Sentencia Contencioso-Administrativo 89/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia nº 1, Rec. 108/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en este recurso contencioso-administrativo, por la demandante, la resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 12 de mayo de 2023, por el que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente por un periodo de cinco años, al estar incurso en la causa prevista en el artículo 57.2 LOEX.

Pretende la demandante: 1- Que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, dejando sin efecto la resolución recurrida.

Esgrime la parte actora, en fundamentación de la pretensión que deduce, los siguientes motivos: Ausencia de motivación; Vulneración principio proporcionalidad y situación de arraigo como causa de enervación de la expulsión del recurrente.

Por la administración demandada se sostiene la legalidad de la actuación administrativo, señalando: que no se produjo falta de motivación; Que no se vulnera el principio de proporcionalidad; Que la situación de arraigo que pudiera existir no enerva la necesidad de expulsión por razones de orden público.

SEGUNDO.- En este fundamento de derecho, analizaremos los motivos de impugnación invocados por el recurrente .

2.1 - AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurrente sostiene como primer motivo de impugnación la falta de motivación.

La motivación de las resoluciones administrativas es un elemento fundamental del acto administrativo, que aparece normativizado en el artículo 35 Ley 39/2015. Se trata pues, de que el acto administrativo permita conocer la ratio decidendi al ciudadano, sin que la motivación signifique mayor o menor extensión en la resolución dictada. Ello hace referencia a que debe constar una relación fáctica que sirva de soporte a la fundamentación jurídica de la resolución. En el presente caso, en el que se acuerda la expulsión de un extranjero por la comisión de un delito doloso castigado con pena superior a un año, debe describir la condena del mismo, así como la normativa aplicada, que es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería. Cumple adecuadamente la resolución impugnada de la motivación de las resoluciones administrativas, tal y como se observa con la lectura de la misma, dado que se relacionan los antecedentes penales y policiales que determina la base fáctica para la aplicación del artículo 57. 2 LOEX, explicando en los fundamentos de derecho, las normas aplicadas que determinan la aplicación de la medida de expulsión, sin que se realiza alegaciones, de tal manera que no existía otros elementos que pudieran ser valorados en la resolución impugnada.

2. 2 VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 57. 2 LOEX

El demandante no es titular de la autorización de residencia de larga duración, lo que hace innecesario que la administración demandada realice el análisis señalado en el artículo 57. 5 LOEX, que añade la necesidad de estudiar determinados aspectos de la situación personal, laboral y familiar de la persona sobre la que pueda recaer una medida de seguridad de expulsión, por la comisión de un delito doloso castigado con pena superior a un año de privación de libertad, si bien es necesario analizar si concurre alguna circunstancia que enerve la situación de expulsión.

El artículo 57. 2 LOEX viene a señalar como medida de seguridad asociada a la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad, la expulsión del territorio nacional, sin que el artículo citado exija un análisis de la situación individualizada, cuando se trata de un extranjero del régimen general, que no goza de la autorización de residencia de larga duración, fundado en la diferencia de quien tiene por el tiempo transcurrido una trayectoria personal en territorio nacional, que hace necesario un plus de motivación de la actuación administrativa, que no es exigible cuando no concurren esta circunstancia, dado que la situación del recurrente en cuanto al arraigo en territorio nacional es de índole menor, al no gozar de una autorización permanente sino de carácter temporal.

Señala la sentencia de la Sala CA de Burgos, de fecha 16-07-2013 en el fundamento de derecho tercero " Por último, para dejar de aplicar el artículo 57. 2 LOEX, en cuanto a la posibilidad de adoptar una media de expulsión, solo es posible atender a muy concretos supuestos de arraigo, como son los supuestos de arraigo familiar que con posterioridad veremos, así como los concretos supuestos de residencia de larga duración, que también veremos"

Dice la sentencia en el fundamento de derecho quinto "Puede que la expulsión coloque al aquí recurrente en una situación de desarraigo social, familiar y laboral, que no acredita, pero su comportamiento es el que motiva esta situación, por lo que debió tener en cuenta los resultados de sus actuaciones cuando realizó la actividad delictiva por la que ha sido condenado"

Aplicando la doctrina al presente caso, debemos analizar las consideraciones particulares del presente caso:

1.- El recurrente ha sido condenado, tal y como consta en la resolución impugnad a las siguientes penas:

* Fue condenado en sentencia firme de fecha 16/10/2014, dictada por la Audiencia Provincial Sección Nº 3 de León por un delito de abusos sexuales con acceso carnal con víctima menor ( art. 182 CP (hasta LO 5/2010)) a las penas de:

- 8 años de prisión.

- 10 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas.

- 10 años de prohibición de comunicarse con la víctima o con determinadas personas.

* Ha sido condenado en sentencia firme de fecha 24/03/2017, dictada por la Audiencia Provincial Sección Nº 3 de León por un delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 CP) a la pena de 4 meses de prisión.

