterios que debía seguir REE para conceder el acceso, ni las condiciones para dicho acceso.

Así, si bien es cierto que REE pretende, con sus resoluciones, ejecutar la resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019, no es menos cierto que, para la inclusión del parque eólico de GREEN CAPITAL en el contingente nº 1, ha adoptado una serie de decisiones sobre las solicitudes de acceso y el reparto de la potencia entre los promotores que van más allá de la citada resolución, y respecto de las cuales debe resultar posible interponer un conflicto de acceso, en el caso de no estar de acuerdo dichos promotores. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso.

En concreto, REE, en ejecución de la mencionada resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019, optó, en un primer momento, tal y como señala la resolución que ahora se impugna, por un acuerdo entre los promotores; posteriormente, una vez el mismo no fue factible, REE instó a IBEREN y a G. CAPITAL a llegar a un acuerdo sobre el reparto de la capacidad sobrante en el nudo, una vez descontada la capacidad asignada a los terceros de buena fe; y, finalmente, a falta de acuerdo, en la última de las comunicaciones REE ha repartido la capacidad disponible de forma proporcional entre el IUN y el solicitante, en las cantidades antes indicadas.

Y, no estando de acuerdo GREEN CAPITAL con la forma de ejecución de la resolución de la CNMC, por considerarla contraria a Derecho y perjudicial para sus intereses, al discriminarle frente al resto de instalaciones del contingente nº 1 (a las que se considera terceros de buena fe, cuando GREEN CAPITAL es igual o más tercero de buena fe que ellos) y ponerle al mismo nivel del IUN (cuya actuación negligente ha generado esta situación para GREEN CAPITAL, y así fue expresamente reconocido por la CNMC y por REE), se procedió a interponer los correspondientes conflictos de acceso ante la CNMC frente a las comunicaciones de REE que, sin embargo, han sido inadmitidos a trámite por la resolución impugnada, sin entrar en el fondo.

Y todo ello con independencia de que GREEN CAPITAL esté o no de acuerdo con el contenido de la propia resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019, que ya impugnó en su día ante la jurisdicción contencioso-administrativa (no habiendo recaído aún sentencia en el procedimiento judicial) y que no pretende modificar con los conflictos de acceso planteados (referidos, insiste, a la forma de ejecución de dicha resolución). Así, pese a que GREEN CAPITAL recuerda en sus escritos de conflicto de acceso las razones por las que no está de acuerdo con la resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019 (como una suerte de introducción al nuevo conflicto planteado y como base de algunos de sus fundamentos), ello no implica que esté pretendiendo modificar dicha resolución a través del planteamiento de dichos conflictos, pues para ello ya procedió a su impugnación independiente y estará a lo que en su día resuelva esa Ilma. Sala, como no puede ser de otra manera.

QUINTO. - Di spone el artículo 33. 3º Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico que:

"La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el permiso de acceso a las redes de transporte y distribución, así como con las denegaciones del mismo emitidas por el gestor de la red de transporte y el gestor de la red de distribución".

En el mismo sentido, el apartado octavo del artículo 53 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dispone lo siguiente :

"La Comisión Nacional de Energía resolverá a petición de cualquiera de las partes afectadas los posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el acceso, así como con las denegaciones del mismo emitidas por el operador del sistema y gestor de la red de transporte".

Y, asimismo, la Ley 3/2013, en su artículo 12.1 apartado b), declara expresamente la competencia de la CNMC para conocer de los conflictos de acceso a la red de transporte de energía eléctrica, en los siguientes términos:

"1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá los conflictos que le sean planteados por los operadores económicos en los siguientes casos:

b) En los mercados de la electricidad y del gas, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá los siguientes conflictos:

1º Conflictos que le sean planteados respecto a los contratos relativos al acceso de terceros a las redes de transporte y, en su caso, distribución, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2º Conflictos que le sean planteados en relación con la gestión económica y técnica del sistema y el transporte, incluyendo las conexiones entre instalaciones".

Finalmente, - si bien no es aplicable por razones temporales-, en la actualidad el artículo 29 del Real Decreto 1183/2020 de 29 de diciembre, de Acceso y Conexión a las Redes de Transporte y Distribución de Energía Eléctrica, regula en su artículo 29 la resolución de conflictos de acceso y conexión de acuerdo con lo previsto en el referido precepto.

SEXTO.- En el presente caso, como se ha recogido en los Fundamentos precedentes, la CNMC, mediante resolución de fecha 28 de noviembre de 2019 resolvió el Conflicto de acceso a la red de transporte de Red Eléctrica de España, S.A., motivado por la denegación dada a la solicitud de acceso del Parque Eólico "Canales Sur" de 120 MW, cursada por Green Capital Power, S.L., al nudo SE Cerrato 400 kV, declarando no conforme a Derecho las comunicaciones de REE 17 de octubre de 2018 y 19 de octubre de 2018 y acordando « Retrotraer las actuaciones del procedimiento de solicitud de acceso a la nueva posición de la subestación de Cerrato 400 kV, a fin de incorporar a la sociedad «G. CAPITAL» al denominado en el presente conflicto «Contingente nº 1», a efectos de la elaboración del correspondiente estudio de viabilidad del acceso».

