Sentencia Contencioso-Administrativo 436/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 81/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima el recurso contencioso-administrativo contra la Orden 155/2020, de fecha 16 de junio de 2020, dictada por la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación territorial que resuelve el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de 22 de marzo de 2012, al apreciar la existencia de caducidad del procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, por lo que considera innecesario examinar el resto de los motivos de nulidad invocados.

*Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, como motivo de apelación, error de derecho al no ser correcta la apreciación que hace el Juzgador sobre el plazo de caducidad de tres meses, ya que la sentencia a la que se refiere el Juez ( sentencia de 11-11-2020 dictada por esta misma Sala) enjuiciaba un caso de caducidad de un único y exclusivo procedimiento de restauración del orden jurídico perturbado, mientras que en el presente caso se trata de un procedimiento sancionador, en el que además, se establece como medida, una vez determinada la imposibilidad de legalización, la restauración del orden jurídico perturbado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Decreto Legislativo 1/2000. Por tanto, en este caso el plazo de caducidad del procedimiento era de 6 meses y no de tres meses como establece la sentencia de instancia. No obstante, añade la Administración apelante que incluso de aplicar el plazo de tres meses, el cómputo lo sería en todo caso desde la propuesta de resolución, pues es en dicho momento, una vez confirmado el hecho de que no cabe la legalización, cuando se insta la restauración del orden jurídico infringido, que conforme al expediente administrativo se produjo el día 2-12-2011 (fecha de la propuesta de resolución).

*La representación procesal de la entidad "MANTENIMIENTO DEL TERRITORIO CANARIO, S.L." se adhiere al recurso de apelación.

*La parte apelada se opone e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Sobre el plazo de caducidad del procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada y su aplicación al presente caso.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo al apreciar la caducidad del procedimiento para el restablecimiento de la realidad física alterada, que fija en tres meses, al haber transcurrido con exceso ese plazo desde que se incoa el expediente sancionador (el día 4-07-2011) hasta que se dicta la resolución final, notificada a la actora el día 26-03-2012. Declarando que, incluso descontando los períodos en los que el procedimiento estuvo suspendido -desde el 3-08- 2011 hasta el 23-11-2011, y desde el 19-01-2012 hasta el 21-02-2012-, al tiempo de notificarse la resolución final, el 26-03-2012, ya habían transcurrido más de tres meses.

Sin embargo, no obstante ser cierto que el procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada tiene un plazo de caducidad de tres meses, tal y como esta Sala ha declarado en anteriores resoluciones (entre ellas la sentencia de 11 de noviembre de 2020, rec. de apelación nº 124/2018, que es a la que se remite el Juez a quo), no es éste el supuesto que aquí se contempla, porque no estamos ante un procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada, sino ante un expediente sancionador, cuyo plazo de caducidad es de 6 meses.

La sentencia apelada confunde el procedimiento en el que se dictó la resolución aquí impugnada con el específico procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada, al que se refieren los artículos 177 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2000, el cual no tiene establecido expresamente un plazo de duración, siendo por tanto aplicable el plazo de tres meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.3 Ley 30/92.

Esta distinción viene corroborada precisamente por la STS de 22-09-2020 (rec. 6208/2019), al que se refirió la parte actora en su demanda, pero con un sentido distinto al que pretende darle la parte recurrente (ahora apelada), ya que esta sentencia hace referencia a un expediente de restitución de la legalidad, que concluyó por Decreto de 23 de junio de 2016 por el que se requería a la Comunidad de Propietarios al desmontaje y retirada de las instalaciones ejecutadas al no resultar legalizables. Casando y anulando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, ya que la misma había declarado que el plazo para resolver el procedimiento de restauración de la legalidad de que se trataba era de "seis meses" al que se refiere el art. 42.2 LRJAP, y no el de tres meses que es el plazo de caducidad en el procedimiento de restauración de la legalidad, toda vez que "tres meses" es el plazo que se contempla en el art. 343.3 RUCyL para que pueda solicitarse, una vez iniciado ese procedimiento, la correspondiente licencia, respecto de la que, además, han de emitirse los informes procedentes para su resolución.

La sentencia del Alto Tribunal tenía por objeto la siguiente cuestión de interés casacional: Si el plazo máximo de caducidad -3 meses- previsto para aquellos procedimientos carentes de previsión normativa al respecto, puede ser excepcionado cuando tales procedimientos contienen trámites obligados que, transcurridos o sumados, superan dicho plazo trimestral. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, la siguiente: Artículo 42 apartado 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -vigente Artículo 21 apartado 2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Y dicha cuestión es resuelta en el Fundamento de Derecho Tercero en los siguientes términos: "Procede, conforme a dicha interpretación, estimar el recurso de casación, pues, disintiendo del criterio de la Sala de instancia, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística aquí aplicable -distinto del procedimiento sancionador que sí tiene previsto plazo de caducidad y que, aunque, por razones de economía procedimental pueda (optativo) tramitarse en un expediente único ( art. 335.4 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/04, de 29 de enero), no comunica su plazo de caducidad -6 meses, art. 117.5.a)- a la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad.

Además y, en todo caso, en el supuesto enjuiciado no consta incoación de procedimiento sancionador, sin que -en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida- el expediente de restauración de la legalidad establezca "una serie de trámites que, desde su incoación, superan el de los tres meses.....", pues, conforme al art. 343.3 del citado Reglamento, dicho procedimiento no tiene otro trámite que la audiencia a los interesados, y, solo después de resuelto con la declaración de posibilidad de legalización -lo que no aconteció en este caso- se podrá solicitar (en el plazo de tres meses) nueva licencia que ampare las obras.

Consiguientemente, y tal como recoge el A.D. Primero, el expediente de restitución de la legalidad que se incoó el 20 de abril de 2016, concluyó por Decreto de la Alcaldía de 23 de junio de 2016 ( notificado el 26 de julio), en el que se requería a la Comunidad al desmontaje y retirada de las instalaciones ejecutadas al no resultar legalizables, luego la resolución se notificó transcurridos tres meses (el plazo había finado el 20 de julio) desde el acuerdo de incoación".

Como ya adelantamos, esta sentencia transcrita no resulta de aplicación al presente caso ya que aquí no estamos ante un expediente de restablecimiento de la realidad física alterada, sino ante un expediente sancionador, en el que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179.1 del Decreto Legislativo 1/2000, se incluía las medidas precisas para el restablecimiento de la realidad física alterada, si bien con la importante matización de que dicha medida quedaba en suspenso hasta que se concluyera el expediente que se estaba tramitando para la aprobación de un Proyecto de Actuación Territorial (precisamente con objeto de legalizar las actuaciones objeto del expediente sancionador) y que posteriormente analizaremos con mayor detalle al examinar la cuestión de fondo.

Así, el artículo 179 del Decreto Legislativo 1/2000 establece literalmente lo siguiente:

"1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:(.).

2. Si en el momento de formularse la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador aún no hubiera recaído resolución en el de legalización, la que ponga fin a aquél deberá dejar pendiente expresamente la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido hasta que recaiga resolución en el procedimiento de legalización, la cual deberá ser comunicada en todo caso a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.". (el subrayado es nuestro).

Y esto es lo que sucedió al dictarse la resolución finalizadora del expediente sancionador de fecha 22/03/2012, la cual acordó ordenar el restablecimiento del orden jurídico infringido perturbado al estado anterior a la comisión de la infracción de las obras consistentes en delfinario, apertura y asfaltado de vial, construcción de cuartos juntos al vial y construcción de edificación, dejando en suspenso la adopción de la correspondiente medida hasta que se resuelva el procedimiento de aprobación del Proyecto de Actuación Territorial, relativo a la instalación de un Delfinario en el Parque Palmitos Park, que se tramita ante la Dirección General de Ordenación del Territorio, bajo expediente nº 2011/1469.

Suspensión que venía motivada por el hecho de que la entidad "Aspro Parks Canarias, S.L." ya había iniciado los trámites para legalizar tales construcciones, constando, como luego veremos, que si bien se aprobó el Proyecto de Actuación Territorial de Gran Trascendencia (PAT-GT), mediante acuerdo de la COTMAC de 28-01-2013 (BOC nº 45, de 6-03-2013) para la instalación de un Delfinario en el Parque Palmitos, finalmente fue anulado por sentencia del TSJ de Canarias de 6 de julio de 2017 (rec. 196/2013).

No apreciamos por tanto la caducidad por el transcurso del plazo de tres meses y, por tanto, hemos de revocar la sentencia, lo que nos lleva a examinar el resto de los motivos alegados por la parte recurrente y que no fueron abordados por la sentencia dictada en la instancia:

-Caducidad del procedimiento sancionador: utilización fraudulenta de la facultad de suspender el plazo para resolver.

-La legalización de las obras ejecutadas obligaba a la Administración a declarar la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

-La nulidad del PAT-GT no se comunica a la licencia de edificación, por ser éste un acto firme y eficaz.

TERCERO.- Sobre la caducidad del procedimiento sancionador: Petición de i informes y suspensión del plazo para resolver el procedimiento sancionador.

Alega la parte recurrente que la facultad de suspender el plazo para resolver el procedimiento está prevista en el art. 42.5.c) de la LRJJPAC: "Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses".

Que esta suspensión es excepcional y exige que el contenido de los informes resulte legalmente exigible y necesario para resolver sobre los aspectos a dilucidar. Que en este caso se han incumplido tales requisitos ya que los informes solicitados ni eran preceptivos y menos aún determinantes, durante la primera suspensión del plazo. Así, el informe solicitado a la Viceconsejería de Obras Públicas, Transporte y Política Territorial no era preceptivo, puesto que el estado de tramitación del PAT, o si éste era o no de escasa trascendencia no eran cuestiones preceptivas para estimar o no la suspensión de la medida de reposición de la realidad física alterada, ya que el art. 177.3 del Decreto Legislativo establece que al incoarse el procedimiento sancionador, se requerirá al afectado para que inste la legalización en el plazo de tres meses, prorrogable por una sola vez por otros tres meses en atención a la complejidad del proyecto, o proceda a ajustar las obras al título habilitante en el plazo previsto. Y el artículo 179.2 del mismo texto legal declara que " Si en el momento de formularse la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador aún no hubiera recaído resolución en el de legalización, la que ponga fin a aquél deberá dejar pendiente expresamente la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido hasta que recaiga resolución en el procedimiento de legalización, la cual deberá ser comunicada en todo caso a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural."

De forma que únicamente resultaba preceptivo conocer si se había instado la legalización de las obras, extremo que ya estaba acreditado en el expediente con una serie de documentos: -alegaciones a la incoación del procedimiento sancionador, de fecha 26-07-2011 (doc. 15, folios 116 a 157); -informe técnico APMUN de 12-08-2011 (doc 20, especialmente folios 176 a 184) que indica la admisión a trámite del PAT solicitando la legalización de las obras - alegaciones formuladas el 9-09- 2011 (doc 28, folios 196-202) aportando informe jurídico de la Dirección General de Ordenación del Territorio de 1-09-2011 donde se indica la admisión a trámite del PAT solicitando la legalización de las obras.

Por tanto, la Administración era conocedora de la solicitud de legalización desde el 26-07-2011, y el 12 de octubre ya tenía constancia fehaciente de la solicitud del PAT, por lo que mantener la suspensión más allá de esta última era innecesario.

Además, en la propuesta de Resolución también se reconoce que está tramitando la legalización y la conveniencia de ordenar la suspensión de la medida de restablecimiento de la legalidad, sin que resulte necesario para la decisión.

En cuanto al informe sobre la demolición de las jaulas, se comprobó por la APMUN en informe de 11-08-2011 (folios 169-184), es decir, 8 días después de la suspensión, pero también se le comunicó por la interesada mediante fotografías. No obstante, se giró visita un mes y medio después de aportarse la alegación el 9 de septiembre.

Y en cuanto a la valoración contradictoria de las obras, no era preceptivo ni determinante, tardando 29 días en evacuarse tras aportar la entidad su propio informe. No era necesario la suspensión del procedimiento para la graduación de la sanción y la valoración contradictoria sólo podía producirse con la aportación del informe de la interesada.

En definitiva, y resumiendo, la actora considera que en el acuerdo de suspensión de 3-08-2011 no se concretó por qué resultaban preceptivos los informes. Además, ninguno tenía carácter determinante, dilatando la Administración los plazos de evacuación de los informes durante más de 87 días, y por tanto, el trámite fue realizado en fraude de ley.

Y en relación a las actuaciones complementarias, acordadas el 18-01-2012 no resultaban indispensables porque no aportaban nada nuevo al expediente, y además el plazo de suspensión se excedió del que legalmente estaba previsto.

Pues bien, no apreciamos ningún fraude de ley, como sostiene la parte recurrente, porque los informes solicitados eran necesarios a los efectos de dictar la resolución definitiva. Para ello hemos de examinar el contenido del expediente administrativo, del que resulta lo siguiente:

*Mediante resolución de fecha 4 de julio de 2011 se acordó la incoación de expediente sancionador por la presunta comisión de dos infracciones administrativas realizadas sin ningún título habilitante:

Una infracción grave por la realización de las siguientes actuaciones realizadas en suelo rústico de categoría "Enclaves turísticos, de ocio, deportivo y estratégicos" según el PGOU de San Bartolomé de Tirajana, y recogido en el PIO como B.a.3 de bajo valor natural y escaso valor productivo:

1. Piscinas de unos 1.300 m2, 440 m2 pavimentado alrededor de las mismas, anfiteatro de unos 900 m2 con aula educativa, servicios públicos y camino de servicio bajo las gradas, edificación anexa a las piscinas de unos 200 m2 destinada a servicio técnico, jardines y clínica.

2. Apertura de vial de acceso al delfinario de unos 100 m. de longitud y 5 m. de ancho. Asfaltada.

3. Construcción de unos 400 m2.

Y una infracción muy grave, por la instalación de jaulas sobre base de hormigonada de unos 130 m2 junto al recinto de exhibición de aves rapaces, realizada en Suelo Rústico de Protección Paisajística (de los cuales 80 m2 afecta a suelo de protección natural).

En esta resolución se hace ya referencia a un informe emitido anteriormente con objeto de valorar las obras, fijándolo en un total de 2.082.648,05 euros.

*Una vez incoado el procedimiento sancionador (resolución de 4-07-2011) y notificada a la entidad denunciada el 8-07-2011, ésta presentó alegaciones el 26-07-2011, manifestando que con fecha 22-07-2011 presentó solicitud de licencia, y el 26-07-2011 solicitud de aprobación del Proyecto de Actuación Territorial de escasa trascendencia, con objeto de legalizar el delfinario.

Añadía que la apertura y asfaltado de vial y construcción de cuartos fue motivado por el incendio del año 2007, actuaciones que se llevaron a cabo al amparo de una Orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento el 18-02-2008, por ser necesario para el paso de vehículos y maquinaria pesada. Y con respecto a la obra consistente en edificio de unos 400 m2, alegó que no tenían relación con el delfinario, que ya existía anteriormente en Palmitos Park, procediendo a su reconstrucción. Finalmente, con respecto a la instalación de las jaulas, alegaba que se instalaron de forma provisional para la fase de adaptación de las aves rapaces y que ya se habían iniciado los trabajos de desmontaje y demolición de las bases hormigonadas.

Finalmente, en su escrito solicitaba la práctica de una serie de pruebas, entre ellas, por lo que aquí interesan, la aportación de un informe pericial contradictorio para valorar las obras y una inspección ocular para comprobar el desmontaje de las jaulas. Solicitando la suspensión del procedimiento hasta que se obtuvieran los permisos necesarios.

*Con fecha 3/08/2011 la Administración acordó la apertura de un período de prueba, solicitando dos informes:

A) Uno dirigido a la Viceconsejería de Política Territorial de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, sobre: "La solicitud de aprobación del Proyecto de Actuación Territorial de escasa trascendencia territorial, presentado por la entidad ASPRO PARKS CANARIAS, S.L. para la instalación de un delfinario en el Parque de Palmitos Park, con fecha 26 de julio de 2011, cuya copia se adjunta, si se ha acordado mediante Orden del Titular del Departamento, si concurre el carácter o no de pequeña dimensión y escasa trascendencia territorial del proyecto solicitado, o en su caso, estado actual de tramitación del referido procedimiento.

Significándose la importancia de la debida comunicación a los efectos de estimar o no la suspensión de la respectiva medida de reposición de la realidad física alterada interesada por la entidad ASPRO PARKS CANARIAS, SL, señalándose con ello, que si la actuación solicitada de pequeña dimensión o escasa trascendencia territorial no se determinara en el plazo de dos meses, se presumirá a efectos de su tramitación la pequeña entidad del referido proyecto, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 62-quater 2 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias,."

B) Otro dirigido a la Sección de Apoyo Técnico a la Instrucción de este Organismo, sobre lo siguiente:

"1.- Constatación mediante visita técnica al lugar, si se ha procedido al desmontaje y a la demolición de las jaulas y bases de hormigón alegada por la entidad expedientada.

2.- Si el expediente de aprobación del Proyecto de Actuación Territorial que se tramita en la Viceconsejería de Política Territorial, para la consideración de escasa trascendencia territorial, presentado por la entidad ASPRO PARKS CANARIAS, S.L., para la instalación de un delfinario en el Parque de Palmitos Park, incluye todas las obras objeto del presente procedimiento sancionador."

Al mismo tiempo se acordó: "SEGUNDO: admitir la prueba propuesta por la entidad ASPRO PARKS CANARIAS, S.L., para que la referida entidad tenga la posibilidad de aportar una valoración contradictoria de las obras objeto del procedimiento sancionador, la cual, de no presentarse en el plazo determinado en el apartado tercero del presente acuerdo, se entenderá que ratifica la valoración técnica de este Organismo, efectuada en el informe de fecha 16 de febrero de 2011.

TERCERO.- Suspender el transcurso del plazo máximo legal, establecido para la resolución del presente procedimiento, desde la petición de los citados informes hasta la recepción final del último documento, sean los informes requeridos y/o la valoración contradictoria de las obras, en el registro de entrada de este Organismo, de conformidad con los artículos 42.5.c) y 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses".

Esta resolución acordando la práctica de prueba y la suspensión del procedimiento fue notificada a la interesada el 8-08-2011.

*Tras visita realizada al lugar el día 11-08-2011, el Técnico de la Sección de Apoyo Técnico informó que se estaba ejecutando el desmontaje y demolición de las jaulas y base de hormigonado. Y con respecto a si el Proyecto de Actuación Territorial (PAT) solicitado por la empresa incluía todas las obras objeto del expediente sancionador, informaba que en el órgano competente para la tramitación de dicho PAT se había requerido al promotor la presentación del proyecto técnico que describiera las obras y actuaciones a realizar; estando pendiente de aportar dicha documentación, por lo que no podría informar hasta que no fuera presentado ante la Consejería.

*Igualmente consta informe jurídico de la Consejería acerca de la admisión a trámite del PAT (de fecha 1-08-2011), en el que se manifiesta que el 26-07-2011 lo único que se había presentado por el promotor era una solicitud y copia de una resolución de 16-08-2007.

*El día 9-09-2011 la entidad presentó escrito alegando que, habiéndose admitido como prueba la aportación, por su parte, de un informe contradictorio sobre la valoración de las obras, lo aportaría en un plazo de 15 días, y dentro del plazo de tres meses concedido. Al mismo tiempo aportó fotografías sobre el desmontaje de las jaulas y copia del informe jurídico emitido por la Jefa del Servicio Administrativo Económico de la Dirección General del Territorio (de 1-08-2011) por el que se admite a trámite la solicitud de PAT (expte. 2011/1469) y se le requiere para que subsanar deficiencias.

*El 19-09-2011 se aportó el informe contradictorio de valoración por la empresa. Y a la vista de su contenido, la Instructora del expediente acordó de forma urgente la emisión de un nuevo informe sobre valoración contradictoria de las obras, que fue emitido el 17-10-2011, y en el que se tuvieron en cuenta varios de los datos y afirmaciones que se contenían en el informe aportado por la interesada, lo que conllevó una disminución de la valoración inicial, quedando fijada en 1.768.345,64 euros.

*El 21-10-2011 se requiere nuevo informe con objeto de constatar el estado de tramitación del PAT así como el desmontaje y demolición de las jaulas y base hormigonado. Emitiéndose el 26-10-2011 informe técnico en el que se hace constar que, según información de la Consejería de Política Territorial (emitida el 24-10-2011) el promotor del expediente sobre el PAT presentó el 6-10-2011 Memoria y Planos, y que en la misma se incluían las obras objeto del expediente sancionador. Asimismo, informa que las jaulas han sido totalmente desmontadas.

También se informó con fecha 26-10-2011 que aún no se había dictado Orden sobre si concurre o no el carácter de pequeña dimensión y escasa trascendencia en relación al PAT.

El 28-10-2011 tiene entrada el último informe requerido, alzándose la suspensión del plazo para resolver, lo que se notifica a la interesada el 28-11-2011.

*El 2-12-2011 se dicta propuesta de Resolución, que se notifica el 9-12-2011. Presentando la empresa alegaciones el 28-12-2011. A la vista del contenido de las mismas, se acuerda con fecha 19-01-2012 unas actuaciones complementarias antes de dictar resolución definitiva, al objeto de comprobar si la apertura y asfaltado del vial y la construcción de unos cuartos se ejecutaron con motivo de las obras de restauración ocasionadas por el incendio de 2007, y que, según manifestaba la empresa, se llevaron a cabo al amparo de una Orden de ejecución dictada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de fecha 18 de febrero de 2008 y un Decreto de 7-08-2007. También se volvía a interesar el estado de tramitación del PAT, suspendiéndose nuevamente el plazo para resolver por tiempo no superior a 15 días, lo que se notificó a la interesada el 24-01-2012.

*El 16-01-2012 se informa por parte del Ayuntamiento que las obras consistentes en apertura y asfaltado del vial y la construcción de unos cuartos no estaban comprendidas en el Decreto de 7-08-2007 para reparar los daños ocasionados por el incendio.

*El 13-03-2012 el interesado aporta documentación acerca del estado de tramitación del PAT (estaba en trámite de información pública y audiencia).

*Finalmente el 22 de marzo de 2012 se dicta la resolución final, imponiendo la sanción de multa por importe de 100.500 euros, por la comisión de una infracción grave, y una multa de 250 euros, por la comisión de una infracción muy grave. Y ordena el restablecimiento de la realidad física alterada, dejando en suspenso esta medida hasta que se resuelva el procedimiento de aprobación del PAT. Resolución que se notifica el 22-03-2012.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que la solicitud de informes era necesaria a los efectos de resolver el procedimiento sancionador.

En cuanto a la primera suspensión, destacar, en primer lugar, que los informes solicitados fueron acordados a tenor de las propias alegaciones que presentó la actora.

Por un lado, alegaba que había iniciado los trámites con objeto de legalizar las obras, habiendo solicitado el 26-07-2011 la aprobación de un Proyecto de Actuación Territorial de escasa trascendencia. Con respecto al delfinario manifestó que estaba siendo objeto de legalización a través de un Plan Especial y en su caso a través del PAT. Que la apertura y asfaltado del vial fue motivado por el incendio y que estaba amparado en una orden de ejecución, necesario para el paso de vehículos y maquinaria pesada. Y con respecto a las jaulas, alegó que eran provisionales para la fase de adaptación de las aves rapaces y que se había comenzado a su desmontaje y demolición. Y con objeto de comprobar este dato solicitaba como prueba la inspección ocular. También solicitó como prueba poder aportar un informe pericial contradictorio.

En segundo lugar, no compartimos la afirmación de la parte recurrente sobre la no necesidad de recabar información sobre el estado de tramitación del PAT, ya que la resolución final debía decidir, no sólo sobre si era o no responsable de las infracciones que se imputaban, y su correspondiente sanción, sino también sobre la adopción de la medida de restablecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Decreto Legislativo 1/2000, cuyo contenido recordamos a continuación.

"Artículo 179.-Reposición de la realidad física alterada

1. Las propuestas de resolución que se formulen en todos los procedimientos sancionadores deberán incluir las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la presunta infracción, incluida la demolición, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se ubiquen o realicen en suelo urbanizable, cuya ordenación no se haya pormenorizado, o en suelo rústico, cuando, siendo necesaria la calificación territorial, carezcan de la misma.

b) Cuando, instada la legalización, ésta haya sido denegada.

c) Cuando no se haya instado la legalización en el plazo concedido al efecto y, de la instrucción del procedimiento, resulte la incompatibilidad de lo realizado y proyectado, con las determinaciones de la ordenación ambiental, territorial y urbanística aplicables.

2. Si en el momento de formularse la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador aún no hubiera recaído resolución en el de legalización, la que ponga fin a aquél deberá dejar pendiente expresamente la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido hasta que recaiga resolución en el procedimiento de legalización, la cual deberá ser comunicada en todo caso a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

3. En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar tales medidas, las cuales deberán ordenarse aun cuando no proceda exigir la responsabilidad por infracción a este Texto Refundido".

Los informes solicitados iban dirigidos a tal fin, no siendo suficiente, como se alega por la recurrente, de que ya había comunicado en su primer escrito de alegaciones la presentación de la solicitud de tramitación del PAT, puesto que a dicha fecha tan solo constaba la presentación de la solicitud, pero no se tenía el dato acerca de si había sido admitida a trámite y si la misma incluía o no todas las obras objeto del procedimiento sancionador. Obsérvese que, tal y como se hace constar en uno de esos informes, la solicitud de legalización que la actora presentó el 26 de julio de 2011 no contenía el proyecto y memoria de las actuaciones a legalizar, siendo requerida para que subsanara tal deficiencia, aportándolo el 6 de octubre de 2011.

