Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 507/2020 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. La recurrente, personal estatutario temporal (eventual e interina) desde el 01/10/2006, que ocupa una plaza vacante en la categoría de técnico especialista de laboratorio en el Servei de Salut de les Illes Balears (IBSALUT), interpone el presente recurso pretendiendo, en síntesis: i) que se declare que su contratación temporal es irregular, ii) que se adopten medidas que pongan fin a su precariedad laboral, iii) específicamente, que se le reconozca la condición de personal estatutario fijo, y iv) subsidiariamente, que se tramite procedimiento de consolidación de empleo temporal.

Se alega que viene prestando sus servicios para esta Administración, como técnico especialista de laboratorio, desde el 01/10/2006, en virtud de una sucesión de varias contrataciones temporales, eventuales e interinas en la citada categoría profesional. Desde el 1 de abril de 2013 tiene un nombramiento temporal interino en la precitada categoría (en el Hospital Comarcal de Inca) que se extiende hasta el momento de presentación de la reclamación (26/06/2020).

Como fundamento jurídico de su pretensión, invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y alega la existencia de abuso en la sucesión de relaciones de trabajo temporales. Señala que su situación es contraria a la legislación laboral nacional y a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , y argumenta que no existe razón objetiva para que se le discrimine, por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con las condiciones de trabajo y los derechos laborales básicos. Aduce que esta Administración abusa de su contratación temporal, destinándolo a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto que la legislación no establece el número máximo de renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de éstos.

Señala que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la de 14 de septiembre de 2016, caso Pérez López ) impone como solución a la utilización abusiva de la contratación temporal que las autoridades nacionales, administrativas o judiciales, adopten una decisión proporcional, efectiva y disuasoria del abuso. Interpreta que esta medida ha de ser aquella que aquí se pretende en primer lugar: el reconocimiento de la condición de personal estatutario fijo de la parte recurrente. Subsidiariamente, que el Tribunal acuerde la medida que considere ajustada para corregir la irregularidad, entre ellas la de exigir al IBSALUT la práctica de un proceso de consolidación en el que la parte recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular.

La resolución impugnada rechaza las pretensiones de la demandante sin entrar en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos temporales, como tampoco en la existencia o no de un supuesto abuso en la utilización de los mismos, al considerar que incluso con esta hipotética situación abusiva, dichas pretensiones no podrían prosperar.

En la contestación a la demanda se invoca en primer lugar la inadmisibilidad del recurso porque en el suplico de la demanda no se solicita expresamente la anulación de la resolución recurrida, sino que directamente pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada que no han de ser sino un complemento-consecuencia de una previa solicitud de anulación del acto objeto del recurso.

Subsidiariamente, la representación de la demandada se opone al recurso advirtiendo que la pretensión de la parte interesada -que se reconozca y declare su condición de personal estatutario fijo- es jurídicamente inasumible aun en el supuesto de que hubiera existido fraude o abuso por razón de sus sucesivos nombramientos.

Con respecto a la pretensión subsidiaria de convocatoria específica de un proceso selectivo para la consolidación de empleo en el que el recurrente pueda participar y en el que se tenga en cuenta la contratación irregular, se opone que la Disposición transitoria cuarta del TREBEP se expresa en términos meramente facultativos.

SEGUNDO. La Administración demandada invoca la inadmisibilidad del contencioso porque en el suplico de la demanda no se solicita expresamente la anulación de la resolución recurrida ( art. 31.1º LJCA ), que es el presupuesto para cualquier otra pretensión. No obstante, dicha pretensión de anulación viene implícita en la solicitud de reconocimiento de situación jurídica individualizada, que necesariamente ha de pasar por la invalidez de la actuación administrativa originariamente recurrida. La omisión en el suplico de la demanda -que no en la demanda- deviene en descuido irrelevante cuando es la cuestión principal debatida en el proceso y necesaria para los pedimentos articulados.

En este punto, la STC 50/2007, de 12 de marzo , señala:

" Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Y la STS de 12 de julio de 2012 en rec. 2625/2010 señala que la pretensión del actor de reconocimiento de una situación jurídica individualizada debe entenderse vinculada necesariamente a la acción de anulación del acto, actividad o disposición que es objeto de impugnación.

Procede, en consecuencia, denegar la pretendida inadmisibilidad del recurso.

TERCERO. La parte recurrente invoca que lleva trabajando de forma ininterrumpida desde octubre de 2006 en distintos tipos de nombramiento temporal como técnico de radiodiagnóstico.

En la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la demanda, no se entra en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos, al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal. No obstante, como resulta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), es preciso un pronunciamiento previo sobre la calificación enunciada.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863 ) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."

Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) precisa que:

" A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

Esto es, ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

La parte recurrente invoca la siguiente sucesión de contrataciones temporales:

"La prestación de servicios de mi representada se inició en el año 2006 como técnico especialista en laboratorio en el Hospital Son Espases. En esta primera contratación, la trabajadora suscribió un contrato de estatutaria temporal sustituta, siendo las fechas las siguientes:

12.06.2006-15.09.2006

Posterior a esta sustitución, se produjo una concatenación de contratos como estatutaria temporal eventual en las mismas circunstancias arriba mentadas con causa de contratación la realización de servicios de naturaleza extraordinaria o coyuntural. Las fechas de los contratos son:

01.10.2006-31.01.2007

01.02.2007-31.07.2007

01.08.2007-31.10.2007

01.11.2007-13.01.2008

En esta ocasión también nos encontramos en el caso de que esta trabajadora, al iniciar la prestación de servicios en el Hospital Comarcal de Inca, fue convertida automáticamente en estatutaria interina en plaza vacante, suscribiendo un total de dos contratos bajo esta modalidad:

14.01.2008-31.03.2013

01.04.2013 SIGUE."

A la vista de la relación de contrataciones temporales, primero como personal estatutario de sustitución, luego eventual y luego como interino, situación que se prolonga desde 2006 sin que hubiera interrupciones significativas, no podemos sino calificar de abusiva la indicada contratación temporal. Aunque los nombramientos respondiesen a causas legalmente previstas, la Administración no ha probado que esos nombramientos temporales estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Según la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) dicha administración "es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso".

Ya hemos indicado que en la resolución recurrida y en el escrito de contestación a la demanda, la Administración no se entra en el examen individualizado de sus sucesivos nombramientos, al considerar irrelevante si se está o no en supuesto de abuso en la contratación temporal para la pretensión principal.

Ello es suficiente para concluir que, en el caso examinado, se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada. Para alcanzar dicha conclusión, no es irrelevante que la situación personal de la parte demandante sea común a la de múltiples compañeros en idéntica situación. El presente recurso contencioso- administrativo lo es contra resolución idéntica que afecta a otros técnicos de radiodiagnóstico y/o de laboratorio.

CUARTO. En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 )- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.

No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16 , Grupo Norte Facility, S.A. C574/16 ). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219 ) ha aclarado que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".

El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341 ) se reitera la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 , " la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

La citada STS 1754/2020 señala que la no aplicación de la misma doctrina que la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es " la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración."

Y concluye:

"SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.

Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ."

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda (el nombramiento de la parte recurrente como personal estatutario fijo del IBSALUT).

Y por la misma razón, debe desestimarse la pretensión alternativa (que se declare " la condición de FIJEZA e INDEFINIDAD de la relación habida") pues, dicha condición de fijeza de un contrato temporal no tiene su encaje en ninguna de las modalidades de contratación administrativa.

QUINTO. En la demanda se solicita que, al amparo de la Disposición Adicional tercera de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y Disposición Transitoria Cuarta que regula la Consolidación del empleo temporal del Real Decreto Legislativo 5/2015 Estatuto Básico del Empleado Público, " la administración demandada efectúe convocatoria para la consolidación de empleo del actor para la ocupación de puestos de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías."

Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la doctrina del TJUE conforme a la cual también corresponde a los tribunales la adopción de las medidas coercitivas adecuadas para hacer cesar la situación de abuso en la contratación temporal. No obstante, el mismo TJUE señala que tales medidas deben adoptarse en el marco de la normativa nacional. Concretamente, la STJUE Tribunal de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C¬429/18 (ECLI: EU:C:2020:219 ), señala:

"117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C- 103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 , que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU: C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU: C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada)."

Así pues, en la medida en que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, i) no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, ii) ni la Directiva tiene efecto directo, debe concluirse que no constituye fuente única para desplazar la normativa nacional que, en el caso, impide la automática transformación de la relación estatutaria o funcionarial temporal en fija o de carrera.

Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el TJUE ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.

Pero la capacidad de actuación de los tribunales no alcanza a establecer medidas que corresponden al legislador o propias de la potestad de autoorganización de la administración, sino aquellas que permita la interpretación del derecho interno conforme a la Directiva. La ya citada STS núm.. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532 ) recuerda que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas".

El Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ambos de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contemplan procesos de estabilización de empleo temporal, pero constituyen marco normativo no aplicable, por razones temporales, a la denegación de la solicitud que aquí se enjuicia.

Como indica el TS en las sentencias reseñadas, quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y añade: " éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera". Ello al margen de aquellas derivadas de las novedades legislativas posteriores a las citadas sentencias.

No cuestionándose que la parte demandante subsiste en su relación de empleo temporal -sin que se demande aquí equiparación de derechos profesionales y económicos con respecto al personal fijo- no cabe acordar ninguna de las medidas pretendidas en la demanda.

No obstante, y al igual que en las citadas sentencias del TS (como la 1567/2021 de 22 de diciembre ) la estimación de la demanda es parcial por cuanto sí debe reconocerse que la situación de la parte recurrente, como personal funcionario interino en el que se han encadenados sucesivos nombramientos temporales, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , y ante la estimación parcial de la demanda, no procede expresa imposición de costas.