Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2004 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1089/2001 de 30 de junio del 2004

Encabezamiento

01 /0001089 /2001

SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 553 / 2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad de A Coruña, a treinta de junio de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0001089 /2001, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Flor, representada por el procurador D. JOSÉ ÁNGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigida por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de fecha 26 de julio de 2001 sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES y SERVICIO GALEGO DE SAUDE, la primera representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y la segunda, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS. Es parte como Codemandada AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, representada por la Procuradora D/ña. MARÍA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigido por el Abogado D. SANTIAGO QUESADA PÉREZ; siendo la cuantía del recurso la de 240.404,84 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso, administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora es una paciente de 44 años de edad, casada y con dos hijos, en el año 1990 comenzó con una clínica de expectoración hemoptoica, siendo vista en varias ocasiones por su médico de cabecera que la remitió a los Servicios de ORL y Neumología del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, tras varias exploraciones concluyeron en que se debía a una patología banal, el día 11 de diciembre de 1997 la paciente es ingresada, se le realiza una boncoscopia para biopsia el diagnóstico fue de Biopsia bronquial del lóbulo medio no valorable.- Con el diagnóstico de Tumor Endobronquial del lóbulo medio Pulmonar derecho la paciente fue intervenida quirúrgicamente el día 20 de enero de 1998, realizada una exploración en el Hospital 12 de octubre de Madrid, posteriormente en el Juan Canalejo visto en informe emitido en Madrid, deciden reintervenir quirúrgicamente a la paciente, siendo intervenida el 26 de abril de 1999 y tuvo que someterse a tratamiento de radioterapia, iniciada reclamación administrativa fue desestimada e interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la; Administración fue desestimada.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y se indemnice a la actora de los daños y perjuicios ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a las partes demandadas y codemandada, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Flor impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 26 de julio de 2001 del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por deficiente asistencia sanitaria con ocasión de la atención prestada en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados, como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º. El día 16 de diciembre de 1991 doña Flor fue enviada por su médico de cabecera a las consultas externas de ORL y Neumología del Hospital Juan Canalejo de A Coruña por presentar esputos hemoptoicos, y tras las exploraciones pertinentes no se objetivó patología, por lo que es remitida a las consultas externas del Servicio de Pulmón y Corazón, donde, aparte de una exploración física, se le realizó analítica, Rx de tórax y EKG, resultando dentro de la normalidad.

2° El día 28 de noviembre de 1997 la señora Flor, que a la sazón contaba 42 años de edad, acudió de nuevo a la misma consulta y se recoge en la historia clínica que refiere esputos hemoptoicos de seis años de evolución, ahora continuos, con sibilancias y cansancio, objetivándose en la radiografía de tórax lesión en lóbulo medio que produce atelectasias segmentarias, por lo que se solicita un TAC, que pone de manifiesto una lesión de configuración elongada, homogénea de 3'5x2 centímetros de diámetro en el lóbulo medio (LM).

3º La paciente ingresó en el Servicio de Neumología del Hospital Juan Canalejo el día 11 de diciembre de 1997, recogiéndose entre sus antecedentes la inexistencia de riesgo al ser no fumadora; se le realizó broncoscopia con toma de biopsias para Anatomía Patología y Bas para Citología, visualizándose tumoración bien delimitada que obstruye casi por completo el bronquio del LM, no evidenciando el TAC adenopatías mediastínicas, y al no ser concluyentes los resultados anatomopatológicos y citológicos, se ofrecen dudas sobre el origen y tipo de tumor, barajándose las posibilidades de tumor carcinoide o de adenocarcinoma papilar, siendo enviada con estos datos al Servicio de Cirugia Torácica, estableciéndose como diagnóstico "probable carcinoide bronquial en LM".