La entidad GREEN CAPITAL POWER, S.L interpuso recurso contencioso administrativo frente a dicha resolución al considerar que, si bien es conforme a Derecho la anulación de las comunicaciones de REE, no lo es la retroacción de actuaciones que se acuerda, sino que la declaración de nulidad debe llevar consigo la desaparición del acto anulado de la vida jurídica sin que pueda producir efecto alguno. Este recurso se sigue ante esta misma Sección bajo el número 120/2020, pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por otro lado, esta Sala ha constatado que, contra esa misma resolución de la CNMC de 28 de noviembre de 2019, el IUN (IBEREN RENOVABLES, S.A.U), interpuso recurso contencioso administrativo que se sigue igualmente ante esta Sección bajo el número 138/2020, también pendiente de señalamiento para votación y fallo.

SÉPTIMO. - Pues bien, para ejecutar lo acordado en la resolución de la CNMC, REE ha realizado una serie de actuaciones no contempladas expresamente en ella, y en concreto, tal y como se recoge en la resolución impugnada:

1.- Remitió al Interlocutor Único de Nudo IBEREN RENOVABLES, S.A una comunicación en fecha 16 de diciembre de 2019 en la que se instaba a los solicitantes de acceso a llegar a un acuerdo con el objeto de ajustar sus pretensiones a la capacidad disponible en el nudo de Cerrato 400 kV y, para ello, se confería el plazo de un mes.

2.- Vencido el plazo de un mes indicado en el párrafo anterior sin acuerdo entre los promotores, REE remitió nueva comunicación al IUN Cerrato 400 kV confiriendo nuevo plazo de un mes para que las sociedades IBEREN RENOVABLES, S.A. y GREEN CAPITAL POWER, S.L., acordasen el reparto de la capacidad restante en el nudo de Cerrato, una vez había sido asignada la capacidad a los promotores considerados de buena fe en el Resolución de la CNMC CFT/DE/62/18.

3.- Con fecha 13 de abril de 2020 G. CAPITAL recibió, a través de IBEREN, nueva comunicación de REE en la que se indicaba, esencialmente, que, a falta de acuerdo entre las partes afectadas -IBEREN y G. CAPITAL- y a fin de dar cumplimiento a la Resolución de conflicto 62/18, procedía al reparto proporcional de los 235 MW disponibles en el nudo de Cerrato -una vez asignada la capacidad a los productores declarados terceros de buena fe en la citada resolución de la CNMC-. Así, REE en su comunicación asignó 155,56 MW (de los 235 MW solicitados) a la sociedad IBEREN RENOVABLES y 79,44 MW (de los 120 solicitados) a la sociedad G. CAPITAL.

Lo que GREEN CAPITAL cuestiona en el conflicto de acceso inadmitido por la CNMC es la forma en que REE ha ejecutado la resolución anterior de la CNMC, toda vez que para la inclusión del parque eólico de GREEN CAPITAL en el contingente nº 1, ha adoptado una serie de decisiones sobre las solicitudes de acceso y el reparto de la potencia entre los promotores que van más allá de la citada resolución. Así, entre otras razones, considera GREEN CAPITAL que no se puede otorgar el beneficio de terceros de buena fe a la totalidad de los promotores integrantes en la solicitud coordinada de acceso presentada irregularmente por IBEREN y que la CNMC, en ningún caso, estableció que el IUN de este nudo tuviera derecho a que se le concediera acceso y, consecuentemente, REE ha incumplido la resolución de la CNMC.

Por tanto, se discrepa de los actos de ejecución de REE, entre otras razones, por que ha incumplido la resolución de la CNMC que se está ejecutando, lo cual es una circunstancia independiente y distinta de lo acordado en esa resolución.

En consecuencia, la Sala comparte el criterio de la demanda de que frente a la actuación llevada a cabo por REE cabe interponer conflicto de acceso, y en consecuencia el mismo debería haber sido admitido por la CNMC y resolver lo procedente en cuanto al fondo, esto es, si los actos de ejecución realizados por REE se ajustan a lo declarado en la resolución que se está ejecutando.

Y ello sin perjuicio de lo que esta Sala resuelva en los recursos núms 120/2020 y 138/2020 interpuestos contra la resolución de la CNMC de cuya ejecución se trata y la incidencia que, en su caso, pudiera tener en el presente conflicto.

Por ello, procede estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada a efectos de que se admitan por la CNMC los escritos presentados por GREEN CAPITAL POWER en fechas 20 de febrero y 24 de abril de 2020 y se resuelva en cuanto al fondo el conflicto de acceso a la red de transporte de energía eléctrica planteado por la recurrente, el cual, no obstante, deberá quedar circunscrito al modo en que REE ha ejecutado la resolución de 28 de noviembre de 2019 en el procedimiento de conflicto de acceso a la red CFT/62/18, y en concreto, si los actos de ejecución se ajustan a lo en ella acordado.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, las costas procesales se imponen a la Administración demandada, cuyas pretensiones son desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados,