Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1633/2021 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- El presente recurso se promueve contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 31 de mayo de 2021 por la que se inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio y consiguiente declaración de nulidad formulada en relación con el acto de subasta, postura, propuesta de adjudicación y adjudicación de las acciones, deuda subordinada y demás activos de Banco Popular Español a favor del Banco de Santander, S.A. por el precio de un euro.

La resolución impugnada destaca, entre sus antecedentes fácticos, que:

-La venta de Banco Popular fue acordada mediante Decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) en su Sesión Ejecutiva Ampliada de fecha de 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre Banco Popular, en el que declaraba a dicha entidad en resolución e impartía instrucciones al FROB para su implementación de acuerdo con la normativa nacional. En concreto, mediante su Decisión, la JUR ordenaba al FROB proceder a la ejecución del instrumento de venta de la entidad mediante la transmisión de la totalidad de sus acciones a Banco Santander, como adjudicatario resultante del proceso competitivo llevado a cabo.

-Para el correcto cumplimiento de las instrucciones recibidas por parte de la JUR, en la misma fecha de 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la anterior Decisión, siendo objeto de publicación en la web oficial del FROB el mismo día 7 de junio, y en el Boletín Oficial del Estado el 30 de junio de 2017 (B.O.E. núm. 155).

Asimismo señala, entre otros extremos, que el solicitante en su escrito no concreta ni especifica en qué supuesto de los previstos en el artículo 47 de la Ley 39/2015 se habría de enmarcar la supuesta causa de nulidad de pleno derecho solicitada y destaca que el " Banco Popular fue una entidad que entraba dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 , por lo que, dada su consideración de entidad significativa, era la JUR, conjuntamente con el Consejo y la Comisión, la autoridad responsable de la adopción de todas las decisiones relacionadas con su resolución. Ello sin perjuicio de que el FROB, dentro del marco competencial establecido en el Reglamento (UE) n. 806/2014 , como autoridad de resolución ejecutiva según el art. 2.1.d) de la Ley 11/2015 y en los términos de los arts. 18.9 y 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014 , tuviera atribuida la función de implementación o ejecución del dispositivo de resolución aprobado", lo que tuvo lugar en virtud de la referida resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017.

Y destaca igualmente que, con carácter previo y necesario a la determinación de la venta de la entidad como instrumento de resolución a aplicar, "con fecha de 3 de junio de 2017, la Sesión Ejecutiva Ampliada de la JUR instruyó al FROB para iniciar un procedimiento de competitivo de venta de Banco Popular, determinando las normas que debían regir el procedimiento en aplicación de lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento (UE) nº 806/2014 , los arts. 38 y 39 de la Directiva 2014/59/UE / el art. 26 de la Ley 11/2015 y el art. 34 del Real Decreto 1012/2015 ".

Señala la resolución impugnada que es en este contexto en el que se ha de valorar la admisibilidad a trámite de la solicitud de declaración de nulidad formulada, razonando a continuación que, por una parte, partiendo de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, " las actuaciones enumeradas en las letras a), b) y c) cuya revisión de oficio se solicita no constituyen ningún acto administrativo que pusiera fin a la vía administrativa en el proceso de resolución de Banco Popular ni fuesen recurribles por sí mismos, siéndolo únicamente la Resolución de la Comisión Rectora adoptada en la misma fecha, ejecutando la Decisión de lo JUR -enumerada como letra d) por el solicitante- (...)".

(...) como mucho, podrían ser calificados como meros actos de trámite que no pueden ser objeto de recurso administrativo ni jurisdiccional de forma autónoma, pues forman parte de la implementación de un proceso competitivo de venta acordado por la JUR que determinó los normas que debían regir tal procedimiento. Es más, atendiendo a los argumentos del solicitante, el acto de subasta inicial -enumerado con la letra a)- por el que se pondría en marcha el procedimiento para lo consiguiente recepción de posturas de posibles participantes, es anterior e independiente al defecto procedimental que le atribuye el solicitante a la adjudicación y que, en su caso, lo haría anulable. (...)

Continuando con el elenco de actuaciones cuestionadas, ni siquiera la postura realizada por Banco Santander -enumerada con la letra b) por el solicitante- se trata de una actuación cuya autoría se le pueda atribuir al FROB ante lo que es evidente que no se le puede requerir a este Organismo su revisión ni anulación.

Por su parte, en virtud del Acuerdo del FROB de 7 de junio de 2017 -que enumera el solicitante con la letra c) "Propuesta de adjudicación del FROB"- (...) fue una propuesta dirigida al organismo verdaderamente competente para la adopción de la decisión de venta, es decir, la JUR, que fue la que acordó a través de su Decisión ejecutar el instrumento de venta de Banco Popular mediante la transmisión de la totalidad de sus acciones a Banco Santander, como adjudicatario resultante del proceso competitivo llevado a cabo".

Trae seguidamente a colación la sentencia de 19 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-219/17 (Berlusconi y Fininvest) en relación con los procedimientos en los que intervienen autoridades nacionales y europeas, y concluye que el único acto que sí pondría fin a la vía administrativa es la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 que implementó la Decisión de la JUR en los términos y en cumplimiento de las instrucciones previstas en la misma -y que el solicitante identifica con la letra d) "Adjudicación por parte del FROB" en su escrito-.

Por otra parte, en cuanto a esta última resolución, razona la resolución recurrida que tampoco procede la admisión de la solicitud de declaración de nulidad por manifiesta falta de fundamento. Es más -prosigue-, " aún en el caso hipotético de considerar que todas las actuaciones aducidas en el escrito del Sr. Alejandro fueran susceptibles de revisión por parte de esta Administración, no cabría admitir su solicitud por tal falta de fundamento según se expondrá a continuación."

Consigna que el interesado " alega que las actuaciones enumeradas en su escrito de la a) a la d), adolecen de vicio de nulidad absoluta con base en el artículo 106 de la Ley 39/2015 , en concordancia con los artículos 47 y 48 de la misma norma , en la medida en que se trataría de actos nulos de pleno derecho por considerar que la oferta de Banco Santander fue presentada fuera de plazo y, en consecuencia, la misma fue aceptada de formo extemporánea e irregular". En particular considera que tales actuaciones no se ajustaron al documento que regulaba el procedimiento de adjudicación para la compra del 100% del capital social del Banco Popular Español, S.A., en el que se establecían las 24.00 CET del citado 6 de junio de 2017 como fecha y hora límite para presentar las ofertas por los postores interesados -conocida como Process Letter y que acompaña el solicitante con su escrito como documento número 4-.

Razona al respecto la resolución de la Comisión Rectora del FROB que, sin embargo, el interesado no concreta ni específica en qué supuesto de los previstos en el artículo 47 de la Ley 39/2015 se habría de enmarcar esa supuesta causa de nulidad de pleno derecho solicitada, y que, ante tal ausencia de identificación de precepto que soporte la nulidad pretendida ni justificación legal de la misma, cabría entender que se plantearía la nulidad con base en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015.

Y previa consideración de lo dispuesto en los artículos 106.3 y 47.1.e) del citado texto legal y la jurisprudencia en la materia, consigna que:

"(...) hay que recordar que, como se ha indicado con anterioridad, el procedimiento establecido para la adopción de los actos cuya nulidad se solicita, fue el procedimiento competitivo de venta de Banco Popular acordado por la JUR con fecha de 3 de junio de 2017, que determinó las normas que debían regir dicho procedimiento en aplicación de lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento (UE) 806/2014 , 38 y 39 de la Directiva 2014/59/UE , 26 de la Ley 11/2015 y 34 del Real Decreto 1012/2015 .

Y el proceso de venta aplicado por el FROB se ciñó en todo momento a las instrucciones que la JUR comunicó al FROB en su decisión de 3 de junio de 2017, que a su vez daban cumplimiento a los requisitos y condicionantes normativos que aseguraban la competitividad y transparencia del proceso. Así lo confirmó expresamente la JUR en su Decisión al finalizar el procedimiento competitivo de venta de la entidad, al determinar que el mismo había cumplido los requisitos y condiciones de mercado previstas en el articulo 24.2 del Reglamento (UE) ns 806/2014 y 39 de la Directiva 2014/59/UE .