4º Con el diagnóstico de tumor endobronquial de LM (posible carcinoide) se decide intervención quirúrgica, llevada a cabo el 20 de enero de 1998, en la que se practica lobectomia media y exéresis de adenopatias cisural y mediastinica anterior, sin la realización de biopsia intraoperatoria del muñón bronquial, emitiendo en enero de 1998 el Servicio de Anatomía Patológica un segundo informe en el que se apunta la posibilidad de un tumor metastásico secundario a un adenocarcinoma papilar de tiroides ya que el patrón histológico es compatible y la inmunohistoquimica es positiva para tiroglobulina, aunque de forma difusa e intensidad leve- moderada, aunque, de todas formas, incluye el diagnóstico diferencial, por exclusión de un carcinoma bronquioalveolar.

5º Posteriormente se realizaron diversas pruebas de interconsultas para descartar tumor primario, resultando negativas todas las pruebas realizadas, por lo que la paciente es dada de alta con diagnóstico de carcinoma papilar de LM con afectación bronquial T2 N0 M0, pero dado lo problemático del caso se le realizó una consulta al Servicio de Anatomía Patológica del Hospital 12 de octubre de Madrid, dictaminando éste adenocarcinoma papilar de pulmón en informe que se recibe el día 15 de febrero de 1999.

6º Entretanto se recibía el dictamen del Servicio madrileño se realizaron a la paciente controles periódicos, que incluyeron TAC y dos broncoscopias con biopsias, ambas negativas, en junio y noviembre de 1998, planteándose el caso en sesión clínica del Servicio de Cirugía Torácica, y se decide el día 29 de enero de 1999 seguimiento evolutivo.

7º El día 25 de abril de 1999 ingresó la señora Flor en el Servicio de Cirugia Torácica para intervención quirúrgica por probable recidiva ganglionar de carcinoma pulmonar, practicándose neumonectomia derecha intrapericárdica con linfadenectomia en regiones subcarinica y de ligamento pulmonar, enviando la pieza de resección y los ganglios al Servicio de Anatomía Patológica, el cual informó que no se evidenciaba tumor en el parénquima pulmonar ni en el árbol bronquial ni en el hilio pulmonar, encontrando infiltración metastásica masiva en dos ganglios linfáticos del ligamento pulmonar, por cuyo motivo se realizó radioterapia y quimioterapia adyuvante, continuando la paciente con revisiones periódicas.

8º Las preparaciones histológicas de las dos piezas operatorias obtenidas en la primera y segunda intervención, incluyendo los estudios histoquimicos, fueron enviados al Servicio de Anatomía Patológica del Hospital de Móstoles en Madrid, quien con fecha 27 de julio de 1999 emitió informe con el diagnóstico anatomopatológico siguiente: resección pulmonar: adenocarcinoma con metástasis ganglionar, existiendo identidad con el tumor de la primera intervención.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y ea el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerdan las sentencias TS de 6 y 13 de octubre de 1998, 9 de marzo y 11 de mayo de 1999, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y 13 de julio de 2000).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis", pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrarse la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la victima. En todo caso, a fin de que la actuación médica o sanitaria pueda reputarse como correcta es imprescindible que en el contraste con las normas que han de regir las correspondientes prácticas pueda apreciarse una total adecuación a los usos que sean constantes y generalmente admitidos en el respectivo ámbito por haber actuado de acuerdo con los conocimientos y técnicas adecuados al caso.

CUARTO.- Para deducir la responsabilidad patrimonial de la Administración la recurrente hace hincapié en que la primera intervención quirúrgica fue insuficiente debido a que no consta que se efectuase una biopsia intraoperatoria del bronquio resecado para asegurar que el limite de resección bronquial fue el adecuado por quedar libre de tumor, y por no haberse realizado dicha biopsia en la zona del muñón bronquial en que se produjo la resección quedaron restos de tumor, a lo que añade que el largo tiempo transcurrido (quince meses) hasta que se llevó a cabo la segunda operación, en que se practicó la resección total de su pulmón derecho, dio lugar a la aparición de las metástasis mediastinicas que anteriormente no tenia, e incluso argumenta asimismo que pese al cuadro florido de hemoptisis de repetición, que comenzó en 1990, hasta noviembre de 1997 no se alcanzó un diagnóstico de " tumor obstructivo del bronquio del lóbulo medio, tras haberse realizado la primera fibrobroncospia después de nueve años de hemoptisis. Alega la actora que el adenocarcinoma habia sido dejado "in situ" en la primera intervención quirúrgica y quince meses después habia metastatizado a los ganglios mediastinicos. Termina alegando, con el respaldo del informe de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid que acompaña a la demanda, que su situación debe considerare comprometida al quedarle una más que probable insuficiencia respiratoria crónica de por vida, y la presencia de adenopatias invadidas por el tumor supone un menoscabo de las expectativas de vida porque si no las hay la supervivencia a los cinco años es de un 60-80%, mientras que si existen, como en el caso de autos, la supervivencia disminuye a 25- 50%, pudiendo haberse alterado significativamente el pronóstico de haber actuado conforme a lo establecido por la "lex artis" para los carcinomas broncopulmonares. En definitiva, solicita que la indemnización comprenda tanto el periodo de baja desde la fecha de la primera intervención hasta la fecha definitiva de alta, las secuelas acreditadas, el "pretium doloris", la sumisión a dos intervenciones quirúrgicas y a tratamiento oncológico, el acortamiento de su esperanza de vida y los daños morales ocasionados.

Tanto el Letrado de la Xunta como el del Sergas y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica de Seguros alegan la inexistencia de lesión indemnizable así como de relación de causalidad y del requisito de antijuridicidad del daño.

La prueba pericial llevada a cabo por el perito nombrado en el presente procedimiento, especialista en cirugía torácica, don Raúl, ha venido a respaldar casi en su totalidad la tesis de la recurrente dictaminando en su informe, en primer lugar, que no es correcto que la paciente haya estado durante siete años sin haberse alcanzado un diagnóstico preciso de la hemoptisis ya que puede tratarse de varios problemas importantes y si la radiología convencional y el TAC son negativos, la broncoscopia es la mejor solución (contestación a la 24a pregunta de la demandante), pronunciándose asimismo en el sentido de que existe una clara relación entre la hemoptisis que la recurrente venia padeciendo desde varios años antes y el tumor endobronquial, pues no se pudo detectar ninguna otra causa como origen de la hemoptisis (respuesta a la 4ª pregunta de la actora), con lo cual se ha demostrado una excesiva e inadecuada demora en el diagnóstico respecto a quien la hemoptisis no cedia dado que hasta el 15 de diciembre de 1997 no se realiza la primera broncoscopia (respuesta a la 2ªpregunta de la parte actora). También viene a llamar la atención el perito en torno a la inadecuación a la "lex artis" habida en la primera intervención (la de 20 de enero de 1998) ya que, al contestar a la sexta, séptima, octava y novena preguntas que la defensa de la parte actora le dirige, informa que en dicha operación no se realizó ninguna biopsia intraoperatoria la cual hubiese sido conveniente evidentemente en cuanto hubiese podido esclarecer la naturaleza del tumor y el grado de invasión bronquial y se hubiera podido ampliar la resección a una lobectomia inferior y media, en definitiva, no hubieran quedado restos de tumor que originaron la metástasis posterior, pues el informe anatomopatológico de 7 de enero de 1998 evidenció que habla infiltración tumoral del bronquio a nivel de la incisión bronquial, lo cual significa la afectación por el tumor de la pared bronquial a nivel de la sección quirúrgica. Es decir, tal como dice el perito al contestar a la 3ª pregunta del Sergas, en esa prmera operación se dejó un bronquio infiltrado, lo cual es un hecho significativo. Sobre esta cuestión el perito informa asimismo (respuesta a la pregunta 5a de Axa) que la lobectomia es una intervención que ocasiona muy escaso menoscabo funcional pulmonar pues el pulmón restante se hipertrofia y compensa la función respiratoria, mientras que la neumonectomia derecha origina un menoscabo funcional importante compatible con una vida moderada. Al contestar a las preguntas que el Letrado del Sergas le dirige también muestra su sorpresa el perito por el error en el diagnóstico anatomopatológico al etiquetar un tumor pulmonar como de carcinoma papilar, adenocarcinoma o epidermoide, y así informa que no es usual que se pueda confundir un tumor indiferenciado de pulmón, pues tiene una celularidad especifica (pregunta 1ª), siendo muy diferentes las características de un adenocarnoma pulmonar pobremente diferenciado y las de un carcinoma epidermoide (2a), insistiendo en que no debe admitirse la confusión en condiciones normales en el diagnóstico anatomopatológico de un tumor pulmonar cuando existe material suficiente, como en este caso el bronquio y parénquima de lóbulo medio (5a), reiterando que "sorprende que sobre pieza operatoria se errase el diagnóstico de manera tan manifiesta" (5a pregunta del segundo informe rendido a instancia del Sergas). También avala el perito señor Raúl la tesis de la recurrente al contestar a las preguntas de la actora relativas a anatomía patológica en lo concerniente a que en la primera intervención se señaló que el borde quirúrgico de la sección bronquial estaba invadido por lo que es lógico pensar que ese era el origen del tumor existente en la segunda intervención (la de 26 de abril de 1999), induciendo todo a pensar que las metástasis ganglionares no existían en la primera intervención. En todo caso, el mencionado perito se pronuncia en el sentido de la identidad de tumor entre el extirpado en la primera intervención y las adenopatias metastásicas extirpadas en el segundo, basándose en la localización y en los antecedentes de la invasión bronquial (respuesta a la 23a pregunta de la actora) Si a ello unimos que la segunda intervención estuvo motivada por el hecho de que la biopsia demostró que se trataba de un adenocarcinoma y la cirugía era la primera opción terapéutica (pregunta 15a de la actora), no es difícil deducir que al haberse dejado restos del tumor en la primera operación se generó la metástasis que hizo necesaria la segunda, y la demora en la segunda intervención se generó por el error de diagnóstico, disipado por los informes anatomopatológicos de los centros médicos madrileños consultados. Por tanto, tanto la segunda intervención, la prolongación del periodo de baja hasta que se practicó ésta y la necesidad del tratamiento radio y quimioterapéutico ulterior, tuvieron su origen en aquellas dos causas de la ausencia de biopsia intraoperatoria en la primera intervención, con su consecuencia de resección insuficiente, e injustificado y manifiesto error de diagnóstico posterior que han quedado descritos. Como concluye el perito al contestar a la 30a pregunta que la actora le dirige, un diagnóstico correcto es básico para un tratamiento efectivo, de modo que el pronóstico de esta paciente se hubiera podido ver significativamente alterado de haber actuado conforme a la "lex artis" para los carcinomas bronco-pulmonares.

En la última parte del informe rendido por el señor Raúl, en respuesta a las postreras preguntas formuladas por la parte actora, dicho perito pone de manifiesto que al haber permanecido la paciente durante quince meses con un cáncer "in situ" probablemente incrementa las posibilidades de metástasis (28a), considerando indudable que la presencia e las adenopatias invadidas por el tumor en el caso presente supone un grave menoscabo de las expectativas de vida de la paciente a corto y medio plazo (29a).

