Sentencia Contencioso-Administrativo 47/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 366/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y alegaciones de la parte demandante.

El recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Eloy contra la resolución de fecha 12.09.22, de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional, e Universidades, firmada por el Director Xeral de Centros de Recursos Humanos por delegación del Conselleiro de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades, por la que se deniega al demandante la jubilación por incapacidad permanente.

Se pretende por el demandante, según consta en el suplico de su demanda: " se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo planteado y: A) Declare no ser conforme a derecho la Resolución denegatoria de la jubilación por incapacidad permanente dictada por la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades de fecha doce de septiembre de dos mil veintidós, y, en consecuencia, la anule totalmente. B) Se declare y se reconozca el derecho de D. Eloy a pasar a la situación de jubilación por incapacidad permanente, encontrándose inhabilitado por completo para toda clase de profesión u oficio, con derecho a percibir las prestaciones legalmente establecidas. C) Con carácter subsidiario, se declare y se reconozca el derecho de D. Eloy a pasar a la situación de jubilación por incapacidad permanente, estando afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala o plaza, con derecho a percibir las prestaciones legalmente establecidas. D) En ambos casos se condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes, incluida la tramitación del reconocimiento de los haberes pasivos correspondientes y ello desde la fecha de la resolución denegatoria. E) Con expresa condena en costas a la Administración demandada".

Se alega para ello que D. Eloy es funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, con destino definitivo en el IES de Catabois, en Ferrol y, en concreto, es profesor de Educación Física. Se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 09/11/21.

Se indica que el demandante padece osteoporosis con riesgo elevado de fracturas; se le realizó cirugía artroscópica de hombro bilateral, en el hombro derecho por rotura de labrum y síndrome de atrapamiento acromioclavicular (Slap tipo II) y de hombro izquierdo por lesión Slap tipo II, discopatía múltiple a nivel cervical, especialmente a nivel C-5-C6 y C6-C7 con formación de complejo osteofito-disco, discopatía lumbar con leve hernia L3-L4 y L4-L5, artrosis compartimento anterior del tobillo, rotura periférica en la unión del cuerpo posterior con el cuerpo del menisco interno, ligera tendinosis del tendón del cuádriceps y del tendón rotuliano proximal, condromalacia rotuliana grado II en la cresta interfacetaria, condromalacia grado III del cartílago hialino de la tróclea femoral en la región inferior del surco troclear, pequeño derrame articular y mínimo quiste poplíteo en la bolsa del gastrocnemio -semimembranoso. Cambios degenerativos en articulación acromioclavicular que improntan sobre la unión miotendinosa del supraespinoso. Compresiones discales degenerativas en el raquis lumbar y signos de sobrecarga facetarios.

Se señala que todo ello resulta de los informes aportados. Y se indica que desde hace años recibe tratamiento de fisioterapia para la zona lumbar debido a los episodios de lumbalgias agudas con irradiación del dolor a los MMII, precisando reposo al inicio de los episodios; para la zona cervical al presentar radiculopatías asociadas, con repercusión totalmente incapacitante tanto para la vida profesional como para las actividades de la vida diaria,; sufre dolor muscular con hipertonías a nivel de la musculatura cervical, lumbar, dorsal y de diafragma, con disminución de la movilidad, además de la importante limitación del movimiento de los hombros; y el dolor y limitaciones que le causa la rodilla derecha como consecuencia de una condropatía fémoro -patelar grado II-III que le impide agacharse, arrodillarse, subir y bajar.

Se indica que como profesor de Educación Física tiene funciones comunes al profesorado de educación secundaria y bachillerato ( gestión y atención de necesidades de alumnado y familias (tutorías, visitas,...), atención de guardias en el centro, participación en los órganos oficiales de funcionamiento del centro (claustros, consejo escolar, comisiones varias,...), participación en puestos de dirección o jefaturas del propio departamento, desarrollo de materiales, apuntes y recursos para el aula, evaluación del alumnado, diseño de programaciones y redacción de memorias de la propia asignatura), y funciones específicas del puesto de profesor de Educación Física en enseñanza secundaria y bachillerato, con contenidos de tipo teórico y práctico, con un peso significativo en su vertiente práctica (algunos de los contenidos a desarrollar -Salud física.-Tasa mínima de actividad física semanal, adaptación de su intensidad a las características personales. -Alimentación saludable. -Educación postural. Técnicas básicas de descarga postural y relajación. -Musculatura lumbo -pélvica y su relación con el mantenimiento de la postura. -Cuidado del cuerpo: calentamiento general y específico autónomo. -Organización y gestión de la actividad. -Elección de la práctica física: gestión de situaciones de competición. -Preparación de la práctica motriz: autoconstrucción de materiales como complemento y alternativa en la práctica de actividad física y deporte. -Prevención de accidentes en la práctica y medidas de seguridad en actividades físicas. -Resolución de problemas en situaciones motrices. -Explorar recursos y aplicaciones digitales. -Desarrollar proyectos motores de carácter individual, cooperativo o colaborativo. -Interpretar contextos motrices variados, juegos modificados, actividades deportivas adecuándose a las demandas motrices y actuación de compañeros. -Mostrar control y dominio corporal.-Gestión emocional: la tensión en situaciones motrices, sensaciones, indicios y manifestaciones. -Manifestaciones de cultura motriz. -Participar en juegos motores, deportes y otras manifestaciones artístico -expresivas. - Utilizar el cuerpo como herramienta de expresión). Se trata de contenidos teóricos y, fundamentalmente prácticos que se desarrollan en las sesiones de Educación Física en Aula, y que requieren del profesor de Educación Física una condición física saludable con objeto de ser capaz de llevar a cabo sus clases de manera eficiente.

Sin embargo, manifiesta el actor que en su estado no puede manejar cargas, no puede ayudar al alumnado en la realización de ejercicios como en las volteretas, saltos, pino,..., no puede sujetarlos; no puede trasladar el material y el equipamiento, entre otras muchas tareas, lo cual repercute necesariamente en que hay contenidos de la materia que no puede llevar a cabo. Por otra parte, debido a la importancia de la osteoporosis que padece tiene un riesgo muy algo de sufrir lesiones muy graves (paraplejia, etc.). Por tanto, considera que sus condiciones de salud no le permiten desarrollar las tareas propias y habituales de su puesto de trabajo.

Frente a lo resuelto por la Administración, señala que el Dictamen Evaluador del EVI no recoge ningún diagnóstico ni ninguna limitación ni secuela; tampoco tuvo en cuenta la exigencia física del puesto de trabajo que desempeña como profesor de Educación Física y no valoraron el conjunto de sus patologías en relación con las funciones y tareas que tiene que desarrollar. Se considera que es un dictamen inexacto y deficiente, y no se tuvieron en cuenta ni los informes médicos existentes ni su estado real de salud (exploraciones, etc.). Se añade que no se puso en conocimiento del interesado el "informe médico de síntesis", que tampoco obra en el expediente administrativo, siendo la única documental médica existente en el expediente la aportada por D. Eloy, y de ella resulta que D. Eloy se halla imposibilitado totalmente para el desempeño de las funciones propias de profesor de Educación Física de Enseñanza Secundaria, pues el grueso de sus funciones se corresponden con impartir clases eminentemente prácticas en el pabellón deportivo y en el exterior, realizando actividades deportivas, ayudando al alumnado en los ejercicios físicos y en la práctica de los deportes, manteniendo posturas corporales propias de la citada actividad, manipulando y cargando con el material deportivo, enseñándoles los ejercicios para su correcta realización, ...., para lo que se requiere destreza, fuerza, agilidad, esfuerzo físico, en definitiva un óptimo y adecuado estado de salud para soportar la actividad deportiva, y, como ya se ha indicado el actor tiene un riesgo de fractura elevado debido a la osteoporosis que es incompatible con llevar a cabo las clases de Educación Física en enseñanza secundaria.

Además, se alega que, habida cuenta de que D. Eloy se encuentra también imposibilitado para realizar muchas de las actividades propias de su vida diaria, con carácter principal se considera que su incapacidad permanente lo es en grado de absoluta, ya que valoradas en su conjunto sus patologías y secuelas, así como las limitaciones que padece, todo ello le imposibilita para realizar cualquier actividad retribuida con un mínimo de rendimiento y eficacia, dedicación, diligencia y atención.

En cuanto a la presunción de legalidad del informe del EVI, se indica por el recurrente que la misma es "iuris tantum" y, por consiguiente, admite prueba en contrario. Se señala que en este caso el informe del EVI carece de precisión alguna, no establece ninguna patología ni secuela, el mismo es arbitrario e irrazonable, ya que es evidente que no valoraron a D. Eloy ni los informes médicos existentes sobre su estado de salud. No hay una explicación mínima de las conclusiones del dictamen, de forma que han de prevalecer los informes aportados por el interesado, que acreditan las patologías que presenta el actor, así como las secuelas y las limitaciones que le producen.

SEGUNDO.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se indica para ello, tras hacer cita de la regulación en la materia, que nicamente existirá incapacidad a efectos de la jubilación cuando se cumplan dos requisitos: primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad, y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad "total" para el desempeño de las funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado.

En este caso se considera que la demanda ha de ser desestimada ya que el Equipo de Valoración de Incapacidad determinó que D. Eloy no estaba afectado por lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de cierta reversibilidad que le imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo o escala, no existe ninguna lesión ni proceso patológico que la inhabilite para toda profesión u oficio y no necesita asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de su vida.

Se añade que, tras la última modificación legislativa, el art. 28 de la Ley de Clases Pasivas del Estado establece que dicho dictamen es preceptivo y vinculante de modo que la Administración autonómica no puede apartarse del criterio del EVI. Por otro lado, los informes médicos en los que se apoya el actor no se refieren específicamente a su aptitud para el desempeño de su profesión sino que alude simplemente a las patologías de la dicente y a la necesidad de continuar el tratamiento. Tales informes no relacionan estas patologías con el desempeño de su profesión u oficio como sería necesario para desvirtuar el criterio del EVI.

Se recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada en relación a que gozan de prevalencia los informes médicos oficiales sobre los privados que el recurrente aporta, por la imparcialidad de quienes emitieron los primeros, objetividad de sus datos y completa fiabilidad de sus conclusiones, y ello porque se trata de organismos periciales especializados.

TERCERO.- Datos de interés.

D. Eloy, nacido el NUM000 de 1966, es funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, con destino definitivo en el IES de Catabois, en Ferrol, y, en concreto, es profesor de Educación Física. Se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 09/11/21.

El demandante padece osteoporosis con riesgo elevado de fracturas; se le realizó cirugía artroscópica de hombro bilateral, en el hombro derecho por rotura de labrum y síndrome de atrapamiento acromioclavicular (Slap tipo II) y de hombro izquierdo por lesión Slap tipo II; discopatía múltiple a nivel cervical, especialmente a nivel C-5-C6 y C6-C7 con formación de complejo osteofito-disco; discopatía lumbar con leve hernia L3-L4 y L4-L5; artrosis compartimento anterior del tobillo; rotura periférica en la unión del cuerpo posterior con el cuerpo del menisco interno; ligera tendinosis del tendrón del cuádriceps y del tendón rotuliano proximal; condromalacia rotuliana grado II en la cresta interfacetaria; condromalacia grado III del cartílago hialino de la tróclea femoral en la región inferior del surco troclear; pequeño derrame articular, y mínimo quiste poplíteo en la bolsa del gastrocnemio -semimembranoso. Cambios degenerativos en articulación acromioclavicular que improntan sobre la unión miotendinosa del supraespinoso. Compresiones discales degenerativas en el raquis lumbar y signos de sobrecarga facetarios.

Consta informe de 22.09.21 que arroja el resultado de la Densitometría Ósea, determina que la Densidad Mineral Ósea medida en Columna AP L2-L4 está más de un 25% por debajo de la población y se considera Osteoporosis de acuerdo a los criterios diagnósticos de la OMS, con un riesgo de fractura elevado, con tratamiento médico obligado.