Pues bien, no es necesario valorar la relevancia o carácter esencial o no de los hechos que justifican la solicitud para apreciar de forma clara y evidente la carencia manifiesto de fundamento de la solicitud de nulidad formulada por el interesado (...) porque las propias instrucciones de la JUR, cuyo cumplimiento es innegable y que el interesado ni siguiera identifica en su solicitud, fueron las que determinaron el procedimiento de venta seguido por el FROB. Y este procedimiento de venta no puede considerarse el procedimiento legalmente establecido al que el interesado podría estar hacer referencia asumiendo (dado que no lo especifica) que el vicio de nulidad fuese al amparo del 47.l e) de la Lev 39/2015. Esto es, que el FROB hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente aduce sustancialmente que los actos ejecutados por el FROB a que se contrae la solicitud son nulos de pleno derecho al haber presentado Banco Santander S.A. su postura de 1,00 € fuera del plazo establecido para ello en el pliego de condiciones, pues lo fue a las 3.12 am del 7 de junio de 2017 cuando el plazo de presentación finalizaba a las 24 horas del 6 de junio de 2017.

Señala que, contrariamente a lo manifestado en la resolución impugnada, el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es única y exclusivamente el acto de subasta ejecutado por el FROB de la deuda subordinada, acciones y demás activos de Banco Popular Español S.A.

Resulta patente, palmaria y notoria -dice- la infracción procedimental que denunció en la " solicitud de revisión y declaración de nulidad de los citados actos administrativos, pudiendo enmarcarse en el amplio abanico de cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 47.1 apartados a ) y e) de la Ley 39/2015 , pues afectó a los derechos de propiedad de los 305.000 Accionistas del extinto Banco Popular Español SA; e infringió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para las subasta así como las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

Aduce que en la petición de revisión ya puso de manifiesto las innumerables irregularidades del citado acto de subasta, " que abarcaban la mayoría de causas de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 , como son la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por cuanto afectaron al derecho a la propiedad privada y demás derechos fundamentales; y por haberse ejecutado a sabiendas de la manifiesta infracción del ordenamiento jurídico prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, con notorio desprecio a la legalidad vigente".

Rechaza el carácter de mero acto de trámite que atribuye la resolución impugnada al acto de subasta, al tratase de un acto de trámite "cualificado", con sustantividad propia, ya que de su resultado dependían los derechos más de 305.000 accionistas del Banco Popular Español S.A.

En méritos de la subasta celebrada -prosigue- se transfirieron y adjudicaron a Banco Santander S.A activos de Banco Popular Español S.A. por valor de 11.360.000.000€ según valoración efectuada por los peritos del Banco de España, con devastadoras consecuencias para los 305.000 accionistas del Banco que perdieron todos sus ahorros.

Alega que el FROB, como órgano ejecutor de la subasta, debía someterse a su propio pliego de condiciones, sin excepción alguna, por lo que aceptar posturas fuera de plazo con manifiesta infracción del ordenamiento jurídico y del pliego de condiciones de la subasta publicadas por el propio organismo lleva aparejada inexorablemente la nulidad de pleno derecho, que abarca tanto el acto de subasta en sí, como la irregular aceptación por parte del FROB de la postura del Banco Santander S.A presentada fuera de plazo, como los actos posteriores de propuesta de adjudicación y posterior adjudicación según los puntos a), b), c) y d) de la solicitud presentada.

Finalmente, en cuanto a la carencia manifiesta de fundamento de la solicitud, alega esencialmente que los documentos obrantes en autos, consistentes en el pliego de condiciones de la subasta elaborado por el propio FROB, así como los documentos publicados en la página web de la Junta Única de Resolución acreditativos de la presentación fuera de plazo de la postura de Banco Santander S.A, evidencian el fundamento de la «solicitud, de nulidad de una subasta que supuso la "expropiación" de facto del total patrimonio de 11.360.000.000 € de Banco Popular Español S.A. que pertenecía a los 305.000 Accionistas, sin que previamente ningún organismo ni autoridad les hubiera hecho notificación alguna, ni hubiera embargado o intervenido su patrimonio».

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso insistiendo en los argumentos desplegados en la resolución impugnada y destacando, entre otros extremos, que el verdadero efecto que parece que pretende obtener el recurrente con lo solicitado no es otro que el de atacar o deshacer los efectos que aparejó el Dispositivo de Resolución del Banco Popular implementado mediante la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017.

Defiende la aplicabilidad de la causa de inadmisión prevista en el artículo 106.3 de la Ley 39/2015 aduciendo sustancialmente, en cuanto a la nulidad del procedimiento de subasta invocado de contrario, que el procedimiento establecido para la adopción de los actos cuya nulidad se solicita fue el procedimiento competitivo de venta de Banco Popular acordado por la JUR con fecha de 3 de junio de 2017, que determinó las normas que debían regir dicho procedimiento en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento (UE) 806/2014, en los artículos 38 y 39 de la Directiva 2014/59/UE, y en los artículos 26 de la Ley 11/2015 y 34 del Real Decreto 1012/2015. 30, ciñéndose en todo momento el proceso de venta aplicado por el FROB a las instrucciones que la JUR comunicó al FROB en su referida decisión de 3 de junio de 2017, que a su vez daban cumplimiento a los requisitos y condicionantes normativos que aseguraban la competitividad y transparencia del proceso.

Finalmente, el Banco Santander, S.A. insta igualmente la desestimación del recurso deducido de adverso, haciendo suyos los razonamientos de la Administración, y argumentando extensamente a continuación sobre los motivos por los que considera procedente la referida desestimación, destacando, entre otros particulares, que en la solicitud de revisión de oficio no se concreta ni especifica en qué supuesto de los previstos en el artículo 47 de la Ley 39/2015 se habría de enmarcar la causa de nulidad de pleno derecho solicitada, tratando la parte recurrente de "corregir" en su demanda, tan relevante deficiencia jurídica.

Alega que, no obstante, la parte recurrente sigue sin ser capaz de identificar aspectos verdaderamente esenciales para que una revisión de oficio pueda ser considerada debidamente fundamentada y destaca el que considera desconocimiento por el recurrente de la naturaleza del FROB y de su actuación como mera autoridad de resolución ejecutiva del dispositivo de resolución de Banco Popular que fue decidido por la Junta Única de Resolución ("JUR") de la Unión Europea de acuerdo con las normas aplicables del Derecho de la Unión Europea.

Sostiene, en definitiva, que la revisión de oficio solicitada carecía manifiestamente de fundamento y, en consecuencia, procedía su inadmisión de plano, tal y como acordó la resolución impugnada con estricto respeto de lo dispuesto en el artículo 106.3 de la LPAC.

TERCERO.- El marco jurídico aplicable a la revisión de oficio de actos nulos a que estos autos se contraen viene dado por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que dispone en su apartado 1 que " Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1." (apartado 1).

Apartado 1 del artículo 47 del referido texto legal que establece que:

"1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley".

Como recuerda la STS de 5 de noviembre de 2022 -recurso número 360/2021-, "la revisión de oficio constituye un último remedio -sería admisible aun el recurso extraordinario de revisión- que se establece por nuestro Legislador, ya desde la vieja Ley de 1958, para dejar sin efecto actos que, pese a haber adquirido firmeza, por ser definitivos o no haberse interpuesto contra ello los recurso administrativos correspondientes, están viciados de nulidad de pleno derecho; es decir, los actos sometidos a revisión han causado estado y han devenido firmes y, pese a ello, es admisible que puedan dejarse sin efectos por la misma Administración que los dictó. Por afectar a la seguridad jurídica y, en última instancia, a la misma eficacia de la actividad administrativa, cuya finalidad prestacional de servicios públicos requiere una certeza en dicha actuación, el Legislador condiciona esa potestad, entre otros presupuestos, a uno esencial, cual es que la causa de la revisión esté vinculada a un supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, es decir, acorde a la legislación que sería aplicable al caso de autos, a aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que se contemplaban, con carácter taxativo, en el artículo 47 de la Ley 39/2015 . Y es que la finalidad de la institución no es sino evitar que actos nulos, cuyo vicio es insubsanable, puedan ser mantenidos y ejecutados por el mero hecho de que no hayan impugnado por quienes estaban facultado para ello. El acto nulo, por los vicios que lo comportan, deben desaparecer del mundo jurídico y el Legislador arbitra este procedimiento como un mecanismo más, extraordinario eso sí, para poder declarar dicha nulidad".

