Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 520/2021 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo dilucidar la conformidad a derecho del acto presunto por el que se desestima la reclamación presentada en fecha 29 de junio de 2019 interesando, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE la transformación de la relación temporal abusiva mantenida con la actora en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, y por tanto, sujeto a las mismas causas de cese que estos últimos.

SEGUNDO.- Argumenta muy en síntesis -dada la amplitud de la demanda- la parte actora que el actor es es funcionario interino de la Administración de Justicia desde el 3 de noviembre de 1987, y hasta la actualidad viene desempeñando las funciones de Auxilio judicial y Gestión procesal con varios nombramientos en diferentes destinos; teniendo, en consecuencia, una antigüedad de más de 32 años de servicios para la Administración. Tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no sólo a través de los más de 32 años de servicios prestados, sino también porque accedió a través de bolsa de méritos, dándose cumplimiento al art. 23 CE y 10.2 EBEP. Durante esos años el actor realiza las funciones ordinarias y estructurales propias de los funcionarios de carrera pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables. Así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios, como el nivel de temporalidad existente:

- En el actual centro de destino Juzgado de Paz de Castilleja de la Cuesta es del 100%, pues hay 3 plazas ocupadas una por el docente en funciones de Gestión Procesal y Administrativo) y dos en régimen de incapacidad temporal (una plaza de Gestión y otra de Auxilio), lo que significa que la temporalidad es del 100%. - El número de funcionarios y laborales temporales en la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local de la Junta de Andalucía, entidad de la que depende orgánicamente su Centro de destino le es desconocido. - El número de funcionarios temporales del cuerpo Gestión Procesal Administrativo al que pertenece en el Juzgado de Paz de Castilleja de la Cuesta es de dos, lo que representa un 66,66% sobre el destino, siendo el tercer puesto ocupado por una persona interina perteneciente al Cuerpo de Auxilio Judicial.

Alega que existe un déficit estructural del personal fijo de esa Administración pública, mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter temporal y estructural, para privarles de los derechos del personal fijo de carrera, incumpliendo y vulnerando la norma nacional que dice aplicar y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva. Las únicas sanciones que cumplen con los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo marco citado, según la jurisprudencia del TJUE y lo que han regulado en sus ordenamientos internos los Estados miembros son: o la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable; o una indemnización disuasoria y proporcionada a favor de la víctima del abuso. Expone ampliamente que la sanción al abuso en la temporalidad no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de19 de marzo de 2020, pues por un lado no repara el daño producido al empleado que ha sufrido el abuso y por otro, ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para la Administración que actúa irregularmente, de modo que únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, de carácter restringido, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctimas de un abuso, tendrían la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva.

TERCERO.- La defensa de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas de contrario, argumentando, también en síntesis, que el supuesto fraude, que no existe, no corresponde a dicha Administración autonómica, por cuanto no le compete la convocatoria de oposiciones para la cobertura definitiva de las plazas; que el recurrente fue interino integrada en una bolsa para aquellos que no han superado los procedimientos de concurso oposición o bien oposición para ser nombrados funcionarios, de modo que su nombramiento como tales supondría desconocer los principios de acceso a la función pública que requieren la superación de las pruebas de acceso. Estos funcionarios, interinos en cuanto nombrados en un momento determinado para prestar sus servicios en alguno de lo supuestos contemplados en el artículo 10 EBEP y art. 30 RD 1451/05, realizan su trabajo año tras año, de forma continuada en el tiempo porque se encuentran en la bolsa de justicia, y si las vacantes en cuestión no se cubren,se adjudican a interinos; en algunas ocasiones se les adjudican plazas en el mismo Juzgado y en otras en sitios distintos, según las necesidades y supuestos que concurran en casa caso y según la normativa de aplicación; siendo así que no puede ser de otra manera que realicen las mismas funciones que los funcionarios de carrera, por cuanto que se trata de desempeñar puestos destinados a aquellos que quedan vacantes. Respecto de la adecuación como medida de prevención o sancionadora de los procesos selectivos de libre concurrencia porque no sancionan el abuso, insiste en que los funcionarios interinos lo son porque no han aprobado las oposiciones y si se convocan procesos selectivos abiertos han de concurrir con quienes pretenden ser funcionarios de carrera. El reconocimiento de las pretensiones formuladas supone obviar todas las normas de función pública y de personal al servicio de la Administración Pública en general y de justicia en particular, sin que lo pretendido de contrario encaje en las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y en la interpretación dada por ellas por el TJUE. No procede la declaración como indefinido, como si se tratara de personal laboral,pues esta figura solo existe en Derecho laboral. Al no estar los contratos de interinidad vinculados entre sí y al no constituir, por tanto, una continuación ni una prórroga de anteriores contratos, no se ha producido abuso ni fraude de ley alguno. Mantiene que ni las sentencias del TJUE ni la Directiva 1999/70/CE ni por supuesto el derecho interno, llegan a la conclusión que afirma la recurrente y que es lo pretendido a toda costa: la obtención por sentencia de un nombramiento como funcionario de carrera- fijo,es decir, adquirir una posición de fijeza e inamovilidad en la plantilla sin haber superado los correspondientes procesos selectivos. Así, la STJUE de 20/01/2020 viene a concluir que la prolongación en el nombramiento no genera, como pretende la demandada, ni su derecho a convertirse en funcionaria de carrera, lo que únicamente se puede producir mediante un procedimiento selectivo con las debidas garantías, ni tampoco la convierte en indefinida no fija, al modo delo previsto para el personal laboral de las Administraciones Públicas,ya que su régimen jurídico es diferente y ello no es contrario al derecho comunitario, sin que tampoco en este caso proceda mantenerla en el puesto de trabajo que ocupaba previo a su cese, que ni siquiera ha sido impugnado. En igual sentido, el TS en sentencias de 28 de mayo y 24 de septiembre de 2020 ha mantenido que el hecho de que un funcionario interino haya prestado servicios durante un determinado tiempo sin que las plazas se hayan cubierto por personal fijo, no puede conllevar la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo a la categoría, exclusivamente laboral, de indefinido no fijo de plantilla. Mantiene la improcedencia de la indemnización pretendida por daño moral, como compensación del abuso sufrido, huérfana de toda prueba, sin concreción de los daños reclamados formulando además un derecho indemnizatorio futuro, ligado al cese, que no tiene cabida en disposición normativa alguna. En la regulación de la relación administrativa de servicio de los funcionarios no existe el derecho a ser indemnizado por el cese y tampoco está prevista en la legislación laboral la indemnización por extinción de los contratos temporales de interinidad, siendo clara la jurisprudencia laboral actual en el sentido de que a la expiración natural del tiempo de trabajo, no procede indemnizar al trabajador cesado, en base a la doctrina rectificada del TJUE.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por esta Sala y Sección de forma desfavorable para las pretensiones de la parte actora. Hemos ahora de reiterar que ni el derecho de la Unión Europea, ni las sentencias dictadas por su Tribunal de Justicia, ni la gran mayoría de las dictadas por diferentes órganos judiciales españoles en aplicación de aquél y del Derecho interno, reconocen el derecho que pretende la actora. No cabe ostentar en propiedad y con carácter permanente el puesto al que se ha accedido y se desempeña con carácter temporal; ni a que se le reconozca la condición de funcionario fijo con derecho permanente a seguir en el puesto de trabajo que desempeña, con el mismo estatus jurídico que el de los funcionarios de carrera. No es posible la conversión automática de su relación temporal en definitiva, a partir de la mera apreciación de la existencia de una situación de abuso en la situación de temporalidad, porque es frontalmente opuesto a la normativa interna que regula el acceso, permanencia y cese en la función pública, tanto respecto de los funcionarios de carrera como de los interinos.

Traemos a colación sentencias recientes del Tribunal Supremo que abordan la cuestión planteada.