El informe emitido por el Dr. Pablo, de Traumatología y Cirugía Ortopédica, de fecha 20.12.21, objetiva que tiene DOLOR -ESPASMO a lo largo de toda la columna vertebral, HERNIAS LUMBARES Y PROTUSIONES CERVICALES, DOLOR EPICONDILEO IZQUIERDO que AUMENTA CON LA ACTIVIDAD, METATARSALGIA IZQUIERDA, GONALGIA DERECHA, PERSISTENCIA DEL DOLOR ENHOMBRO IZQUIERDO QUE AUMENTA CON LA ACTIVIDAD que precisa de nueva cirugía con rehabilitación posterior de larga evolución, DOLOR EN OTRAS ARTICULACIONES: MUÑECAS, CODOS,... POLIARTRALGIAS. DISCOPATÍA MÚLTIPLE especialmente a nivel C5-C6 con formación de complejo osteofito -disco. DISCOPATÍA CON HERNIA L3 -L4 y L4 -L5. Primer metatarsiano corto. ARTROSIS COMPARTIMENTO ANTERIOR DEL TOBILLO. Hipovitaminosis D. OSTEOPOROSIS VERTEBRAL. LESIÓN SLAP TIPO 4 EN EL HOMBRO, LESIÓN LONGITUDINAL DEL BÍCEPS. DISCOPATÍA C6 -C7. Con las siguientes recomendaciones: " El paciente se encuentra limitado para realizar muchas de las actividades propias de su vida diaria y especialmente en lo que tiene que ver con su actividad laboral concreta (profesor de Educación Física)".

El informe radiológico del Dr. Rogelio, del Hospital Juan Cardona, de fecha 21.02.22, objetiva: Pequeña rotura periférica de la unión del cuerno posterior con el cuerpo del menisco interno. Ligera tendinosis del tendón cuádriceps. Tendinosis del tendón rotuliano proximal. Rótula alta. Condromalacia rotuliana grado II en la cresta interfacetaria. Condromalacia grado III del cartílago hialino de la tróclea femoral en la región inferior del surco troclear. Pequeño derrame articular. Mínimo quistepoplíteo en la bolsa del gastrocnemio -semimembranoso.

El informe del Dr. Serafin, del Instituto Médico Arriaza y Asociados, de fechas 10.02.16 a 11.02.16, que acredita la cirugía artroscópica del hombro derecho.

Los informes del Dr. Urbano, del Instituto Médico Arriaza y Asociados, de fechas 14.05.19 y 15.05.19, que acreditan DISCOPATÍA DEGENERATIVA EN LA GLOBALIDAD DE LOS DISCOS CERVICALES, ABOMBAMIENTO DISCAL en C3-C4, FORMACIÓN DISCOOSTEOFÍTICA de predominio discal C4 C5 que se extiende en el canal raquídeo colapsando parcialmente los espacios subaraconideos anteriores e hipertrofia de las pequeñas articulaciones que reducen la amplitud del canal de conjunción derecho, pequeña formación discoosteofítica en C6 -C7 que se extiende en la mitad derecha del canal raquídeo y fenómenos de uncoartrosis con estenosis del canal de conjugación derecho, formación discoosteofítica que se extiende en el canal raquídeo colapsando parcialmente los espacios suaracnoideos anteriores y fenómenos de uncoartrosis que reducen la amplitud de los canales de conjugación, y cambios degenerativos en articulación acromioclavicular que improntan sobre la unión miotendinosa del supraespinoso. Pequeñas imágenes de compresión discal degenerativas en el raquis lumbar y signos de sobrecarga facetarios.

El informe de la Dra. Gloria de 10.01.22, que objetiva: paciente diagnosticado de hernias discales cervicales y discopatía con hernias discales lumbares L3-L4 y L4-L5; con dolores osteoarticulares frecuentes en manos, muñecas, pies,...; rigidez matutina axial; antecedentes de artroscopia en hombro bilateral; ANTECEDENTES DE FRACTURAS COSTALES CON MÍNIMOS ESFUERZOS; osteoporosis a nivel de c. lumbar. Indicando que debido a sus patologías sufre con frecuencia lumbalgias, dorsalgias, cirugías, y que precisa de reposo, analgesia y tratamiento rehabilitador, considerando que sus patologías LIMITA su vida laboral al ser profesor de Educación Física.

El informe de 19.01.22 emitido por la fisioterapeuta y osteópata Dª. Josefa, que objetiva: antecedentes de esguinces de repetición en el tobillo izquierdo, esguinces cervicales, osteopatía de pubis, escoliosis de doble curva, luxación acromioclavicular izquierda, I.Q. de hombro derecho en 2016 por rotura del labrum y síndrome de atropamiento acromioclavicular (Slap Tipo II), I.Q. de hombro izquierdo por lesión de Slap Tipo II. Existencia de: Hernia dorso central en L5-S1, con componente paracentral derecho migrado inferiormente, no extruido; leve disminución de los forámenes para L5; profusión L4-L5 con leve disminución del foramen de L4 derecho. Rectificación de la lordosis cervical. Leve discartrosis difusa y moderada en C5-C6 y C6-C7. Profusión C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con posible afectación de la raíz C6 derecha. Añade que acude a ese centro de fisioterapia desde el año 2005 y que son muy frecuentes los episodios de lumbalgias agudas con irradiación del dolor a miembros inferiores (ciatalgias), siendo incapacitante para su vida profesional e incluso, para las actividades de la vida diaria. Es necesario reposo casi total en cama al inicio de los episodios. En todos los casos necesitó tratamiento farmacológico oral e intramuscular. Dolor también a nivel cervical con radiculopatías asociadas, con la misma repercusión incapacitante referida. A nivel muscular es frecuente y constante, la aparición de hipertonías importantes no sólo a nivel de la musculatura lumbar, cervical y dorsal, sino también a nivel del diafragma, lo cual provoca una disminución importante de la movilidad a este nivel interfiriendo en la movilidad de toda la columna.

El informe de 15.03.22 emitido por el Dr. Pablo objetiva nuevamente las patologías.

En fecha 02.12.21, D. Eloy presentó solicitud instando la iniciación del expediente de jubilación por incapacidad permanente y acompañándola de un informe médico emitido en fecha 29.11.21 por su traumatólogo.

El Jefe Territorial de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade, en fecha 15.12.21, dictó propuesta de iniciación de expediente de jubilación por incapacidad. La Consellería de Cultura, Educación e Universidade, una vez recibida la propuesta de su Departamento Territorial de A Coruña, ACORDÓ iniciar con fecha 20.12.21 el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio de D. Eloy.

En fecha 27.04.22 se reunió el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS y emitió el siguiente dictamen:

"Determinado el diagnóstico: **********Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: *******Y, analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el funcionario, este Equipo de Valoración de Incapacidades dictamina que el interesado: No está afectado por patología o lesión que le imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera. (...).

En fecha 25.05.22, el Subdirector General de Recursos Humanos, remitió una comunicación a D. Eloy dándole traslado del dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades y otorgándole un plazo de 10 días para alegar y presentarlos documentos y justificantes que estimase oportunos en relación con el expediente.

En fecha 08.06.22, D. Eloy presentó escrito de alegaciones y al que acompañó documentación.

En fecha 13/09/22 el actor recibió notificación de la resolución denegatoria de la jubilación por incapacidad permanente dictada por la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades, en fecha 12 de septiembre de 2011, firmada por el Director Xeral de Centros e Recursos Humanos por delegación del Conselleiro de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidades. Contra esta resolución se dirige el presente recurso contencioso- administrativo.

En este procedimiento judicial, a instancia de la parte demandante, se designó como perito judicial especialista en Traumatología a D. Conrado, quien emitió informe en el que señala, a la vista de la documentación aportada y su exploración, los procesos patológicos de que está afectado D. Eloy, e indica que " El señor Eloy, viene padeciendo desde hace unos años un cuadro de impotencia funcional de tipo mecánico que afecta a su raquis principalmente en región cervical y Lumbal, cursa con cuatro periódicos de Algias en dichas regiones, que lo obligan a ser sometido a tratamientos conservadores (analgésicos, antiinflamatorios, rehabilitación y reposo).Con respecto al estado en que se encuentra sus extremidades superiores, tuvo que ser sometido en el 2016 a intervención quirúrgica, practicándosele artroscopia de hombro derecho para la reparación del Lambrum más acromioplástia. Fue sometido igualmente a cirugía en el 2019 para reparación del Lambrum en este caso Hombro izquierdo. En el año 2021 se le realizó densitometría en columna lumbar, donde se puso de manifiesto la existencia de una osteoporosis considerable, con una pérdida de densidad mineral superior al25% de lo normal a lo que le correspondería por su edad con el riesgo de fracturas elevado. A la exploración presenta una limitación que le condiciona dolor en los movimientos de flexión-extensión y rotación del tronco. La movilidad en extremidades superiores está limitada en los últimos grados (15-20°) en los movimientos de abducción, proyección anterior y posterior y rotación en ambas extremidades" . Y concluye que "considero que estas patologías son progresivas e irreversibles sobre todo en lo concerniente a la osteoporosis manifiesta. En cuanto a la pérdida de funcionalidad de ambas extremidades superiores, ya fue sometido en diversas ocasiones al tratamiento con fisioterapia siendo el resultado no satisfactorio, teniendo en cuenta que fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones por afectación del Lambrum bilateralmente, hecho que me parece acertado. La limitaciones funcionales se centran en la movilidad de su raquis sobre todo en los movimientos de flexión-extensión y rotación del tronco, ya que dichos movimientos sobre todo los forzados desencadenarían la aparición de algias a nivel de su raquis más acusados en región cervical y lumbar ya que provocarían cuatro de sufrimiento radicular (cérvico braquialgias y lumbociatalgia) por compresión de las raíces nerviosas por la existencia de las patologías anteriormente descritas (hernias Discales a nivel lumbar discoartrosis a nivel cervical. Otra limitación funcional se centraría en la existencia de uno osteoporosis donde existe una pérdida de más del 25% de su densidad ósea a nivel de región lumbar, lo que conlleva una gran posibilidad de fracturas incluso espontáneas de cuerpos vertebrales que agravarían su cuadro clínico. La movilidad está limitada en los últimos grados en ambas extremidades superiores, está condicionada por la patología previa a que fue sometido en dos ocasiones (ortoscopia bilateral2016 y 20 por afectación de Lambrum las cuales fueron precisas y adecuadas, no logrando totalmente su objetivo deseado, se sometió posteriormente a rehabilitación".

En la ampliación del informe, aclara el perito que "considero que no puede desempeñar su trabajo habitual de profesor de enseñanza física, ya que en dicha profesión se requiere unas actitudes físicas adecuadas las cuales carece, como buena flexibilidad, y otras profesiones que requieran esfuerzos físicos medio-importantes".

En resolución de fecha 27 de octubre de 2023, estando en trámite este procedimiento, la Jefatura Territorial de A Coruña, Oficina Integrada de Dependencia y Discapacidad, de la Xunta de Galicia, reconoció a D. Eloy, con carácter provisional, un grado de discapacidad del 37%.

CUARTO.- Régimen jurídico en materia de incapacidad permanente.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su artículo 63 " Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

En concreto, para la jubilación, se indica en el artículo 67 " 1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario. b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida. c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala ".

Por su parte, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (que deroga el Decreto legislativo 1/2008, citado en la demanda) señala en su artículo 68 que " 1. La jubilación del personal funcionario puede ser: a) Voluntaria. b) Forzosa, por el cumplimiento de la edad legalmente establecida. c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala".

En el caso presente se impugna por el demandante la resolución por la que se deniega la jubilación por incapacidad permanente, interesando el mismo que se declare tal incapacidad permanente con carácter absoluto, para toda profesión u oficio, y, subsidiariamente, para las funciones propias de su cuerpo o escala.

A la vista de la pretensión hecha valer en la demanda, ha de hacerse mención a que en sentencias de este tribunal se venía resolviendo que " la pretensión que deduce, por la que postula sentencia que contenga declaración de jubilación por incapacidad permanente para todo tipo de trabajo, excede del ámbito de cognición de esta jurisdicción contencioso-administrativa que por su naturaleza revisora se limita a la fiscalización de la actuación de la Administración demandada y siendo así que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria no puede efectuar la declaración que la actora pretende al ser competencia de los órganos competentes de la Seguridad Social, esta Sala carece de jurisdicción para pronunciarse sobre tal pretensión razones que en este estadio del procedimiento asocian la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas" ( sentencia de esta Sala y Sección nº 965/2007, de 17 de octubre de 2007) .

Sin embargo, ese criterio judicial fue variado, y en las últimas sentencias dictadas en esta materia se considera procedente entrar a resolver sobre la cuestión que suscita el aquí recurrente. Así, por ejemplo, en sentencia 89/21 de 17 de febrero de 2021 se dispuso " Esa pretensión de que se declare la incapacidad permanente absoluta en un recurso planteado frente a la resolución administrativa que se limita a declarar la incapacidad permanente total es perfectamente admisible.

Esta Sala y Sección ha variado su criterio anterior, que plasmaba, en otros, en la sentencia de 18 de mayo de 2006 , con arreglo al que se remitía a la jurisdicción social para conseguir esa declaración relativa a la incapacidad absoluta . Y es que desde el momento en que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 (recurso 8/2007 ) (EDJ 2010/21811), al conocer sobre la pretensión de incapacidad permanente absoluta de una Magistrada, se ha declarado competente para ello, está plasmando su criterio de que también la decisión sobre la calificación del grado de incapacidad, permanente o absoluta, corresponde a esta jurisdicción.

En el mismo sentido se orienta la más reciente sentencia de 9 de julio de 2019 del Tribunal Supremo (recurso 263/2018 ), en (EDJ 2019/639092) la que asimismo se debate sobre si el Consejo General del Poder Judicial, y en la vía jurisdiccional la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes para extender sus pronunciamientos, no sólo a la incapacidad total para el ejercicio de las funciones de su cargo (se trata de una Magistrada), sino también a la absoluta para toda profesión u oficio, y se responde afirmativamente. Igualmente se ha declarado que la declaración de la incapacidad como absoluta es competencia del CGPJ en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 4185/2015 )".

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias más recientes de esta Sala, como la nº 436/22, de 24 de mayo de 2022.

Por lo demás, en cuanto al grado o alcance de la incapacidad permanente, ha de tenerse en cuenta el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 abril, que recoge " 1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente Capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente. 2. La referida jubilación o retiro puede ser:,.., c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.".

Por su parte, el artículo 23.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, regula el concepto y grados de la incapacidad permanente, indicando " 1. Es incapacidad permanente la situación del funcionario que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad para el servicio. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad de trabajo del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente habrá de derivarse, cualquiera que sea su causa, de la situación de incapacidad temporal. 2. La incapacidad permanente se clasifica con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la función habitual: es la que, sin alcanzar el grado de total, produce al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. b) La incapacidad permanente total para la función habitual: es la que inhabilita al funcionario para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio. d) Gran invalidez: es la situación del funcionario afecto de incapacidad permanente absoluta que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. 3. Se entiende por función habitual del funcionario, la desempeñada por éste al tiempo de sufrir el accidente común o en acto de servicio o como consecuencia de él, o la que viniera realizando en caso de enfermedad durante el período de tiempo anterior a la incapacidad, que se determina en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

Pues bien, a los efectos de valorar la situación del funcionario que pudiera ser declarado en incapacidad permanente, corresponde al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitir preceptivo y vinculante dictamen, según se dispone en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 397/1.996, de 1 de marzo, por el que se regula el Registro de Prestaciones Sociales Públicas, y el artículo 3 de la Orden de 22 de noviembre de 1.996 sobre procedimiento para la emisión de dictámenes médicos para los efectos de reconocimiento de determinadas prestaciones de clases pasivas.

En sentencias de esta Sala como la de 17 de febrero de 2.021, dictada en el PO 292/2019, se indica " conviene recordar los atinados criterios que sobre la incapacidad permanente absoluta (calificación que para la Seguridad Social corresponde con el sintagma analizado de "inhabilitación para toda profesión u oficio"), ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, ha aplicado una flexibilización conceptual, apoyándose en varios criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad. El punto de arranque viene dado por la precisa Sentencia de 9 de febrero de 1987 que, en relación al grado de incapacidad permanente absoluta afirmó que "este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen". Y por ello, cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS de 14 de Abril de 1986 ; STS de 21 de Enero de 1988 ), cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1.990 ). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. También será así calificado quien no está en condiciones de soportar esos mínimos ya que, como la Sala de lo Social ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS de 3 de Febrero de 1986 ). Otro importante criterio a tener en cuenta es el de la necesidad de que se valoren en su conjunto todas las secuelas que presente la persona afectada, inclusive las preexistentes ( STS de 9 de Julio de 1990 ). Y ello teniendo presente, tal y como declaró la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de Febrero de 2012 (rec. 2066/2011 ) que "los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que tanto por las consecuencias negativas que conlleva para el trabajador como para la sociedad debe ser aplicado con criterio restrictivo, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación patológica de grave alteración de la salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de afectación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso". Ese es el escenario probatorio cuya carga incumbe a la parte recurrente que pretende la declaración de la incapacidad absoluta (o inhabilitación para toda profesión u oficio), y cuyas consecuencias valorativas deben extraerse del resultado de las pericias de parte y/o judiciales que en su caso se hubieren aportado o practicado. En definitiva, asiste a la parte recurrente, cuando se enfrenta a un dictamen oficial contrario a su tesis, la carga de probar que la situación del trabajador encierra una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente para toda profesión u oficio. Y esa prueba ha de ser coherente, consistente y convincente por su contenido intrínseco y guardando armonía con los antecedentes obrantes en el expediente,..,".

QUINTO.- Análisis del caso concreto.

En este caso, ante la solicitud de jubilación por incapacidad permanente, la Administración dictó resolución denegatoria, al considerar, de acuerdo con el dictamen del EVI, que no concurría lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de cierta reversibilidad, que le imposibilite para el desempeño de las funciones propias de su cuerpos, escala, plaza o carrera.

Ha de considerarse que en el documento se indica que el dictamen se emite sobre la base del informe médico de síntesis, pero éste no se une al expediente, ni es aportado por la Administración, por lo que se desconoce en qué se basa concretamente el EVI, o qué pruebas pudo haber realizado al explorado, para, a la vista de las patologías que se acredita que sufre el demandante, considerar que las mismas no le incapacitan para la prestación de sus funciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de considerarse una ausencia de motivación por parte de la Administración a la hora de fundar su resolución denegatoria de la pretensión del actor, y, frente a ello ha de valorarse la abundante prueba realizada a instancia de D. Eloy, y de la que resulta que, en efecto como se concluye por el perito judicial designado en este procedimiento, las dolencias que presenta el explorado llevan a considerar " que no puede desempeñar su trabajo habitual de profesor de enseñanza física, ya que en dicha profesión se requiere unas actitudes físicas adecuadas las cuales carece, como buena flexibilidad", concretando que se trata de patologías progresivas e irreversibles, sobre todo en lo concerniente a la osteoporosis manifiesta (pérdida de más del 25% de su densidad ósea a nivel de región lumbar, lo que conlleva una gran posibilidad de fracturas incluso espontáneas de cuerpos vertebrales que agravarían su cuadro clínico); con pérdida de funcionalidad de ambas extremidades superiores ( por lo que ya fue sometido en diversas ocasiones a tratamiento con fisioterapia siendo el resultado no satisfactorio); ya fue también intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones por afectación del Lambrum bilateralmente, y centrándose las limitaciones funcionales en la movilidad de su raquis sobre todo en los movimientos de flexión-extensión y rotación del tronco, ya que dichos movimientos sobre todo los forzados desencadenarían la aparición de algias a nivel de su raquis más acusados en región cervical y lumbar ya que provocarían cuatro de sufrimiento radicular (cérvico braquialgias y lumbociatalgia) por compresión de las raíces nerviosas por la existencia de las patologías anteriormente descritas (hernias discales a nivel lumbar, discoartrosis a nivel cervical).

Se valora por el perito, así como en otros informes aportados por el demandante, la limitación física que presenta en relación con las funciones a desarrollar en su puesto de trabajo, como profesor de Educación Física, y, ante los requerimientos que esta actividad suponen al interesado, no puede más que estimarse la pretensión de incapacidad permanente para la misma, como señaló el perito, por requerir " esfuerzos físicos medio-importantes".

Sin embargo, en cuanto a la pretensión principal, de declaración de incapacidad permanente absoluta, esto es, para toda profesión u oficio, ha de estimarse que la prueba practicada no permite fundar tal declaración, pues, como se indicó con anterioridad, las limitaciones que suponen los procesos patológicos sufridos por el demandante se han valorado esencialmente en relación a su profesión, con los requerimientos que ésta supone para cumplir todas sus funciones, pero sin que pueda extenderse la incapacidad a otras profesiones u oficios en las que pueda no requerirse los esfuerzos físicos medio-importantes que citó el perito judicial.

Por tanto, en atención a lo expuesto, sin perjuicio de la presunción de veracidad de la que goza el dictamen del EVI, ha de concluirse que, en este caso, ante su falta de motivación y ante la prueba practicada por el interesado, se ha desvirtuado aquella presunción; y resultando de los informes médicos aportados por D. Eloy, que las patologías que presenta le incapacitan para las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera, de modo que ha de estimarse su recurso contencioso-administrativo acogiendo la pretensión subsidiaria, esto es, declarar y reconocer el derecho de D. Eloy a pasar a la situación de jubilación por incapacidad permanente total, estando afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala o plaza, con derecho a percibir las prestaciones legalmente establecidas, y condenándose a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas han de ser impuestas a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de la suma de 1500 euros para gastos de defensa y representación.