Y remarca dicha sentencia que:

" La declaración de nulidad de pleno derecho de actos administrativos o de disposiciones generales tiene un carácter excepcional, ya que comporta eliminarlos del mundo jurídico, y es contrario, por lo tanto, al principio de conservación de los actos administrativos, de modo que siempre conviene una interpretación restrictiva sobre la procedencia de la revisión. De conformidad con lo anterior, el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos que, en el caso de prosperar, desemboca en la declaración de nulidad del acto objeto de revisión, está sujeto en el ordenamiento jurídico a la concurrencia de una serie tasada de motivos, que se concretan en las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que recoge el artículo 47.1 de la LPAC . La salvaguardia del principio de seguridad jurídica y la necesaria estabilidad de los actos administrativos y de las relaciones jurídicas que se derivan imponen una esmerada y estricta interpretación de los vicios de nulidad, de manera que se impida la desnaturalización de la figura de la nulidad absoluta, por lo que las potestades excepcionales de revisión de oficio de los actos administrativos sólo se justifican cuando se da, estrictamente, la falta de los supuestos esenciales del acto; por lo tanto, cuando la Administración no dispone de otros medios para restablecer la legalidad presuntamente infringida".

En lo que al presente recurso atañe, la resolución recurrida acuerda la inadmisión de la solicitud formulada en su momento por el aquí recurrente, por lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el apartado 3 del referido artículo 106, según el cual " El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales".

Y a este respecto hay que recordar que, como declara la STS de 27 de febrero de 2020 -recurso 350/2018-, recogiendo la jurisprudencia que ha examinado reiteradamente los requisitos exigibles para la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio bajo la Ley 30/1992, y plenamente trasladables bajo la vigencia de la Ley 39/2015:

« Esta Sala y sección ha fijado en reiteradas sentencias, de la que es claro ejemplo la dictada el 8 de abril de 2019 (recurso de casación 687/2015 ) los requisitos exigibles para la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio.

Como esta Sala ha dicho en sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2012 (recurso de casación 6076/2009 ):

" Esta Sala, en sentencias de 27 de noviembre de 2009 (RC 4389/2005 ), 26 de noviembre de 2010 (RC 5360/2006 ) y 28 de abril de 2011 (RC 2309/2007 ), ha estudiado los requisitos exigibles para la inadmisión a limine de la solicitud de revisión de oficio, pronunciándose en este sentido:

"El juicio anticipado que comporta la inadmisión de la solicitud de revisión procede en los casos siguientes: 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 -apartado 1 porque ahora estamos ante un acto administrativo-; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada [...]

Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, por tanto, comprenden no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 62.1 de la Ley 30/1992 o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas, sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrarse en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos.

A estos efectos no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación generosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992 , que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . (...)».

CUARTO.- Proyectados a este caso los anteriores criterios jurídicos, en primer lugar ya se ha de notar que, como pone de manifiesto la resolución impugnada, en la solicitud de revisión de oficio presentada por el recurrente no se identificó ni concretó el motivo de nulidad de pleno derecho de los comprendidos en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que pudiera dar amparo a su solicitud. Es más, se invoca incluso el artículo 48 relativo a la anulabilidad y, por tanto, ajeno al cauce excepcional que nos ocupa.

Así, en la solicitud se invoca genéricamente " lo establecido en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en concordancia con los artículos 47 y 48 del citado precepto legal ".

Se consigna, entre otros extremos, que " la subasta de 6 de junio de 2017, la postura de 1 € de Banco Santander SA presentada fuera de plazo y la propuesta de adjudicación por parte del FROB de 7 de junio de 2017 del Banco Popular Español SA a Banco Santander SA son nulas de pleno derecho al haberse adjudicado el entero patrimonio por el precio de 1 € cuando la subasta del 6 de junio de 2017 había concluido a las 24.00h quebrada por falta de posturas, aceptándose extemporáneamente y de forma absolutamente irregular una oferta de Banco Santander SA presentada tres horas y doce minutos después de haber concluido la misma.

(...)

Habiendo quebrado la subasta por falta de presentación en tiempo y forma de posturas, resulta palmaria la nulidad de pleno derecho de la subasta celebrada, de la propuesta de adjudicación de 7 de junio de 2017 por parte del FROB a la JUR y la consiguiente adjudicación por parte de la JUR a Banco Santander SA de la totalidad del patrimonio de Banco Popular Español SA por el precio de 1€.

Y se arguye que "(...) La nulidad radical o absoluta es el grado máximo de invalidez del acto administrativo, que tiene lugar en supuestos excepcionales expresamente previstos por la ley. Estamos ante un acto con nulidad absoluta ineficaz ab initio sin ser necesaria su impugnación mediante petición a instancia de parte, pudiendo apreciarla la Administración de oficio. Éstos actos con nulidad absoluta tienen carácter erga omnes, con efectos contra y a favor de todos. En consecuencia, la declaración de nulidad radical del acto conlleva la nulidad de los actos posteriores derivados del acto nulo.

El régimen de la nulidad y la anulabilidad de los actos administrativos parte de lo dispuesto en los artículos 47 a 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , alcanzando su plena operatividad en sede de revisión de actos en vía administrativa ( artículos 106 a 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre )".

Se sigue por tanto de lo expuesto que, como razona la Comisión Rectora del FROB, en la solicitud de litis no se especifica en qué supuesto de los previstos en el apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/20915 se habría de enmarcar la nulidad de pleno derecho solicitada.

Como pone de manifiesto la parte codemandada, en el escrito de demanda trata de corregir el recurrente tal falta de concreción, señalando esencialmente que " Resulta patente, palmaria y notoria la infracción procedimental que denunció esta parte en su solicitud de revisión y declaración de nulidad de los citados actos administrativos, pudiendo enmarcarse en el amplio abanico de cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 47.1 apartados a ) y e) de la Ley 39/2015 , pues afectó a los derechos de propiedad de los 305.000 Accionistas del extinto Banco Popular Español SA; e infringió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para las subasta así como las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados".

Sin embargo, tomando también en consideración las argumentaciones esgrimidas en dicho escrito procesal, lo cierto es que no puede prosperar la pretensión anulatoria ejercitada por el actor.

Así, la resolución impugnada, además de advertir la referida falta de concreción del motivo de nulidad de pleno derecho de los comprendidos en el artículo 47.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, que pudiera dar amparo a la solicitud, funda la inadmisión, por una parte, en que las actuaciones enumeradas en las letras a), b) y c) cuya revisión de oficio se solicita " no son actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa en el proceso de resolución de Banco Popular ni son recurribles en sí mismos", siéndolo únicamente la Resolución de la Comisión Rectora del FROB enumerada como letra d) por el solicitante.

Y destaca asimismo que " como mucho, podrían ser calificados como meros actos de trámite que no pueden ser objeto de recurso administrativo ni jurisdiccional de forma autónoma, pues forman parte de la implementación de un proceso competitivo de venta acordado por la JUR que determinó los normas que debían regir tal procedimiento", añadiendo que " Es más, atendiendo a los argumentos del solicitante, el acto de subasta inicial -enumerado con la letra a)- por el que se pondría en marcha el procedimiento para lo consiguiente recepción de posturas de posibles participantes, es anterior e independiente al defecto procedimental que le atribuye el solicitante a la adjudicación y que, en su caso, lo haría anulable. Por lo que, ya de antemano, no tiene cabida solicitar la nulidad de esa actuación a) ya terminada, basada en la adjudicación supuestamente defectuosa posterior al Banco Santander".

En el escrito de demanda insiste el actor en que el objeto de la solicitud de revisión y declaración de nulidad era y es el " acto de subasta por la flagrante violación del ordenamiento jurídico, al aceptar el FROB la postura de Banco Santander SA de 1 € que fue presentada a las 3.12am del 7 de junio de 2017, fuera del plazo fijado en el pliego de condiciones".

Y sostiene que se trata de un acto de trámite cualificado y, por tanto, susceptible de impugnación, por lo que es infundada la inadmisión a este respecto de la Administración.