En cuanto al nuevo informe sobre la valoración de las obras, lo consideramos necesario ya que el informe contradictorio que aportó la empresa distaba con mucho de la inicial valoración, y a la vista de su contenido, se llegó a rebajar la valoración inicialmente efectuada por la Administración. Esto era determinante y necesario al objeto de fijar la cuantía de las multas que en su caso procediese imponer.

En cuanto a la demolición de las jaulas, la visita llevada a cabo en el mes de agosto por el técnico ponía de manifestó que se estaban llevando a cabo los trabajos de demolición, pero la demolición total no se pudo comprobar sino más tarde, el 26 de octubre de 2011, cuando ya se había procedido a su completo restablecimiento.

En cuanto a la segunda suspensión (tras dictarse la propuesta de resolución) tampoco cabe acoger la tesis de la demandante. Resultaba necesario conocer si la apertura del vial y asfaltado, así como las actuaciones consistentes en unos cuartos de unos 400 m2 se había ordenado por el Ayuntamiento a través de la orden de ejecución que mencionaba la empresa; resultando no ser ciertas tales afirmaciones. Y en relación al estado de tramitación del PAT nos remitimos a lo anteriormente dicho; no obstante añadir que la importancia de conocer el estado en que se encontraba la tramitación del PAT resulta igualmente necesario a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 178 del Decreto Legislativo 1/2000, conforme al cual "si al tiempo de formular la propuesta de resolución o de dictar la resolución definitiva del procedimiento sancionador, se hubiese obtenido la legalización de la edificación o resolución judicial firme suspensoria de la orden de demolición, se propondrá o acordará la multa que deba imponerse, con aplicación sobre la misma de una reducción del sesenta por ciento".

Por consiguiente, procede desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO.- Sobre la legalización de las actuaciones.

Se alega al respecto que las obras fueron debidamente legalizadas al haberse obtenido los siguientes títulos habilitantes: el Proyecto de Actuación Territorial de Gran Trascendencia, aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 28-01-2013 y Licencia de Edificación otorgada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de fecha 7 de febrero de 2014.

Y que si bien el PAT fue anulado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias de fecha 6 de junio de 2017 (rec. 196/2013), -contra la que se formuló recurso de casación (tanto estatal como autonómico) siendo desestimado-, antes de que recayeran las sentencias de casación sobre la inadmisión se dicta la Orden de 16-06-2020 (resolviendo el recurso de alzada que formuló contra la resolución final), la cual declaró prescritas las sanciones de multa, pero mantiene la medida de restablecimiento de la realidad física alterada.

Que la Orden infringe el artículo 355.3 de la Ley del Suelo 4/2017, según el cual, la resolución que establezca la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística será revocada y quedará sin efecto, de oficio o a instancia de parte, si con anterioridad a la ejecución de las actuaciones ordenadas en la misma se hubiera procedido a la legalización de las actuaciones objeto de restablecimiento, con independencia de que dicha legalización se haya operado o no dentro de los plazos establecidos en la presente ley.

Y como la Administración tenía conocimiento de que se habían legalizado las actuaciones, debió resolver el recurso de alzada dejando sin efecto la medida de restauración del orden urbanístico infringido. Y una vez firme la sentencia de nulidad del PAT, debió proceder a incoar un nuevo procedimiento de restablecimiento de la legalidad infringida si el plazo para el ejercicio de la acción de la Administración no hubiere caducado.

Tampoco este motivo puede prosperar.

En primer lugar, tal y como hemos declarado en el fundamento de derecho segundo, no estamos ante un procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada, sino ante un procedimiento sancionador. Motivo por el que no resulta de aplicación el artículo 355.3 de la Ley 4/2017, que se incluye dentro de los preceptos legales que regulan este tipo de procedimiento.

En segundo lugar, obsérvese que la resolución final y objeto del recurso de alzada deja en suspenso la medida de restablecimiento hasta tanto se resuelva el procedimiento de aprobación del PAT. Y en el recurso de alzada que formuló la recurrente el 23 de abril de 2012 se solicitaba la suspensión de la medida de restablecimiento hasta la resolución del procedimiento de aprobación del PAT, cuando dicha suspensión estaba ya declarada en el acto recurrido.

Y, en tercer lugar, la resolución que resuelve el recurso de alzada mantiene la medida de restablecimiento en tanto que el PAT había sido anulado por sentencia judicial, sin que el mismo pudiera haber surtido los efectos de legalización que pretende la actora pues, tal y como abordaremos a continuación, estamos ante un acto administrativo, no una disposición general, el cual no devino firme y definitivo puesto que fue objeto de recurso jurisdiccional y finalmente anulado.