Así, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2021 (RJ 2022, 157) , Roj: STS 4811/2021, ECLI:ES:TS:2021:4811, Nº de Recurso: 6876/2019, Nº de Resolución: 1568/2021, expone lo siguiente:

"TERCERO.- El precedente de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino y la indemnización

Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 6302/2018 .

En consecuencia, seguidamente debemos reiterar, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE (EDL 1978/3879)), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE (EDL 1978/3879)), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces ya declaramos.

Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado, y en concreto la actora es funcionaria de carrera desde el 2010 en el Cuerpo de Ayudantes Técnicos Auxiliares de Archivos y Bibliotecas en la UEX, (C1) y causó baja por excedencia voluntaria con adscripción al cuerpo de Ayudantes de Archivos y Bibliotecas (A2) desde el día 22 de septiembre de 2010 al encontrarse la titular de la plaza en comisión de servicios y ya jubilada desde el 1 de marzo de 2021. La actora accedió al Cuerpo que ocupa por haber superado dos convocatorias, sin plaza celebrándose los procesos selectivos en 2005 y 2008. Fue cesada en ese puesto y nombrada para otro de ocupación temporal no permanente

CUARTO.- Tal y como resulta tanto de la exposición de motivos de la Ley 20/21 como de la interpretación que se viene haciendo jurisprudencialmente tanto nacional como el TJUE que consideran que tal y como afirma el juzgador si lo que la actora pretende es la transformación en fija de su relación laboral, esa petición es inalcanzable porque el único camino válido para ello es la superación de un proceso de selección desarrollado conforme a los sistemas establecidos en el TR del EBEP.

En supuestos similares en que se solicitaba además una indemnización, ya hemos dicho que:

En la sentencia de 30 de noviembre de 2021 , ya se mencionó que < Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412).

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(...) Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes>>.

(...) También añadimos que <

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...) En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:

"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)."

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite".

Además, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-11-2021 (RJ 2021, 5496) , Roj: STS 4532/2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, Nº de Recurso: 6302/2018, Nº de Resolución: 1401/2021, señala lo siguiente:

"- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412).

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, sigue argumentando el T.S. es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.

En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.

En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

SÉPTIMO.- Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Eso es lo que ocurre en este caso, en que la actora ha mantenido un único nombramiento dilatado en el tiempo, para un puesto de categoría superior a la que ostentaba como funcionaria de carrera por lo cual, siempre pudo poner fin a la situación.

En cuanto a la forma de incorporación de la parte recurrente a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo.

Asimismo, el superar un procedimiento para integrarse en bolsas de espera para ser contratado temporalmente tampoco puede equiparare a superar un proceso selectivo para funcionario de carrera al no haber superado la totalidad de las fases del procedimiento de selección y existir otros aspirantes con mayores méritos y capacidad acreditada.

En consecuencia, no es posible aceptar que la parte actora ha superado el proceso selectivo, pues dicha afirmación no se corresponde con la realidad.

Difícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo cuando resulta que la parte actora ocupó el mismo puesto de trabajo desde septiembre de 2010 a 2021, y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera, mientras estaba en excedencia voluntaria en otro puesto de trabajo de categoría inferior.

El ordenamiento jurídico español no permite la estimación de ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Por otro lado, excepto la condición de fijo, la parte actora ha dispuesto de estabilidad en el puesto de trabajo que ha ocupado.

Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren al mantenimiento de la relación estatutaria que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.

La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.

OCTAVO.- Restaría en el presente caso, hacer referencia a la posibilidad de que se plantee una cuestión prejudicial.

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (EDL 1957/52) (TFUE) señala: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".

Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no procede ninguna de las pretensiones pedidas por la parte actora. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

El Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar , no puede sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18 (TJCE 2021, 30) , caso M (EDJ 2021/503182).V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.

Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 189) , Asunto C-103/19, caso CGT (EDJ 2021/584497), que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), y la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C-726/2019 (EDJ 2021/575484), nuevamente tenemos que reiterar que el presente proceso debe resolverse mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que antes hemos expuesto, que ha examinado la respuesta que debe darse aunque concurra una situación de abuso, sin que en modo alguno pueda concederse alguna de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en la demanda.

A ello añadimos que no estamos ante supuestos de concatenación de contrataciones o realización de contrataciones en fraude de Ley. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.

No procede el planteamiento de nueva cuestión prejudicial al no ser preceptivo el planteamiento de dicha cuestión y no apreciarse que sea necesaria una nueva interpretación de la normativa europea en relación a la concreta situación de la parte actora. Tampoco procede plantear cuestión prejudicial en relación al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al comprobarse que la parte actora mantiene de manera establece y prolongada el vínculo con la Administración. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

A mayores resulta totalmente improcedente la anulación de la convocatoria de las plazas de promoción interna ni la de la lista de aspirantes aprobados, por ser absolutamente legal el procedimiento convocado. Lo que pretende la actora es que se le mantenga la plaza fuera de concurso, cuando la situación de interinidad es contraria al destino permanente en la plaza, y en definitiva tratándose de plaza de categoría superior también pretende que se le reconozca una promoción profesional directa que está fuera de lo dispuesto en la Ley 20/2021.

NOVENO- No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupan de manera efectiva por un titular, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario por sustitución o interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.

La conclusión es que en este caso las peticiones de la parte demandante no pueden ser concedidas y ningún perjuicio ha existido para la parte actora que ha dispuesto de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412)".

Además, este tribunal, en sentencia de fecha 3/11/2021 declaraba lo siguiente:"... Las pretensiones de ser declarado empleado público fijo o indefinido y la indemnización como sanción son contrarias a la normativa nacional sobre funcionarios interinos que reseñamos más arriba [vid. los artículos 2.5 , 4.c ) y 10 del Real Decreto-Legislativo 5/2015 , y el artículo 489 de la LOPJ ], cuya normativa no podemos ignorar según la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127) (en el asunto C726/19 ) anteriormente transcrita, que dice que la normativa comunitaria que se invoca por la parte actora no reúne las condiciones para tener un efecto directo y que los tribunales nacionales no pueden dejar de aplicar el Derecho interno ante una norma comunitaria de esta índole, que no puede servir de base para hacer una interpretación contra legem del Derecho nacional..."

QUINTO. - Por consiguiente, en atención a lo expuesto, concluimos como ya dijimos anteriormente, la improcedencia de las pretensiones de la parte actora. No advertimos en el supuesto de autos que se haya producido abuso o fraude en los nombramientos temporales del actor, en función de llamamientos por orden de bolsa, para distintos órganos judiciales en la medida en que se producen vacantes que no se han ido cubriendo a través de los correspondientes procesos selectivos -tampoco han sido superados por el actor-, de modo que no ha habido una utilización fraudulenta o no acorde con la normativa legal de los nombramientos del mismo. Estamos ante plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupan de manera efectiva por un titular, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario por sustitución o interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.

No procede que se le equipare a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, ni que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo [la pretensión de la recurrente es " permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera" ], aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, al no venir impuestas por la normativa comunitaria ni por la interpretación que de ella realiza el TJUE y al ser contrarias a la normativa interna por existir en el ordenamiento jurídico español previsiones normativas que permiten dar una respuesta adecuada a la situación de abuso en la interinidad.

Procede, pues, la desestimación del recurso con arreglo a la expresada doctrina jurisprudencial cuyos razonamientos, por lo demás, hacen improcedente el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial al T.J.U.E.

Como muestra el razonamiento expresado en sentencia de 10 de diciembre de 2021 (RJ 2022, 393) (recurso 3989/2019 ), transcrito por la STS de 27 de febrero de 2022 (recurso 5766/2019 ):

"Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 ".

Por todo ello cumple la desestimación del recurso

SEXTO.- El rechazo del recurso que obliga a imponer las costas causadas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de trescientos euros (300 euros) por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,