Tesis del actor que no comparte esta Sección en la medida en que, si bien puede estimarse que el denominado por la parte recurrente acto de la "subasta" no es previo al defecto que se invoca, esto es, la aceptación de una proposición que se tilda por dicha parte de extemporánea, ya que, conforme resulta de la "Carta de Proceso" obrante en autos así como en la página web de la Junta Única de Resolución, el proceso competitivo de venta de negocio consta de una única fase, sin embargo, ni la oferta presentada por el Banco Santander, S.A. puede en modo alguno calificarse de acto administrativo, ni, por otra parte, puede prescindirse del marco en el que se inserta el citado "acto de subasta" y la propuesta por parte de la Comisión Rectora del FROB a la Junta Única de Resolución del Banco Santander S.A. como adjudicatario del proceso de venta de las acciones de Banco Popular Español, S.A., a efectos de su calificación o no como acto de trámite - artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre-.

No nos encontramos, como parece entender el actor, ante un proceso de ejecución del que derive inmediatamente un título ejecutivo, sino ante la implementación de un proceso competitivo en el contexto de una posible resolución del Banco Popular S.A., de manera que no cabe sostener que en virtud de tal proceso competitivo, o "subasta" en la terminología del demandante, " se transfirió y adjudicó a Banco Santander el total patrimonio de Banco Popular Español SA", como se aduce en demanda para sostener su carácter de acto de trámite cualificado.

Por el contrario, verificado el proceso competitivo y efectuada la referida propuesta por parte la Comisión Rectora del FROB a la Junta Única de Resolución, es ésta última la que el 7 de junio de 2017, en sesión ejecutiva, decide la sujeción de Banco Popular a un procedimiento de resolución sobre la base del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución, determinando que el instrumento de resolución que se aplicará a la entidad consistirá en la venta del negocio conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del SRMR para la transmisión de acciones a favor de un comprador y ordenando la transmisión de las nuevas acciones que señala a Banco Santander, S.A., teniendo la transmisión como contraprestación un precio de compra que será pagado por el comprador de 1 euro.

Asimismo se ordena al FROB la adopción de las medidas necesarias para proceder a la ejecución y aplicación de dicha Decisión - Decisión SRB/EES/2017/08 obrante en la página web de la JUR-.

Por lo tanto, las actuaciones adoptadas por el FROB tienen un marcado carácter instrumental, siendo con ocasión de la impugnación de la mentada decisión de la JUR, en la sede judicial correspondiente, donde se deberían invocar, en su caso, los defectos que pudieran entenderse concurrentes en la decisión de resolución y venta del negocio de la entidad Banco Popular, incluidos los defectos que se consideren concurrentes en el proceso competitivo implementado por el FROB en el mentado contexto de una posible adopción del mecanismo de resolución de la entidad; dispositivo de resolución que finalmente se adoptó en la referida Decisión de la Junta Única de Resolución.

Todo lo cual impide la conceptuación del denominado por el recurrente "acto de subasta", así como de la propuesta formulada por el FROB con fecha 7 de junio de 2017, como actos de trámite cualificados susceptibles de impugnación autónoma o independiente.

QUINTO.- En cualquier caso, se ha de convenir que, como acuerda la resolución impugnada, la solicitud de nulidad de pleno derecho que nos ocupa carece manifiestamente de fundamento tanto respecto de la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2017, que sí pone fin a la vía administrativa y, por lo tanto, resulta incardinable en el apartado primero del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, como respecto de las restante actuaciones enumeradas en la solicitud presentada por el actor; resolución de 7 de junio de 2017 que acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución , en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) nº 1093/2010 .

Así, en el presente caso no sólo no se identifica en la solicitud la causa de nulidad de pleno derecho que pretenda hacerse valer, sino que en demanda se sigue sin apreciar la concreción que resulta precisa para la viabilidad del marco excepcional, y por causas no sólo estrictas sino también de interpretación restrictiva, en que nos encontramos.

Señala el actor en dicho escrito procesal que " resulta patente, palmaria y notoria la infracción procedimental que denunció esta parte en su solicitud de revisión y declaración de nulidad de los citados actos administrativos, pudiendo enmarcarse en el amplio abanico de cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 47.1 apartados a ) y e) de la Ley 39/2015 , pues afectó a los derechos de propiedad de los 305.000 Accionistas del extinto Banco Popular Español SA; e infringió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para las subasta así como las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados". Añadiendo esencialmente que " en nuestra petición de revisión y declaración de nulidad del acto de subasta ya pusimos de manifiesto las innumerables irregularidades del citado acto que abarcaban la mayoría de causas de nulidad del artículo 47 de la Ley 39/2015 , como son la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por cuanto afectaron al derecho a la propiedad privada y demás derechos fundamentales; y por haberse ejecutado a sabiendas de la manifiesta infracción del ordenamiento jurídico prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, con notorio desprecio a la legalidad vigente".

Sin embargo, ni el derecho a la propiedad privada es un derecho susceptible de amparo constitucional - artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015-, ni basta la genérica mención a los " demás derechos fundamentales" -el invocado derecho de propiedad no lo es- para fundar la viabilidad de un cauce excepcional cual es el de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho.

Del mismo modo, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) del referido texto legal, se invoca en demanda la nulidad de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; reglas estas últimas de cuya mención se prescinde por completo, por lo que resulta imposible conocer a cuáles pudiera referirse el recurrente, lo que revela también la absoluta inviabilidad de tal invocación.

Y en cuanto a la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido recogida en el mismo artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de reiterada cita, se ha de recordar que como señala la STS de 15 de noviembre de 2022 -recurso número 360/2021-:

« Este motivo de nulidad "supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación. La ausencia total de procedimiento debe ser entendida en el sentido de que no existan los engarces formales necesarios en el iter administrativo para concluir en el acto que se pretende emanar, envolviendo tales ausencias o errores procedimentales un radical vicio con irremediables efectos sobre el acto administrativo final." En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm. 1966/2011 ) recuerda lo siguiente: "Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)"».

En el supuesto que nos ocupa se centra el recurrente en la "Carta de Proceso" en la que el FROB implementó el proceso competitivo para la adquisición del 100% de las acciones en circulación del Banco en el contexto de una posible resolución de la entidad con arreglo -señala dicho documento- a lo previsto en el Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, la Ley 11/2015 española de 18 de junio y otras normas, y en ejercicio de las facultades que se le han conferido.

Sin embargo, tanto en la solicitud como en el escrito de demanda se prescinde por completo de dicha normativa en cuyo marco se establece el proceso competitivo, así como de la Decisión de la Junta Única de Resolución de 3 de junio de 2017 que al respecto se invoca en la resolución impugnada -que figura en la página web de la JUR-, y por la que, en referencia al Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, y en particular su artículo 24, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en particular su artículo 39, traspuesto en el artículo 26 de la Ley española 11/2015, de 18 de junio, se proporcionan al FROB los requisitos para la comercialización del Banco de acuerdo con el artículo 39 de la citada Directiva 2014/59/UE; artículo este último que precisamente se refiere al Instrumento de venta del negocio: requisitos de procedimiento.

Pero es que, además, el discurso argumental del actor no es susceptible de integrar la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el mentado artículo 47.1.e) pues lo que se viene a denunciar es el que considera el interesado el incumplimiento de un plazo o trámite del proceso competitivo implementado en el marco normativo de referencia; incumplimiento que notoriamente no supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido en los términos expuestos en la mentada STS de 15 de noviembre de 2022, sino denuncia de una concreta infracción que habría de hacerse valer, en su caso, a través de la impugnación de la Decisión de la Junta Única de Resolución de fecha 7 de junio de 2017 en la sede judicial correspondiente.

Téngase en cuenta que el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos, expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las mas groseras infracciones del ordenamiento jurídico. Sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, por lo que no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 47.1, lo que manifiestamente no es el caso de autos.

De lo expuesto se sigue que la tesis del actor, que sostiene en definitiva que, siendo nulo de pleno derecho el "acto de subasta", son nulos todos los actos que de ella deriven, y por lo tanto también la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2017, carece ostensiblemente de viabilidad, debiendo finalmente notarse que esta última resolución se limita a adoptar las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017; Decisión que, como ya ha quedado expuesto, es la que adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, seleccionó como instrumento de resolución a aplicar a la entidad la venta del negocio conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del SRMR para la transmisión de acciones a favor de un comprador y ordenó la transmisión de las nuevas acciones que señala a Banco Santander, S.A. por un precio de compra que será pagado por el comprador de 1 euro, respondiendo únicamente la resolución del FROB a su ejecución material.

En definitiva, la solicitud de revisión de oficio carecía de fundamento, lo que, además, se observaba de manera manifiesta, por lo que procede, sin necesidad de ninguna otra consideración, la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.