El informe emitido por la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, aportado por la recurrente con su demanda, y ratificado en periodo probatorio, es todavía más contundente al dictaminar sobre cada uno de los extremos que han quedado mencionados, confirmando la falta de justificación de la tardanza inicial al haber permanecido la paciente siete años sin un diagnóstico preciso, la necesidad de realización de biopsia intraoperatoria del tumor y del borde bronquial durante la primera intervención, de modo que de haber alcanzado un diagnóstico intraoperatorio correcto de adenocarcinoma bronquial con afectación del borde quirúrgico hubiera procedido una resección más amplia del muñón bronquial o, en su caso, exéresis completa del pulmón, que lógicamente no se hubiera demorado quince meses la segunda intervención si se hubiera establecido un diagnóstico correcto de la pieza extirpada en la primera operación, que el hecho de permanecer quince meses con esa infiltración tumoral posiblemente modifique el pronóstico de la misma a medio plazo, que la presencia de adenopatias invadidas por el tumor supone una clara disminución de la probabilidad de supervivencia a los cinco años tras la extirpación del tumor, con alteración significativa del pronóstico vital de la paciente a consecuencia de la ausencia de actuación conforme a la "lex artis" para los carcinomas pulmonares.

En consecuencia, no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios al alcance de la sanidad pública de acuerdo con los conocimientos que proporciona el estado y evolución de la ciencia médica, pues ni en la primera intervención se actuó con arreglo a la "lex artis ad hoc", como hemos visto, ni resulta explicable el error de diagnóstico histológico en los exámenes anatomopatológicos contando con la pieza operatoria, por lo que no sólo se ha demostrado la existencia de lesión indemnizable (acortamiento del pronóstico vital, insuficiencia respiratoria crónica, menoscabo funcional de mayor entidad, aparte de prolongación del periodo de baja, necesidad de segunda intervención y precisión de tratamiento de quimio y radioterapia), sino también de una nítida relación de causalidad entre el defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario y aquel daño, que evidentemente ostenta el exigido carácter antijurídico ya que la paciente no tenia el deber jurídico de soportarlo (articulo 141.1 de la Ley 30/1992).

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemni zatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, hay que tener en cuenta asimismo el matiz de que la paciente, al menos desde 1997, padecía una enfermedad grave como el cáncer de pulmón, para atajar la cual se llevaron a cabo pruebas, intervenciones y tratamientos, de modo que la finalidad curativa e intención de paliar dicha enfermedad aleja totalmente este caso de los propios en que lo característico es el ánimo de causar daño y de aquellos otros en que no cabe dudar del perfecto estado previo de la víctima o perjudicado, lo cual asimismo ha de tener influencia igualmente en la cuantía indemnizatoria. Junto a lo anterior no puede olvidarse que, en definitiva, y pese a la vulneración de la "lex artis" que ha quedado detallada y que da lugar a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido posible la realización de una segunda intervención que en buena parte ha disminuido los riesgos y consecuencias que en otro caso podrían tener lugar.

Teniendo en cuenta dichos matices y las derivaciones que como daño antijurídico pueden establecerse (acortamiento del pronóstico vital, insuficiencia respiratoria crónica, menoscabo funcional de mayor entidad, aparte de prolongación del período de baja, necesidad de segunda intervención y precisión de tratamiento de quimio y radioterapia), algunas de las cuales son de entidad r relevante, como la reducción manifiesta del pronóstico de vida, la aminoración de la calidad de vida derivada de la insuficiencia respiratoria y la mayor limitación funcional, con la angustia consiguiente, la Sala considera que procede la concesión de la indemnización de ciento veinte mil euros, en cuya cuantía se computa asimismo el daño moral derivado de las angustias, sinsabores, dolores y padecimientos sufridos, durante todo el proceso asistencial, aunque teniendo en cuenta solamente el acrecentamiento que ha sido consecuencia de la actuación incorrecta, porque lógicamente en otra parte ha incidido decisivamente el estado patológico previo de la paciente, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria y a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.

SEXTO.- Al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Flor contra la resolución de 26 de julio de 2001 del Conselleiro de Sanidad y Servicios Sociales por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por deficiente asistencia sanitaria con ocasión de la atención prestada en el Hospital Juan Canalejo de A Coruña, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrente la suma de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 EUROS) como indemnización de los daños y perjuicios causados; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.