QUINTO.- Sobre la infracción del artículo 73 de la LJCA.

Se alega al respecto que la Administración tenía conocimiento de la licencia de edificación otorgada por el Ayuntamiento al amparo del PAT, y que era firme y eficaz. Que el PAT de Gran Dimensión es un instrumento de ordenación territorial que tiene naturaleza de disposición general, a diferencia de los PAT de pequeña dimensión que son actos administrativos, invocando, en sustento de esta afirmación, la STSJ de Canarias que anuló el PAT.

Y que dada su naturaleza jurídica, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 73 LJCA, conforme al cual las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales.". Además, en el momento de dictarse la Orden impugnada la sentencia anulatoria del PAT-GT no era firme. Y la anulación del PAT no afecta por sí misma a la licencia de edificación al tratarse de un acto firme aplicado antes de anularse el instrumento de ordenación territorial.

Ahora bien, la cita que hace la recurrente a la sentencia dictada por esta Sala que anuló el PAT-GD del Palmito Park es incorrecta, puesto que la sentencia, lo que realmente viene a declarar es que, si bien en su redacción original los PAT aparecían en el TR 1/2000 como instrumentos de ordenación territorial, posteriormente esta calificación vino a desaparacerer, teniendo la naturaleza de actos administrativos, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo. Es decir, la sentencia dice lo contrario a lo afirmado por la actora, declarando en su fundamento de derecho segundo lo siguiente:" (.) Brevemente recordamos que los Proyectos de Actuación Territorial aparecen en el TR 1/2000 en su inicial redacción, como instrumentos de ordenación territorial, lo que llevó a un sector de la doctrina a adjetivarlos como instrumentos impropios que legitiman concretas actuaciones en suelo rústico con carácter excepcional y por razones de interés general en cuanto conceptos indeterminados que es obligado interpretar de forma restringida.

Dicha calificación despareció y pasó a ser actos administrativos para lo cual ha tenido una influencia decisiva la doctrina del Tribunal Supremo que ha rechazado que pudiese ser incluidos en otra categoría distinta a la de los actos administrativos.

Frente a ello por la Ley 6/2009 se introdujo una modificación en el texto refundido y en su regulación que aparece en los artículos 62 bis y ss del TR. En lo que a hora interesa dicen en la redacción aplicable al caso: "Los Proyectos de Actuación Territorial son instrumentos que permiten con carácter excepcional, y por razón de interés público o social, la previsión y realización de obras, construcciones e instalaciones precisas para la implantación en suelo rústico no clasificado como de protección ambiental, de dotaciones, de equipamiento, o de actividades industriales, energéticas o turísticas que hayan de situarse necesariamente en suelo rústico o que por su naturaleza sean incompatibles con el suelo urbano y urbanizable y siempre que dicha implantación no estuviere específicamente prohibida por el planeamiento (.)".

Por tanto, la naturaleza jurídica de los PAT-GD (actos administrativos) impide la aplicación de del artículo 73 LJCA, en relación a la licencia municipal.

Esto nos lleva a desestimar igualmente el último de los argumentos en los que sustenta la parte recurrente su pretensión de la orden impugnada.

Recordar que no estamos ante un procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada, sino ante un procedimiento sancionador, y que al tiempo de dictarse la resolución final las actuaciones no estaban legalizadas, por lo que la decisión de adoptar la medida de restablecimiento, que dejaba en suspenso, era correcta. Y al tiempo de resolverse el recurso de alzada, las obras seguían sin estar legalizadas puesto que el PAT que le servían de sustento estaba anulado, con efectos invalidantes desde su inicio, puesto que se trata de un acto nulo de pleno derecho.

La cuestión relativa a si las obras se han legalizado no constituye el objeto del presente procedimiento ya que el acto administrativo impugnado tan solo resuelve un procedimiento sancionador acordando la medida de restablecimiento, debiendo recordar una vez más que dicha medida la deja en suspenso, suspensión que es ratificada al resolver el recurso de alzada, pero en ningún momento se pronuncia acerca de sobre si las obras son o no legalizables, lo cual es lógico porque dicha cuestión debería ser resuelta en el correspondiente procedimiento de restablecimiento de la realidad física alterada.

Por todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto administrativo impugnado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede no realizar pronunciamiento.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente