Sentencia Contencioso-Administrativo 319/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 1, Rec. 150/2019 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCESO Y CUANTIA.

Es el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de LLubi de fecha 9/9/2019 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 8/4/2019 por el que se deniega la licencia de obras de la finca sita en el Polígono NUM000, parcela NUM001 asi como la devolución del ICIO solicitado.

Se fija la cuantía en indeterminada.

SEGUNDO.- DEFECTOS PROCESALES. NULIDAD DEL ACUERDO QUE DERIVA DE LA NULIDAD DEL ACUERDO DE DESESTIMACION DE LA LICENCIA POR FALTA DE NOTIFICACION DE LOS INFORMES EMITIDOS PRO LOS TÉCNICOS Y FALTA DEL TRAMITE DE ALEGACIONES.NULIDAD POR FALTA DE OBTENCIÓN DE LA LICENCIA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Alega el recurrente varios motivos de nulidad: Por falta de la notificación de los informes técnicos en los que basa la resolución impugnada, además la resolución se limita a fundamentarse en dichos informes; asimismo resolvió sin haber resuelto el trámite de subsanación de deficiencias y el trámite de audiencia; y por falta de obtención de licencia por silencio administrativo ya que en el año 2007 denunció la mora ante el Ayuntamiento sin recibir contestación, por lo que ha transcurrido con creces el plazo de dos meses previstos en el Reglamento S Corporaciones Locales.

La Administración demandada se opone a las causas de nulidad por varias razones: En primer lugar, no se produce indefensión alguna porque el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo, tuvo acceso a los informes y su contenido pro la resolución recurrida de forma que pudo fundamentar su recurso de reposición; y no es posible obtener la licencia solicitada pro silencio positivo porque la denuncia de mora debe hacerse conforme a lo establecido en el Decreto 6/1987 ante la Comisión Provincial de Urbanismo y lo efectuó ante el Ayuntamiento y además el silencio positivo no opera si no se cumple con la legislación vigente.

Asiste la razón a la Administración, los defectos que denuncia son de carácter formal y además no han causado indefensión alguna porque han permitido al recurrente defenderse, la resolución presuntamente nula incluye la integridad de los informes técnicos y la normativa aplicable de forma que no sólo ha interpuesto el recuso de reposición sino también el presente procedimiento; a mayor abundamiento, en la Ley 39/2015 no se establece la obligatoriedad de notificar los informes técnicos pero si si son preceptivos o no y si tienen carácter vinculante o no y si son preceptivos y no constan en el expediente es entonces cuando podemos hablar de nulidad procedimental, lo que no acontece en el presente caso.

Por lo que se refiere a la denuncia de mora, también asiste la razón a la demandada, la normativa no prevé el silencio administrativo positivo en sentido absoluto tanto la Ley del Suelo de 2008 como la de 1992 establecían la imposibilidad de obtener licencias por silencio positivo sin cumplir con la normativa urbanística y lo que precisamente se está discutiendo es el incumplimiento de dicha normativa por el recurrente.

Los motivos de nulidad alegados no pueden ser estimados.

TERCERO.- INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA RESOLUCION RECURRIDA.

También se alega por el recurrente por cuanto en la resolución, ni en el informe del técnico ni del Secretario municipal que se incluyen en aquélla se resuelve sobre el trámite de subsanación de deficiencias.

También debe rechazarse este motivo de impugnación, en la resolución impugnada que resuelve el recurso de reposición en el informe se contesta expresamente a la ausencia de resolución del trámite de subsanación de deficiencias, cuestión distinta es que el recurrente no este de acuerdo con los razonamiento técnicos pero se contesta a lo planteado por aquél de forma expresa.

CUARTO.- INEXISTENCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA NORMATIVA IMPUTADOS.

El recurrente sostiene que su construcción incumple con los requisitos que exige la normativa de aplicación, esto es, se cumple con la NNSS de LLubí artículo 13.04.2.a) que se refiere a que la construcción originaria no dispone de las características propias de las edificaciones de Mallorca, lo que no es correcto porque dispone de ventanas, una chimenea, canal de recogida de aguas pluviales y cisterna; también se cumple con la NNSS 13.04.2.b), dispone de los 60 m2 que se exigen debiendo tenerse en cuenta los 12 m2 del altillo que es habitable; cumple con el Plan Territorial Insular de Mallorca (PTM) de 21/10/2004 que aunque no sea de aplicación en su DT 7ª establece los requisitos mínimos para considerar y una vivienda en suelo rustico tiene la condición de tal, requisitos que cumple la vivienda de autos: 35 m2 inútiles con capacidad para realizar las funciones de estar, cocinar y dormir, construida antes de 1956, no debe actuarse sobre los elementos estructurales y que la ampliación proyectada se integra en la vivienda existente, no supera parámetros ni da lugar a cuerpos de edificación independientes.

Por su parte, la demandada sostiene que la edificación existente no era una vivienda porque no reunía las condiciones establecidas en las NNSS para considerarse como tal y en consecuencia no puede reformarse y corresponde al recurrente acreditar dichos extremos.

La NNSS de LLubí artículo 13.04 hace referencia a los edificios de viviendas existentes en el medio rural permitiéndose hacer pequeñas obras de reestructuración, consolidación, rehabilitación y reforma para hacerlas habitables pero no puede aplicarse a las edificaciones que no hayan sido morada habitual de personas y considera que una construcción actualmente abandonada tiene la condición de vivienda cuando a fecha 1/1/1999 tiene las características arquitectónicas propias e inequívocas en la isla de Mallorca y tiene una superficie construida destinada a uso de vivienda superior a 60 m2.

En el EA consta que obtuvo una licencia de obras el 17/12/2001 para la construcción de una fosa séptica y una preinstalación de saneamiento para un baño; que en el certificado de situación urbanística del año 2002 consta que la edificación preexistente tiene 52 m2 y está destinada a usos agrícolas, que se hizo unas obras de cambio de cubiertas y un pequeño aumento de volumen hace 29 años aparte de la licencia otorgada en el 2001. No consta documentalmente que se utilice como vivienda aparte de las manifestaciones del recurrente.

En definitiva, el recurrente tenia que acreditar que la edificación preexistente era una vivienda de uso residencial para poder otorgarse la licencia solicitada lo que no ha acontecido.

En el acto del juicio depuso el arquitecto del proyecto D. Anibal quien manifestó que al ver la parcela observó que el terreno tenia una parte residencial y una parte agrícola, la edificación era anterior a 1956, que este tipo de edificaciones mallorquinas que tienen fuera estar, comer y dormir por ello se pueden modificar, además la documentación constaba desde 1870 en el catastro como de uso residencial, aunque no cumplía con las cédulas exigidas en 1977; considera que tenia los 60 m2 sin computar los 12 m2 del espacio que había en la cocina, la vivienda fue abandonada en el año 1944 y por ello necesitaban testigos que dijeran que se utilizaba de vivienda; en cuanto a la fotografía 2 (Doc nº 1) considera que hay unidad de fachada y que todo es de la misma época y que la puerta y la ventana izquierda no puede ser una entrada para los cerdos, tiene una ventana, el hecho de que existan dos separaciones entre los edificios implica que se hicieron dos obras, la pequeña dependencia de la fotografía del folio 86 era una dependencia de la casa porque se ve que la encalaban igual además pusieron un parral todo a lo largo; en cuanto al altillo se ve en las fotografías no recordando si cunado hizo el plano estaba o no el altillo; en cuanto al hueco que hay encima de la puerta y ventana izquierda, estima que no habían terminado la obra, desconoce si les aconsejó subir la cubierta y la fachada posterior 40 cm y que puede ser que tuvieran licencia para el aumento de volumen porque tenían licencia para el baño, que la vivienda mide 58 m2 más los 12 m2 del altillo; en cuanto a la falta de comunicación de las estancias, antes no tenia porque estar comunicada la habitación con el resto e hizo el proyecto para comunicar el interior de la vivienda; en el catastro consta el uso residencias de unos 28 m2 pero no es correcto porque son 40 m2; en la fotografía 3 del Doc nº 1 se observa que hay dos paredes distintas y una es de marés y tienen grosores distintos porque es posible que se repara después; porque es posible que no conoce el informe técnico y entiende que no es una construcción tradicional.

También depuso el técnico municipal D. Bernabe que elaboró el informe desfavorable que se ratificó y manifestó que había un informe anterior a 2002, antes de pedir la licencia, que decía que era de uso agrícola, las partes de la vivienda están adosadas pero sin comunicar, en el expediente no consta el altillo, no hayan ventanas salvo en una de las dependencias y en la parte superior estaba ventilada mediante un hueco, no hay foto aérea de la edificación y cree que lo que se pretende por el actor es cambiar el uso de la edificación; por lo que se refiere a que en el catastro conste uso residencial de 28 m2 como dice el actor tiene errores pero es de uso agrícola, no residencial; otro indicio de su antigüedad y uso agrícola es que la construcción originaria es de piedra de 60 cm de grosor la de marés es de 20 cm; el que no tuviera ventanas implica que no reúna las condiciones mínimas para ser habitada y no estaba de acuerdo con el perito de parte de que se tuviera que acceder por fuera en las construcciones antiguas; en cuanto a las fotografías del Doc. Nº 2 no sabia si eran de la vivienda, la chimenea se puede haber hecho con posterioridad y no es indicativo de uso residencial y el altillo, que no está no seria legal porque no tendría la altura necesaria, aunque en el informe del perito pone que hay altillo luego en los planos no está pero en cualquier caso hayan un informe técnico de 2020 que no hace mención al altillo y fue a verlo; las construcciones de 1956 cumplian con el Decreto de habitabilidad para uso agrícola pero no para uso residencial y no se cumple con las NNSS de 1977, las construcciones tradicionales tenían cocina y habitaciones conectadas y ventanas y la edificación no cumplía con esto.

De la prueba practicada en autos constituida por la documentación aportada y que forma parte del expediente administrativo, esta juzgadora considera que la resolución impugnada es ajustada a derecho por lo que se razonará a continuación. La documentación respalda lo recogido en los informes de los Técnicos del Ayuntamiento, la edificación originaria carecía de ventanas con lo que no cumple con las características arquitectónicas y constructivas propias de edificaciones de vivienda propias de la isla de Mallorca, tanto en las fotografías aportadas por la actora como como en la de los archivos municipales del año 1996-1998 (folio 86 EA) hay una sola ventana y no está abierta en lo que es la cocina si atendemos a que es donde está la chimenea; además en esa dependencia había una abertura de ventilación que en las fotografias de 1996-1998 se puede observar que el hueco fue tapado con bloques de hormigón; en los planos del proyecto también se observa que existen cuatro edificaciones, una de ellas de piedra y con muros más gruesos que las otras tres, que parecen de construcción posterior a tenor de lo manifestado por los técnicos y ninguna de las edificaciones se comunica, tienen entradas independientes; en el catastro se hace referencia a su uso residencial pero no existe ningún otro documento que lo refrende y el catastro a veces no se corresponde con la realidad; lo anterior implica que la edificación no cumple con los requisitos exigidos por la normativa citada en la resolución y por el técnico municipal para considerar que estamos ante una edificación de uso residencial.

En cuanto a los metros cuadrados construidos, no coinciden los datos del catastro que recogen que tiene 28 m2, coincidiendo el actor y los técnicos municipales que la superficie es superior, si bien el perito de parte recoge en su proyecto que tiene 60 m2, sin embargo ya presentó el mismo técnico otro proyecto en el año 2003 solicitando la misma licencia y en él la superficie era de 44,50 m2; mientras que el los dos informes técnicos municipales de 15/2/1996, 23/6/2003 y 23/4/2007 señalan que la superficie de la edificación es de 52 m2, no se hace referencia al altillo de una superficie de 12 m2 cuya suma podría dar la superficie mínima exigida legalmente y el técnico municipal en aquel momento visitó la edificación, pero en cualquier caso, como apunta el informe técnico municipal actual para tenerlo en cuenta debe reunir unos requisitos mínimos de altura para considerarlo como superficie habitable, como se recoge en el informe y no los cumpliría, además actualmente no hay ningún altillo, y las fotografías que aporta el actor como prueba de su preexistencia Doc. Nº 2 de la demanda, da una idea de cómo era y no cumple con las alturas establecidas legalmente, incumple la normativa del Decreto 145/97 que exige una altura libre mínima de 1,50 m si fuera trastero y 2,40m en los demás casos y si el tejado tiene una inclinación de un 5%, como es el caso, con lo que la altura libre que tendría que tener es de 3,90 m, y si se añade el grosor del forjado son precisos 4,10 m, por lo que el altillo no es habitable.

Pero no es el único requisito que no cumple porque donde está la chimenea, en las fotografías que se aportan no se observa que haya ventanas (Doc. Nº 1 y 3 de la demanda) ni en la fotografia de los archivos municipales (folio 86 EA) e incluso en los planos del proyecto (Doc. Nº 4 de la demanda) tampoco, la única ventana de la edificación es la que esta a la izquierda de la cocina; el terreno tiene varias construcciones a las cuales se accede por el exterior no por el interior de la vivienda, no están comunicadas.

Finalmente, parece que la construcción originaria se ha ampliado porque la primera es de piedra y sus muros tienen un grosor de 60 cm mientras que la ampliación se construyó con marés y tiene un grosor de 20 cm; en los informes anteriores ya se hace referencia a que la fecha de estas obras es indeterminada pero posterior a 1958, que se realizó sin licencia y que implica que la edificación está fuera de ordenación según el artículo 129.2.c) LUIB.

Así pues, el actor con su prueba no desvirtúa los argumentos recogidos en la resolución impugnada.

Por lo razonado debe desestimarse la demanda.

CUARTO.- COSTAS.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, deben imponerse las costas a la parte demandada en el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.