* Ha sido condenado en sentencia firme de fecha 18/07/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada por un delito de lesiones ( art. 147- 148 CP) a la pena de 2 años de prisión.

* Ha sido condenado en sentencia firme de fecha 11/12/2007, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada por los delitos de:

1.- Violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar ( art. 153 CP) a las penas de:

- 9 meses de prisión.

- 2 años de privación del derecho a tenencia y porte de armas.

- 1 año y 9 meses de prohibición de comunicación con la víctima, familiares.

2.- Lesiones ( art. 147- 148 CP) a la pena de 15 meses de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas.

3.- Resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada ( art.556 CP) a las penas:

- 6 meses de prisión.

- 3 meses de responsabilidad personal subsidiaría, prisión.

* Asimismo, consultada la base de datos de antecedentes de la Policía Nacional le figuran 9 reclamaciones cesadas y 6 detenciones que son:

1.- 03/12/2012, DIRECCION000 por robo con fuerza en las cosas.

2.- 06/11/2010, DIRECCION000 por detención por reclamación judicial nacional.

3.- 07/11/2006, DIRECCION000 por detención por reclamación judicial nacional.

4.- 01/01/2006, DIRECCION000 por malos tratos habituales en el ámbito familiar.

5.- 22/11/2005, DIRECCION000 por lesiones.

6.- 06/06/2004, DIRECCION000 por lesiones.

2º.- El recurrente ha desarrollado una breve actividad laboral, de 3 años y 7 días - documento 8 expediente, consulta Seguridad Social- siendo los últimos dieciocho meses desde el 10.5.2020 al 9.5.2022 trabajos penitenciarios, de tal manera que durante un periodo de 20 años ha desarrollado actividad laboral en libertad durante 25 meses, lo que no supone arraigo laboral efectivo

3º.- El recurrente no acredita que haya hecho frente a sus obligaciones familiares respecto de los hijos, dado que la declaración de la madre, es claramente un testigo con interés directo, y no se ha aportado justificaciìon del cumplimiento de las obligaciones familiares, tanto desde el punto de vista económico como afectivo con los menores.

Con estos elementos, la conducta del demandado que ha sido condenado como autor de tres delitos dolosos castigados en el Código Penal con penas superiores a un año de privación de libertad, con una acreditación del cumplimiento de obligaciones familiares, , sin existir vínculos laborales estables y la ausencia de una integración real y efectiva, que se ve eliminada por la comisión de diversos y ser objetos de requerimientos en otros tantos procedimientos penales. Es especialmente reprochable la comisión de delito de abuso sexual con acceso carnal con menor, tanto desde el punto de vista penológico, 8 años, como por la especial cualificación del delito cometido, que es la indemnidad de los menores en su vida sexual. A ello, se suma la pluraridad de delitos por los que ha sido condenado.

Por lo que se refiere a la si la conducta dolosa cometida debe ser la señalada por el Código penal en abstracto o la concreta pena impuesta por los tribunales de justicia, tal y como señala el artículo 57. 2 LOEX "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.". De este precepto, no se exige que la sentencia condenatoria sea superior a un año de privación de libertad, sino que el delito por el que ha sido condenado tenga atribuida en el Código Penal una sanción de privación de libertad de más de un año, tal y como ocurre en la resolución objeto de impugnación.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio non bis in ídem, hemos de indicar en primer lugar que la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido la compatibilidad de la sanción penal con la expulsión de extranjeros acordada en el seno de un procedimiento administrativo. Tal y como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 19-11-2002 "tercer motivo se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 25 de la Constitución, en cuanto reconoce y consagra los principios de legalidad y tipicidad que se manifiestan entre otros en el principio general del Derecho "non bis in idem". El motivo en tal forma articulado debe decaer porque, con una técnica impropia de ser utilizada en sede casacional, constituye una mera reiteración de las alegaciones deducidas en la instancia a que la sentencia recurrida ha dado respuesta cumplidamente en su fundamento de derecho quinto, de forma absolutamente respetuosa con la doctrina de esta Sala manifestada entre otras, a contrario sensu, en la Sentencia de 22 de mayo de 2000 (recurso de casación 1911/1996), en la que si bien en relación con un supuesto que encontraba encaje en un apartado distinto del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 se recuerda que el Tribunal Constitucional ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 sobre un caso que guarda cierta similitud con el que ahora resolvemos que "aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución, sin embargo dicha expulsión "por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994, fundamento jurídico 4). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( STC 234/1991).

Y así mismo, aunque no alegada respecto de la finalidad resocializadora de las penas, previstas constitucionalmente, es una finalidad a la que se orientan las penas privativas de libertad, dado que además de sanción derivada de la conducta impuesta, cumple fines resocializadores, siendo por lo tanto, las medidas realizadas en el centro penitenciario, a través del trabajo, o de actividades de toda índole, terapéutica u otras, que permitan al condenado, tener aptitudes vitales compatibles con una vida sin delinquir, siendo por lo tanto una actividad integrada y pluridisciplinar, en la que participan los equipos técnicos del centro, con la posibilidad de permisos penitenciarios, salidas controladas, cursos académicos reglados o de otra índole, que permitan la adecuación del reo a una vida lícita. Ello, no es obstáculo al cumplimiento de la normativa de cada país en materia de extranjería, sino que esta preparación para la vida en libertad, le será útil al condenado rehabilitado, en cualquier lugar del mundo donde desarrolle su vida, en cuanto le da herramientas eficaces para hacer una vida ordenada y cumplidora de las leyes.

Por lo que se refiere a la vulneración de la protección a la familia, se pronuncia la Sala CA Burgos en sentencia de 1.2.2008 dictada en el recurso de apelación núm. 176/2007 en los siguientes términos: "Y si añadimos que en la situación del apelante concurren una estancia irregular prolongada en el tiempo en territorio español y por otro lado concurre una condena penal firme a una pena grave con una duración tan larga como nueve años de prisión, resulta evidente que la expulsión acordada en vía administrativa no solo es la medida que legalmente se adecua a los hechos imputados, sino que es la que mejor se corresponde con el modo de proceder del apelante en territorio Español, revelando con ello un total menosprecio para con las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles. Por tanto, no puede hablarse de vulneración del art. 39 del a C.E . por parte de la autoridad administrativa ni de los tribunales al acordar y mantener la medida de expulsión por cuanto quien decidió por motu propio y por su propia voluntad marcharse de su país y separarse de la que dice ser su esposa y del hijo de ambos para cometer hechos tan graves como por los que ha sido condenado penalmente fue el propio apelante; y en el presente caso no se condena a su hijo ni a la madre de su hijo a salir de España, sino que se condena al apelante a salir de España por hechos que solo a él son imputables y que les ha cometido siendo sabedor de las graves consecuencias que pudieran derivarse. Por lo expuesto procede también rechazar la apelación en este concreto motivo de impugnación."

No existe una situación de arraigo real, dado que durante el tiempo de estancia en España ha tenido una multitud de antecedentes penales algunos de ellos cancelados, procedimientos administrativos por estancia ilegal y la ausencia de cualquier atisbo de integración en la sociedad española como lo demuestra la pluralidad de detenciones, condenas que afectan a la libertad sexual de una menor, a la propiedad, etc, sin que se acredite que tenga una situación de arraigo efectivo, mediante la realización de una vida laboral a pesar de la estancia prolongada en España, de tal manera que no concurre situación de arraigo que haga imposible la expulsión, a lo que hay que sumar la edad del demandante, 38 años, de tal manera que existe una situación permanente en el tiempo de vivir sin respetar las normas convivenciales, existiendo un evidente situación contraria al cumplimiento de la normas, evidenciando una conducta contraria al orden público mantenida en el tiempo, que impide cualquier situación de arraigo personal.

No existe vulneración de la Directiva 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004, toda vez que la situación analizada tiene en cuenta la ausencia de un arraigo real y efectivo en la sociedad española, sin que afecte al desarrollo de la vida familiar que se encontraba rota al no existir vinculación real con los hijos, al menos en el cumplimiento de las obligaciones esenciales como progenitor, como es la obligación de velar por su desarrollo personal y afectivo, procurando las necesidades de tipo económico y las personales. A ello, se une, que a pesar de un tiempo prolongado en España, de casi 20 años, la actividad laboral efectiva es de 25 meses, lo que supone, la actividad desarrollada de un mes y medio por año, incluido los tiempos de percepción de prestación por desempleo.

La gravedad de la conducta, la afectación de bienes esenciales, al atacar la libertad sexual de una menor, y la ausencia de un proyecto consolidado de vivir integrado en la sociedad, hace que no exista causa que impida la expulsión del demandante.

2.3 Vulneración principio proporcionalidad

Por lo que se refiere a la proporcionalidad, no debe considerarse excesivo el plazo de cinco años, dado que se trata de una persona con pluralidad de antecedentes penales , existencia de procedimientos incoados por estancia ilegal, mantenimiento en el tiempo de la actividad criminal, a lo que hay que unir la naturaleza de las infracciones criminales, entre ellas delitos contra la integridad sexual de menores, contra el patrimonio, de tal manera que el plazo acordado por la administración es ajustado a derecho.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso, declarando ajustado a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta instancia a la parte actora, si bien quedan reducidas a 600 euros- IVA incluido- teniendo en cuenta la cuantía del recurso y la complejidad de la cuestión ventilada en este recurso contencioso.

CUARTO.- RECURSO

En base a lo dispuesto en el art.- 81.1 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, de cuantía indeterminada, frente a esta resolución cabe recurso de apelación ante la Ilma. Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ Castilla y León, sede Burgos.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación