Sentencia Contencioso-Administrativo 51/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 141/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO: Objeto de apelación.

Dª Gloria interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Gerencia del Area Sanitaria de Vigo, de fecha 14 de julio de 2020, a medio de la cual se acuerda desestimar la reclamación formulada en materia de exención de guardias en la jornada de sábado, así como posterior ampliación de la misma, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto contra la anterior. En el curso del procedimiento se dictó resolución de 6 de junio de 2022 desestimatoria del citado recurso de alzada, a la que se entiende implícitamente ampliado el recurso judicial.

Se interesaba en el suplico que " se dicte sentencia por la que estimando los motivos invocados, declare: 1º La exención, o la no obligatoriedad de realización de las guardias de los sábados, en base al decreto 156/2005 (por el que se modifican los decretos de atención primaria en el Servicio Gallego de Salud, Decreto 172/1995, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Urgencias Extrahospitalarias de la Comunidad Autónoma de Galicia, y Decreto 226/1996, de 25 de abril, por el que se regula el régimen retributivo del personal de las unidades y servicios de atención primaria). 2º Subsidiariamente a lo anterior, declare que la conceptuación de las jornadas de los sábados han de ser consideradas como de jornada ordinaria, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento. 3º El derecho a la libranza de los días 24 y 31 de diciembre y, en su caso, su compensación con otro día adicional caso de coincidir en sábado o domingo. 4º La compensación con otro día adicional en caso de que otro festivo coincida en sábado. 5º. Se declare la nulidad de pleno derecho de Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo sobre criterios de gestión de personal en sábado de los/las profesionales de Atención Primaria de la EOXI de Vigo". 6º. Subsidiariamente y, en todo caso, se declare la obligación de formular la cartelera de la programación de jornadas de sábado, con carácter anual. Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

La sentencia apelada, sentencia 2/23, de 12 de enero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, desestimó el referido recurso, concretando en el fundamento de derecho que " la acción no puede ser acogida, las cuatro primeras declaraciones que se han formulado en la petición de la demanda deben ser desestimadas, la quinta, pretensión de nulidad de la resolución del 9 de marzo de 2017, inadmitida, y la sexta, subsidiaria, también puesto que la esencia del acogimiento de una pretensión declarativa es que el derecho, la obligación, o la situación jurídica que constituya su objeto, se halle controvertido ( art. 5 LEC ), y en el presente caso, no lo está, no se discute la obligación de emitir anualmente el calendario comprensivo de las jornadas ordinarias de sábado que deban prestarse porque así se contiene en el punto 2.1 de la resolución del 9 de marzo de 2017".

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

La representación de Dª Gloria recurre en apelación la sentencia citada, interesando en el suplico del citado recurso los mismos pronunciamientos que requería en su escrito de demanda.

Se alega para ello, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, sobre criterios de gestión de personal en sábado de los profesionales de atención primaria de la EOXI de Vigo. Para ello, y ante la declaración de inadmisibilidad del recurso judicial contra la referida resolución que se acoge en la sentencia apelada, se señala que no puede fundarse esa inadmisibilidad en que se trata la misma de un acto consentido y firme, pues no tuvo lugar la publicación de la misma en legal forma, pues fue publicada únicamente en la intranet del Sergas, y no en el DOG como corresponde a toda norma reglamentaria, para tener efecto vinculante y desplegar efectos jurídicos. Se manifiesta que a la página de intranet no hay acceso general, ni existe obligación de que el personal dependiente de la administración sanitaria tenga que acudir regularmente para saber si se ha publicado o no una norma que le afecte, ni puede equipararse o sustituir al correspondiente Diario Oficial. Se invoca el artículo 131 de la Ley 39/15.

Sin perjuicio de lo anterior, se considera que, en cualquier caso, el recurso contra la resolución indicada serían admisible por tratarse de una impugnación indirecta de una norma, al recurrir un acto de aplicación del mismo, el fundamento del recurso es precisamente que el reglamento del que trae causa adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho. Se indica que para impugnar indirectamente un acto con fundamento en la ilegalidad del reglamento de que deriva, no es necesario que se haya alegado la nulidad de la disposición en la vía administrativa, pues los reglamentos no son impugnables en vía administrativa; y señalando que, en cuanto al plazo de impugnación, el recurso indirecto contra reglamentos permanece abierto de forma indefinida, bastando que se dicte un acto de aplicación para que pueda interponerse el recurso indirecto.

Y recordándose en cualquier caso lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPJ, según el cual « Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa», por lo que, en definitiva, se considera que no existe obstáculo alguno, al contrario de lo que apreció la sentencia recurrida, para determinar la nulidad tanto del reglamento citado, como de las resoluciones administrativas objeto de recurso, debiendo de analizarse por tanto las cuestiones de fondo esgrimidas al efecto.

En cuanto al fondo del asunto, se alega la nulidad de la norma por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, y se considera que la conclusión a que llega el juzgador de instancia de que ello no es así parte de un error en la interpretación del contenido de la resolución. Así, se indica que la competencia de las gerencias comprende la facultad de dictar una resolución en materia de días de libre disposición o vacaciones, concediéndolas o denegándolas, con respecto a la legislación vigente; y otra cuestión totalmente diferente es publicar una norma (Resolución como reglamento) donde al propio concepto de días de libre disposición o vacaciones legalmente configurado se le incorporen limitaciones, requisitos o, en definitiva, cualquier elemento normativo no contemplado en la legislación o normativa básica.

Se alega que la norma impugnada pretende regular, con carácter general y también con carácter particular o en detalle, una figura o derecho laboral creado por norma con rango de ley, como lo es el permiso por días de libre disposición, vacaciones y jornada ordinaria; y ello conduce, obligatoriamente, a determinar la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, por un doble motivo. En primer lugar, por la manifiesta incompetencia jerárquica del órgano que dicta la resolución recurrida; y en segundo lugar por la misma manifiesta incompetencia de la EOXI de Vigo para dictar una norma con la que regular o legislar un concepto jurídico reservado a norma con rango superior al de una mera resolución de una gerencia local. Se invoca la normativa aplicable, como la Orden de 5 de julio de 2012 sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos del Servicio Gallego de Salud, que regula en el artículo 5 lo relativo a las Gerencias de gestión integrada, y en función de ello se indica que no tiene la Gerencia de la EOXI de Vigo competencias para reglamentar "a mayores" y restrictivamente el concepto del "día de libre disposición" y mucho menos, para "legislar" que " Como regla general la jornada ordinaria de sábado no será autorizada como día de libre disposición", ni para establecer modificaciones de jornadas ordinarias de trabajo en sábado; podrá conceder o denegar, pero no establecer limitaciones normativas en las que posteriormente basar esa concesión o denegación. Se señala que una medida como la que se pretende, tan sólo tendría cabida mediante la utilización de la norma legal con rango adecuado y mediante la intervención de los representantes de los trabajadores en la negoción previa y preceptiva.

Se alega seguidamente sobre la estimación de las pretensiones de la interesada por silencio administrativo. Y al efecto, ante lo que se razona en la sentencia apelada, se muestra la apelante en desacuerdo con la aplicación al caso de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2019 (St nº 710/19), por cuanto en la misma no se trata en absoluto de la figura del doble silencio administrativo, y no se refiere a una materia o cuestión de fondo, siquiera similar.

Y así, se reitera que ha de entenderse operado el silencio administrativo positivo por una doble vía. En primer lugar , por el transcurso de los plazos legalmente previstos sin que se hubiese producido resolución desestimatoria en el tiempo y plazo de los tres meses desde la formulación de la solicitud inicial, la cual es de fecha 20 de diciembre de 2019, siendo la ampliación de la solicitud inicial el 11 de marzo de 2020, y notificándose la resolución desestimatoria el 15 de julio de 2020, cuando dicho plazo de tres meses vencía el 11 de julio; por lo que la resolución desestimatoria ha de considerarse extemporánea. Se considera que la sentencia recurrida confunde dos conceptos, pues el que exista resolución de la Gerencia en nada obsta a la concurrencia de la figura del silencio, pues una resolución extemporánea no convalida con efecto retroactivo el silencio ya producido en una fecha concreta, y, producido el silencio y entendido la concesión por silencio de lo solicitado, no cabe dictar resolución expresa posterior denegatoria. Además, se trataría de situación de doble silencio administrativo, pues es evidente que no se ha producido resolución expresa del recurso de alzada en su momento interpuesto , que se ha aportado con poca anticipación a la vista señalada en el recurso contencioso; y todo ello teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las pretensiones deducidas en el escrito de solicitud inicial, ya que las mismas no inciden en la excepción prevista para las cuestiones de índole o naturaleza presupuestaria o económica.

Por lo demás, se indica que el legislador finalmente ha hecho uso de la potestad de fijar el silencio negativo en determinados procedimientos, a través de la Ley 14/2000, por lo que difícilmente se sostiene que todavía le queda al Ejecutivo la posibilidad futura de "reglamentar" el silencio negativo y menos aún que subsiste la vigencia del Decreto del año 1994. Y por ello, se indica que, en la materia que nos ocupa, referida a los actos de contenido económico en materia de funcionarios o personal estatutario, el silencio negativo quedaría relegado a los procedimientos que deben iniciarse de oficio, así como a los procedimientos que han sido objeto de específica adaptación por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 14/2000. Y se insiste en que no hay fundamento interpretativo para sostener la vigencia del viejo Decreto 1777/94, y no estando vigente para su aplicación directa a la Administración del Estado, tampoco puede operar a título supletorio en el ámbito gallego; ello en armonía con lo reiteradamente ha sentado esta Sala.

Se matiza no obstante por la parte apelante que, dada la diferente naturaleza jurídica de los pedimentos efectuados en la solicitud inicial y en la demanda, ciertamente podría entenderse que la figura del silencio administrativo pueda resultar no aplicable a todas las peticiones. En concreto, se señala que respecto a las peticiones 1,2,3 y 5, que se tratan de cuestiones de personal, de naturaleza no económica o presupuestaria, han de entenderse estimadas, y, sin embargo, la petición nº 4, referida a la petición de nulidad de la Resolución de la gerencia de 9 de marzo de 2017, habrá de ser resuelta en atención a las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se indicaron con anterioridad.

Se alega a continuación sobre la jornada a realizar en sábados, señalando la inexistencia de norma que obligue a la realización de jornada de sábado, y señalando que no consta que se haya negociado tal extremo con la representación legal de los trabajadores, motivos por los cuales puede concluirse la inexistencia de base alguna que sustente la obligatoriedad de realizar jornada ordinaria los sábados.

Se manifiesta que la jornada laboral de los empleados públicos en sus diferentes aspectos (duración semanal, jornadas a realizar, etc) se encuentra regulada en norma estatal de carácter básico y, por tanto, de obligado respeto y cumplimiento en todos los ámbitos, incluyendo aquellos de competencias delgadas a determinadas comunidades autónomas; se hace referencia a la Disposición Adicional Septuagésimo Primera de la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado, y se indica que en desarrollo de esta normativa básica se han dictado posteriores normas interpretativas de la misma que habrán de entenderse igualmente vinculantes, como la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos...,, Y todo ello refrendado de manera inequívoca en la Ley del Estatuto Básico del empleado público, que señala al regular las vacaciones que " A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales". Y se concluye de ello que la jornada ordinaria de cualquier empleado público ha de desarrollarse de lunes a viernes, que los sábados no se pueden considerar días hábiles en los que se pueda obligar a realizar jornada ordinaria con carácter general y que en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia, no existe norma alguna que permita obligar ni a cualquier empleado público, ni a los facultativos de atención primaria, a trabajar los sábados en régimen de jornada ordinaria.

Se citan antecedentes normativos existentes en los ámbitos de otras CC.AA. y otros Servicios Públicos de Salud. Y se indica que ha de partirse de dos premisas fundamentales.1.-Que los empleados públicos incluyendo a la recurrente han de trabajar su jornada ordinaria semanal de 37,5 horas. 2.-Que el derecho a la salud de los pacientes no puede quedar descubierto ni lo sábados, ni cualquier otro día. Pero, aún partiendo de tales innegables premisas, el llegar a la conclusión de que esa obligación tenga que ser "a cualquier precio" o de cualquier manera, carece de sustento legal. Las facultades de autoorganización que se le suponen a cualquier administración, tienen según reiterada doctrina y jurisprudencia, el límite de la aplicación de la normativa vigente, el respeto de los derechos de los trabajadores conferidos en dicha normativa vigente y, otro caso, el del sometimiento a la negociación colectiva.

De forma subsidiaria a lo anterior, relativo a la inexistencia de obligación de trabajar los sábados, en cualquier caso se añade la infracción por vulneración en las jornadas de los sábados de lo que ha de entenderse por jornada ordinaria; es decir, se argumenta que, si por algún motivo jurídico se concluyese que efectivamente estuviesen obligados a trabajar los sábados para completar la jornada ordinaria, lo que tendrían que hacer es, precisamente, hacer jornada ordinaria, y no sólo estar de guardia para atender urgencias.

Así, se manifiesta que la indiscutida resultancia fáctica asumida por la propia demandada es la siguiente: La jornada que se realiza el sábado es en las instalaciones del PAC, con tan sólo 2 profesionales facultativos en exclusiva, como sucede con el personal del PAC; la jornada ordinaria es el hecho de que la jornada de sábado se realiza sin agenda, es decir sólo se atienden urgencias, y no existe la posibilidad de concertar las correspondientes citas a los pacientes asignados; se le facilita al médico medio de transporte para la atención domiciliaria, y el medio de transporte sólo se encuentra operativo o aplicable en el PAC; sólo se les permite y al mismo tiempo obliga a la atención urgente . Por tanto, la carga asistencial que se obliga a realizar en sábados al personal de atención primaria, se señala que no puede definirse como propia de una jornada ordinaria, sino extraordinaria o sólo para urgencias, pudiendo concluir que en realidad lo que se realiza en sábado son guardias encubiertas bajo la denominación de jornada ordinaria; así, se considera evidente que la jornada ordinaria en sábado, si se considerase finalmente su obligatoriedad, debería de comprender la misma obligación asistencial que en los restantes días o jornadas ordinarias de lunes a viernes (realización de la correspondiente realización de actividad asistencial y consulta, con apertura de agendas y citación a pacientes para consulta); y sin que se pueda confundir el hecho de que el personal facultativo esté obligado a asistir y dar cobertura a las urgencias que se presenten, con el concepto de estar sólo para atender urgencias (sistema de trabajo propio e inherente al concepto de guardia médica).

En cuanto al calendario de trabajo para la realización de sábados en Redondela, se considera la existencia de una incongruencia procesal, pues aunque la sentencia afirma literalmente que no existe controversia, ya que no se discute la obligación de emitir anualmente el calendario comprensivo de las jornadas ordinarias de sábado que deban prestarse porque así se contiene en el punto 2.1 de la resolución de 9 de marzo de 2017; sin embargo , manifiesta la apelante que no sólo se discute, esto es, no sólo está controvertido, sino que la demandada se niega sistemáticamente a cumplir tal obligación.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

Por la representación del SERGAS se formula oposición al recurso de apelación, interesando que se confirme la sentencia apelada.

Se alega para ello que ya se había puesto de manifiesto en la vista que la demandante , cuando presentó la reclamación administrativa sobre la que se pronunció la Administración demandada, prestaba servicios en el Centro de Salud de Redondela, pero que actualmente, y desde el 25/11/2021, está en el Centro de Salud de Sárdoma, tras haber solicitado el traslado la propia trabajadora, por lo que pierde sentido un pronunciamiento relativo a la cartelera del centro de trabajo donde prestaba servicios, por ejemplo, así como otros aspectos derivados de lo mismo. En todo caso, se señala que nada nuevo aporta la parte recurrente en apelación en el escrito de recurso, pues prácticamente, reproduce lo ya manifestado en los escritos presentados en vía administrativa y en la demanda judicial.

Se hace remisión por la apelada a los argumentos de la Administración contenidos en la resolución recurrida, la resolución expresa extemporánea del recurso de alzada, y la contestación a la demanda, ya que no han sido desvirtuados en modo alguno.

Respecto al silencio administrativo, se indica que en el suplico de la demanda, nada se solicita en relación con el "doble silencio" y sus efectos de cara a las peticiones de parte distintas de la de nulidad de la resolución de 9/03/2017, conteniendo tal demanda alegaciones ciertamente confusas al respecto. En cualquier caso, se indica que de lo que resulta del expediente administrativo, no existe tal doble silencio; y por el juzgador de instancia se desmonta justificadamente el enredado argumento empleado de adverso en relación con el sentido del silencio, aplicando la normativa vigente: la procedimental, artículo 21.3 Ley 39/2015 en cuanto al plazo, y Real Decreto1777/1994 de 5 de agosto, en cuanto al carácter negativo del silencio por la materia sobre la que versan las pretensiones de la actora.

Sobre el fondo del asunto, se alega que, en relación con la exención de realización de guardias los sábados en base al D.156/2005, o subsidiariamente, declaración de jornada de sábados como jornada ordinaria, ya se le indicó que la jornada de sábado es jornada ordinaria de trabajo estipulada en la normativa de aplicación, y por tanto, la petición principal no es dable, y la subsidiaria, no tiene objeto.

En relación a lo alegado de inexistencia de normativa que obligue a la realización, se señala que la normativa está perfectamente establecida y a ella se hace referencia en detalle en las resoluciones recurridas; y se hace eco de la misma la sentencia de instancia, por ser el marco jurídico al que ajustarse: el Estatuto marco, artículos 17 y 19, derechos y obligaciones en cuanto a jornada, permisos; 46.2.c), de tiempo de trabajo y cómputo; y 47 de la jornada ordinaria; así como la Ley de Salud de Galicia, art. 117.2 sobre la jornada laboral; y el art. 6 del Decreto 200/1993 ; se indica que redacción de este último precepto citado, artículo 6, no impide programar actividad el sábado en turno de mañana, al contrario, y además indica que la actividad que permita completar la jornada ordinaria estipulada será de salud pública y/o atención continuada, es decir, actividad no programada o urgente, lo cual no equivale a que sean guardias. Como se expone en la sentencia, después de hacer cuentas con el número de horas de jornada de lunes a viernes que se realizan y las que faltan por realizar para llegar a las estipuladas legalmente, es ajustado a derecho realizar esas horas que faltan de forma acumulada en una jornada de sábado matinal en los términos que se indican, es ajustada la normativa aplicable alegada incluso por la propia demandante, no pudiendo ésta pretender no trabajar ningún sábado por la mañana, sencillamente porque no dan las horas, la jornada ordinaria no se cumple trabajando solo las mañanas de los lunes a viernes. Por ello, se manifiesta que la conceptuación como guardias de esas jornadas de sábado, en base a las de práctica de urgencias y no disfrute de permisos esos días, tampoco puede admitirse, pues la norma prevé la atención de urgencias, y las limitaciones para el disfrute de permisos esos días, no le otorga la naturaleza de guardia.

Sobre la libranza de los 24 y 31 de diciembre, y compensación o abono (así como la compensación con otro día adicional...), en aplicación de la normativa prevista para personal de la Xunta de Galicia, tampoco es posible lo pretendido, pues ha de aplicarse la normativa específica para el personal estatutario del SERGAS, regido por el Estatuto Marco (EM), entre otras normas.

Respecto a la nulidad de la Resolución de 9/03/2017, se recuerda que tal resolución no fue impugnada por la recurrente en tiempo y forma, lo cual, implica que su pretensión de nulidad sobre la misma resulta extemporánea, y cualquier denuncia sobre su nulidad debe seguir el cauce previsto en el art. 106 LPAC, que no se siguió en el presente caso, por lo que, la reclamación actora, en este punto, no es atendible. Se añade que se recogen en la citada resolución de 9/03/2017 indicaciones de la Xerencia relativas a la organización del servicio, de gestión de personal en sábado de los/las profesionales de atención primaria, que entra dentro de su potestad de autoorganización, sin que se legisle nada, no siendo una norma jurídica que deba ser publicada en el DOG. Por lo demás, se muestra conformidad con lo expresado en la sentencia apelada sobre las causas de nulidad invocadas.

Por último, en relación con la obligación de publicación de la cartelera anual del centro, se alega que, como ya se expresó, no está ya la demandante en el centro de Redondela, sino en el de Sárdoma; en cualquier caso, se muestra conformidad con lo indicado en la sentencia de instancia de que " Por lo demás, hay que incidir en que dicha resolución parte de la libertad de los integrantes de cada servicio para, de manera consensuada y rotativa, autoorganizarse aprobando el calendario anual en el que establecen los sábados en los que se prestará la jornada ordinaria, con las prevenciones de que no pueden coincidir ni en vacaciones, ni en día de libre disposición"; y en concreto, en el resumen final de que " puesto que la esencia del acogimiento de una pretensión declarativa es que el derecho, la obligación, o la situación jurídica que constituya su objeto, se halle controvertido ( art.5 LEC ), y en el presente caso, no lo está, no se discute la obligación de emitir anualmente el calendario comprensivo de las jornadas ordinarias de sábado que deban prestarse porque así se contiene en el punto 2.1 de la resolución del 9 de marzo de 2017".

Se concluye que todo lo anteriormente reseñado convierte las peticiones de la actora en imposibles, tanto las que guardan relación con la jornada de sábado en los términos en los que ha sido planteada, pues es jornada ordinaria y ha de realizarla la actora, sin que constituya jornada de guardia; como la que tiene que ver con una normativa de personal que no le resulta de aplicación por tratarse de personal estatutario; también lo es, imposible, la relativa a la nulidad de la resolución de 9/03/2017, que no impugnó tempestivamente, fue dictada por el órgano competente, y en legal forma.

CUARTO: Datos de interés.

La demandante, Dª Gloria, presta servicios en el Área sanitaria de Vigo, como personal estatutario fijo en la categoría de médica de familia. Desde su toma de posesión el 9 de octubre de 2018, hasta el 24 de noviembre de 2021, en el Centro de Salud de Redondela, y, en virtud del correspondiente concurso de traslados, desde el 25 de noviembre de 2021 en el Centro de Salud de Sárdoma.

En el Centro de Salud de Redondela prestaba servicios 6/7 sábados al año, en horario de trabajo de 8 a 15 horas, en el centro de salud de Redondela, en las instalaciones del PAC, junto con los profesionales de los centros de salud de Fornelos y de Pazos de Borbén, concentrando así la actividad que antes se prestaba en cada centro de salud.

La demandante no ejerció la opción de prestar voluntariamente guardas en los PACs en los horarios de estos dispositivos (de tarde y noche en días laborables, y mañana, tarde y noche en domingos y festivos)

El 15 de octubre de 2019, la recurrente solicitó la exención en la realización de guardias en el punto de atención continuada en la jornada del sábado, conforme al Decreto 156/ 2005. La Dirección de Recursos Humanos le notifica el 12 de diciembre de 2019 escrito de contestación, en el que se le informa que la prestación de los correspondientes turnos de la mañana del sábado forma parte de su jornada ordinaria, con el fin de completar la jornada semanal de 37,5 horas, ya que la realización del turno fijo de mañana o tarde sólo significa la realización de 35 horas semanales; se cita el Plan de Mejora de Atención Primaria desarrollado desde 2006.

La demandante formuló reclamación el 20 de diciembre de 2019 frente a la anterior comunicación, solicitando la exención de guardias lo sábados; la libranza los días 24 y 31 de diciembre, y su compensación con otro día adicional en el caso de coincidir en sábado o domingo, y la compensación con día adicional en el caso de que otro festivo coincida en sábado, ya que si coincide en domingo ya se ofrece. Y el 6 de marzo de 2020 presentó otro escrito formulando una ampliación de su petición anterior, añadiendo la solicitud de nulidad de pleno derecho de la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, sobre criterios de gestión de personal en sábado de los profesionales de Atención Primaria de la EOXI de Vigo, y, subsidiariamente, se declare la obligación de formular la cartelera de la programación de jornadas de sábado con carácter anual.

Mediante resolución de 10 de julio de 2020 (notificada el 15 de julio) se desestimaron los escritos anteriores, siendo el argumento básico que la prestación de sábados se funda en la necesidad de completar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales.

El 27 de julio de 2020 la demandante interpuso recurso de alzada. Con anterioridad a la resolución expresa, en fecha 20 de abril de 2022, interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución notificada el 15 de julio de 2020, y contra esta misma resolución. Estando en trámite el procedimiento judicial, en fecha 6 de junio de 2022 se dictó resolución desestimatoria expresa del recurso de alzada.

QUINTO.- Impugnación contra la Resolución de 9 de marzo de 2017.

La primera cuestión que suscita la parte apelante es la no conformidad a derecho de la decisión del juez de primera instancia de inadmitir el recurso planteado contra la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, sobre criterios de gestión de personal en sábado de los profesionales de atención primaria de la EOXI de Vigo.

Tal inadmisión la basa el juzgador en el hecho de que se trata de un acto consentido y firme, por no haber sido recurrido en tiempo y forma, por lo que la solicitud de nulidad debiera seguir el trámite del artículo 106 LPA, lo cual no se ha hecho.

Frente a ello lo que defiende la interesada en su apelación es que no se trata de un acto administrativo, sino de una norma reglamentaria, y, tras exponer que la misma no fue publicada en legal forma, a través del diario oficial, indica que lo que está ejerciendo contra ella es una acción de impugnación indirecta a través del recurso contra un acto de aplicación de la misma.

Así las cosas, procede aclarar la naturaleza jurídica de la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia Integrada de Vigo, sobre criterios de gestión de personal en sábado de los profesionales de atención primaria de la EOXI de Vigo. Según se refiere en la misma, se dicta con la finalidad de coordinar los diferentes criterios de gestión de sábados seguidos por los servicios de atención primaria, y se elabora previo informe de la Dirección de Procesos Asistenciales y Dirección de Recursos Humanos, y previo tratamiento en la Comisión de Centro de Atención Primaria, de forma que se pretende mejorar la organización de los servicios con la menor alteración posible y facilitar la planificación de los descansos del personal. Se indica que se dicta de conformidad con el Decreto 46/13 de 7 de marzo, por el que se regula la Estructura Organizativa de Gestión Integrada de Vigo, y en virtud de las competencias atribuidas en el Decreto 168/10 y la Orden de 5 de junio de 2012 sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos del Sergas.

A la vista de lo anterior, se considera que la Resolución de cuya impugnación se trata ha de calificarse como instrucción u orden de servicio, de carácter interno, de las reguladas en el artículo 6 de la Ley 40/15, que señala "1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno".

Al efecto, las instrucciones y las órdenes dirigidas a los funcionarios no pueden crear potestades externas de sometimiento general, si bien, los funcionarios las tendrán presentes a los administrativos, y, como dispone el artículo 6,2º de la citada Ley 40/15 " El incumplimiento de las instrucciones u ordenes de servicio no afecta por sí sola a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir".

A través de las instrucciones y órdenes de servicio se ejerce la potestad de dirección por los órganos superiores respecto de los inferiores de la organización administrativa, pero no obligan a terceros, los administrados. Son órdenes generales sobre el modo de funcionar la Administración que imparten los órganos superiores, y no constituyen verdaderas normas jurídicas. Por ello, al producir efectos meramente internos no están sujetos al procedimiento de elaboración de los reglamentos, y no pueden ser objeto de recurso por los administrados, que sí cabría de ser verdaderas normas ( STS de 14 de febrero de 1999), salvo, en su caso, para los funcionarios, en su condición de actos internos que les vinculan y en la medida que lesionen sus derechos o intereses legítimos.

Al respecto, se recoge en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 233/21, de 22 de abril de 2021, " la STS 1844/2018, de 19 de diciembre (EDJ 2018/698709), RC31/2018 , afirma marcando las diferencias "Diferente de esas normas (reglamentos) son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad" interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o relación con ellos"." Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio".

Como se indica en la referida sentencia, recogiendo la jurisprudencia de la propia Sala Tercera, para determinar la naturaleza de una norma reglamentaria debe prescindirse de la denominación que se haya dado a la disposición general, y que la mera denominación como instrucción interna, por ejemplo, no puede excluir la consideración de naturaleza reglamentaria si por su contenido ciertamente tiene esa naturaleza. Porque la regla general en nuestro Derecho es que las instrucciones tienen la naturaleza que se corresponde con su contenido, con independencia de la denominación que se le haya dado.

A la vista de lo expuesto y sin perjuicio de considerar la abundante doctrina sobre la naturaleza del reglamento a los efectos que nos ocupa, debemos partir de la idea básica de que el reglamento es una norma y que, como tal, se integra en el ordenamiento jurídico y su aplicación no solo no lo agota sino que lo hace patente en su eficacia y permanencia, circunstancias que lo diferencian del acto administrativo que no participa de esas circunstancias.

La teoría general sobre la naturaleza jurídica de los actos dictados por la administración, y, por ende, de las instrucciones y circulares, la encontramos perfectamente sintetizada en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 27/1983, de (EDJ 1983/27) 20 de abril Jurisprudencia citada STC, Pleno, 20-04-1983 ( STC 27/1983 ) (EDJ 1983/27), siendo ponente el excelentísimo Sr. Gómez Ferrer, y que señalaba:

"... En nuestro Ordenamiento la forma de los actos jurídicos de la Administración no es relevante en todos los casos para determinar la naturaleza. Así sucede en relación con los supuestos en que los actos administrativos y disposiciones generales de la Administración pueden exteriorizarse en la misma forma, lo que plantea el problema de determinar su naturaleza en cada caso concreto. En este sentido debe recordarse que los Decretos y Órdenes ministeriales pueden tener el carácter de disposiciones generales o de resoluciones ( art. 23 , 24 , y 25 LRJAE ), y en cuanto a las Circulares e Instrucciones pueden ser disposiciones de carácter general ( art. 27 de la misma Ley ) o una manifestación de la potestad jerárquica (art. 7 LPA (EDL 2015/166690), hoy art. 21 LAP) que se traduce en un acto que sólo tiene relevancia en el ámbito interno de la Administración, por medio del cual los órganos superiores dirigen, con carácter general, la actividad de los inferiores.

Si la forma no es un criterio que permite determinar la naturaleza de la Circular, lo normal será que tal calificación pueda realizarse a partir de su contenido. ..."

En esencia, un estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la recurribilidad de estos instrumentos exige principalmente distinguir, dos planos:

- el primero, las relaciones de supremacía especial, respecto de las cuales el TC ha entendido que las instrucciones y circulares pueden lesionar, directamente, derechos fundamentales en la medida en que incluyen "auténticas órdenes o mandatos que éstos (los empleados públicos) vienen obligados a cumplir, sin aguardar acto concreto alguno de aplicación" ( STCo 47/90, de 20-3-90 , STC, Sala Primera, 20-03-1990 ( STC 47/1990 ) -EDJ 1990/3144-), de (EDJ 1990/3144) manera que cabría su impugnación, sea a través del procedimiento ordinario, sea mediante el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales;

- el segundo, las relaciones de supremacía general, en las que el TC también ha reconocido que pueden lesionar, directamente, derechos fundamentales, al menos cuando puedan producir efectos directos sobre los ciudadanos sin necesidad de aguardar a los actos concretos de aplicación, pues " sólo desde una interpretación rigurosamente formalista cabría entender necesario esperar a que los funcionarios, vinculados por las Instrucciones, produjeran actos concretos en su aplicación, para tomar nota de su existencia" ( TCo 150/94, de 23-5 (EDJ 1994/4649)-94Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 23-05-1994 ( STC 150/1994 ) -EDJ 1994/4649 (EDJ 1994/4649)-).

En cuanto a la doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta, pueden afirmarse las siguientes conclusiones que exponemos resumiendo:

- Que cuando atribuye a estos instrumentos naturaleza reglamentaria, con efectos ad extra de la organización, atiende únicamente a su contenido, de suerte que si la instrucción o la circular crean una nueva sujeción o garantía para el administrado o dan reglas imperativas nuevas, las califica como normas reglamentarias;

- Que cuando el TS les atribuye naturaleza de acto administrativo atiende al hecho de que no tienen fuerza obligatoria para los administrados por ir dirigidas a dependencias internas, de manera que solo podrían ser impugnadas como actos administrativos siempre y cuando concurra la necesaria legitimación activa (entendida ésta a tenor del conocido binomio beneficio/perjuicio); y, por último,

- Que cuando se entiende que las instrucciones y circulares son normas internas, se señala que no pueden ser recurridas directamente, sino solo a través de los actos de aplicación individual que de ellas se derivan recurso indirecto.

Pues bien [prosigue la Sentencia mencionada STS 1844/2018, de 19 de diciembre ], " de (EDJ 2018/698709) todo lo expuesto, a juicio de este Tribunal, no cabe conferir al Protocolo aprobado el carácter de norma reglamentaria, sino de Instrucción interna y, por tanto, excluido del recurso directo pretendido por la recurrente, siendo procedente la declaración de inadmisibilidad declarada por el Tribunal de instancia, haciendo innecesario, como ya se dijo antes, el examen de los restantes motivos del recurso, con excepción del quinto".

Tan invariada jurisprudencia ha sido acogida por diversas Secciones de esta Sala y Tribunal, citando por todas la reciente Sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada por la Sección Octava de esta Sala en el recurso núm. 474/2017 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, Sección 8ª, 10-05-2018 (rec. 474/2017 ) , a cuyo FJ 5, esta Sala señala que: "Sobre la cuestión ahora debatida, a más de la doctrina que invoca, acertadamente, el Letrado de la Comunidad de Madrid, hemos de señalar que esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre un tema sustancialmente idéntico al ahora abordado, en nuestra sentencia de fecha de 21 de octubre de 2011" ." El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 21-10-2011 (rec. 4161/2009 ) ª, en la sentencia de 12 de Diciembre de 2006 recoge la doctrina jurisprudencial que discrimina entre las disposiciones de carácter general y las meras instrucciones en los siguientes términos:"... en el primero se expone que la naturaleza jurídica de la Instrucción impugnada de 28 de enero de 2000 es reglamentaria, y, por tanto, es una disposición de carácter general, y por ello nula de pleno derecho por manifiesta incompetencia por razón de la materia, art. 23 de la Ley 50/1997 (EDL 1997/25084 ) y por haber prescindido del procedimiento establecido en el art. 24 de la propia Ley del Gobierno (EDL 1997/25084 ). Invoca también los artículos 26 Legislación citada LJCA art. 26 y 27.2 de la Ley de la Jurisdicción Legislación citada LJCA art. 27.2 respecto de la Disposición Transitoria de la Orden de treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y nueve de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana y de la de catorce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro del Ministerio de Sanidad y Consumo, y cita la Sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de veinte de julio de dos mil uno . El motivo ha de desestimarse; como expusimos la Sentencia de instancia consideró que la denominada Instrucción Conjunta de las dos Direcciones Generales de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana tenía la naturaleza de actos administrativos de trámite preparatorios de actos posteriores, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con 25.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción Legislación citada LJCA art. 69.c , declaró inadmisible el recurso interpuesto frente a ella. Lejos de lo que acabamos de referir no era esa la naturaleza de la Instrucción Conjunta aprobada".

El art. 21.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Legislación citada LRJAP art. 21.1 y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 30 de noviembre (EDL 1992/17271), que se ocupa de las denominadas instrucciones y órdenes de servicio dispone que: "Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio". El precedente inmediato del precepto trascrito lo constituía el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo (EDL 2015/166690) de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y ocho que expresaba lo siguiente: "Los órganos superiores podrán dirigir con carácter general la actividad de los inferiores, mediante instrucciones y circulares". La mera comparación de ambos preceptos pone de relieve su similitud, a salvo la desaparición en la norma vigente de la denominación de circulares que figuraba en la anterior derogada, y que ahora se sustituye por la de órdenes de servicio.

La razón de existir de esas instrucciones y órdenes de servicio que los órganos administrativos pueden dirigir a sus órganos jerárquicamente dependientes se halla en los principios de eficacia, jerarquía y coordinación, entre otros, que según el art. 103.1 de la Constitución Legislación citada CE art. 103.1 y 3 de la Ley 30/1992 Legislación citada LRJAP art. 3 deben regir la actividad de la Administraciones públicas para servir con objetividad los intereses generales. Ahora bien esas instrucciones y órdenes de servicio no son disposiciones de carácter general como pretende el motivo. Son manifestación de esa potestad que la Ley otorga a los órganos superiores jerárquicos en relación con la actividad de los subordinadamente dependientes de ellos para impartir directrices que aseguren un funcionamiento coherente en el seno de una organización administrativa determinada. Al cumplir con esa finalidad no son normas jurídicas y carecen de relevancia para terceros de modo que sólo vinculan a los órganos inferiores a los que se dirigen sin que en consecuencia innoven el Ordenamiento Jurídico, razón por la que tampoco han de ser publicadas salvo cuando como señala el párrafo segundo del núm. 1 del art. 21 de la Ley 'las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda' cuando una "disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse.

Es jurisprudencia también reiterada del Tribunal Supremo que 'El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ / PAC Legislación citada LRJAP art. 21 . En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten. Esa polémica Circular número 7/1996 fue dictada con ese único valor de instrucción y orden de servicio...'

La doctrina expuesta nos permite afirmar que, desde el punto de vista externo, lo esencial será estar al contenido de la circular, instrucción u orden interna, y, a estos efectos, según el Tribunal Supremo, estaremos ante una disposición reglamentaria cuando no se limite a establecer pautas o criterios internos de actuación de órganos superiores sobre los inferiores, sino que recoja verdaderos efectos ad extra, regulando extremos vinculantes para destinatarios ajenos a la actuación administrativa, a cuyo efecto resulta esencial estar al contenido real de la disposición y no a su nomen iuris ( STS 3ª, sección 4ª, 18-7-12, dictada en el recurso de casación número 2601/11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 18-07-2012 (rec. 2601/2011 ) -EDJ 2012/161225 (EDJ 2012/161225)-).

(...)

siendo comúnmente aceptado que las instrucciones no son actos administrativos. Pues su naturaleza jurídica es simplemente la de un mandato dentro de una organización jerarquizada, para garantizar la actuación coherente de la misma. No siendo pues las Instrucciones actos administrativos, sino manifestaciones incardinadas en la potestad autoorganizativa de la Administración. Y ello por dos motivos principales: ----porque las instrucciones no constituyen actos de aplicación singular del ordenamiento jurídico administrativo a casos concretos, es decir, no agotan sus efectos con su aplicación, ----porque se dictan con efectos y alcance meramente internos, pudiendo citarse en apoyo de esta afirmación de la naturaleza extranormativa de las instrucciones la STC 26/1986, de (EDJ 1986/26) 19 de febrero jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 19-02- 1986 ( STC 26/1986 ) (EDJ 1986/26), que dispone: "Aunque se trata de algo elemental y de pacífica aceptación, es conveniente referir aquí que las denominadas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente del derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esta jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria". ----- porque las instrucciones no son actos administrativos al no constituir actos de aplicación singular del ordenamiento jurídico administrativo a casos concretos, es decir, no agotan sus efectos con su aplicación, sino que se dictan con efectos y alcance meramente internos.

Es por todo lo anterior que claramente no estamos ante un acto administrativo susceptible de impugnación habida cuenta que no innova el ordenamiento jurídico ni contiene una regulación que directamente produce efectos en la esfera jurídica de los ciudadanos en general, al carecer la instrucción de naturaleza normativa.

(...) Será en el momento en que al realizarse los trámites administrativos de un determinado proyecto se materialicen dichas instrucciones cuando se pueda impugnar la actuación concreta en que se plasmen las futuras actuaciones administrativas sobre dichos subordinados..."

Pues bien, a la vista de lo anterior, como ya se ha adelantado, se considera que la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia Integrada de Vigo, sobre criterios de gestión de personal en sábado de los profesionales de atención primaria, es, en efecto, no una norma reglamentaria - como parece defender la recurrente- que pueda considerarse fuente del derecho de alcance general, sino una instrucción u orden interna , con efectos ad intra, esto es, en este caso para los funcionarios a cuya gestión va dirigida, entre los que está la demandante, los cuales pueden impugnar los actos en que se materializa, como ocurre en este caso con la desestimación de la exención en sábados que se pretendía, pero sin que proceda admitir un recurso para declarar su nulidad , a través de una impugnación indirecta, como también se pretende, pues, se insiste, no es disposición general, sino circular o instrucción interna de la administración.

En este sentido, aunque sin concretar el juez de primera instancia el carácter de circular o instrucción interna de la referida resolución, ha de confirmarse la decisión de inadmisión de la acción impugnatoria contra ella.

En cualquier caso, y como también se efectuaba en la primera instancia, aunque no procediese admitir el recurso contra la Resolución de 9 de marzo de 2017, tal y como era planteada por la recurrente, tal recurso habría de ser desestimado, por cuanto siendo los reproches que concretamente se efectuaban por la demandante a la Resolución de 9 de marzo de 2017 su falta de publicación, y la incompetencia del órgano que la dicta, ninguno de ellos podría prosperar.

Así, en cuanto a la publicación de la Resolución cuestionada, se invoca por la apelante el artículo 131 de la Ley 39/15, en cuanto que "Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios...". Y se manifiesta que la Resolución impugnada no fue publicada en legal forma, pues no consta publicada en el DOG.

Respecto a esta cuestión, y sin perjuicio de que la falta de publicación no sería causa de nulidad de la disposición sino cuestión relativa a la eficacia de la misma, ha de considerarse lo indicado en la sentencia apelada, que se remite a lo previsto en la propia resolución sobre su publicación, y en la consideración que la propia parte recurrente manifiesta que fue publicada en la página web- intranet del Sergas. Y, ha de ponerse en relación este tipo de publicación con lo ya razonado en el fundamento anterior sobre la naturaleza de la resolución de que se trata, que no es disposición general ad extra, sino disposición ad intra, para regir la relación especial de determinados funcionarios con la Administración, y que, por ello, como se indicaba en las sentencias antes citadas, no precisan ser publicadas en el modo que indica la recurrente para tener eficacia jurídica, pues su ámbito propio de eficacia es el meramente interno de la Administración, y a este ámbito llega con la publicación referida en su web.

En cuanto a la falta de competencia de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo para dictar la Resolución cuestionada, se basa la parte recurrente en la consideración de que tal resolución es una norma reglamentaria, de forma que estaría legislando un órgano que carece de competencias para ello, ya que del contenido de la resolución se desprende que se está normando sobre el concepto de días de libre disposición, lo cual no entra en las competencias de la Gerencia.

Al respecto, se señala en la sentencia apelada " el propio Decreto 200/1993, de 29 de julio, que invocó contemplaba la posibilidad de que la gerencia de atención primaria aprobase programas especiales en materia de jornada. La actora, igual que la resolución del 9 de marzo de 2017, evoca la Orden de 5 de julio del 2012 sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos del SERGAS, para poner en evidencia que la gerencia carece de competencia para "legislar", y para regular conceptos como el de "día de libre disposición". Pero nada más lejos de la realidad, pues con la resolución del 9 de marzo de 2017, ni se legisla, ni se define el día de libre disposición. La realidad es que la norma reglamentaria ha delegado en los titulares de las gerencias de gestión integrada, como la de Vigo, la competencia para dictar resoluciones en materia de concesión de permisos, licencias, vacaciones y control del horario, y de la asistencia y presencia física del personal, art. 5 f) y n) de la Orden de 5 de julio del 2012, y es con base en tal atribución que se ha dictado esa resolución del 9 de marzo de 2017, previo tratamiento en la comisión de centro. Por lo demás, hay que incidir en que dicha resolución parte de la libertad de los integrantes de cada servicio para, de manera consensuada y rotativa, autoorganizarse aprobando el calendario anual en el que establecen los sábados en los que se prestará la jornada ordinaria, con las prevenciones de que no pueden coincidir ni en vacaciones, ni en día de libre disposición".

Así, en el Decreto 200/1993, de ordenación de la atención primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia, que no consta expresamente derogada, sin perjuicio de derogaciones expresa o implícitas que en aspectos concretos pueda haber sufrido por normas posteriores de igual o superior rango, señala en el artículo 6 : " 2.- El horario de trabajo ordinario será de 7 horas continuadas en jornada de mañana, estableciéndose la jornada de tarde en aquellos centros donde la necesidad asistencial así lo demande. En este último caso tendrán prioridad a la hora de decidir su participación los propietarios por orden de antigüedad. La diferencia entre el horario de trabajo ordinario y la jornada semanal se dedicará a funciones complementarias de salud pública y/o atención continuada. 3.- No obstante, y previo acuerdo entre la gerencia de atención primaria y los profesionales sanitarios, podrán establecerse prolongaciones de jornada y horario para el desarrollo y puesta en marcha de programas y actividades especiales..."

Y, conforme a la Orden de 5 de julio de 2012 , sobre delegación de competencias en órganos centrales y periféricos del Servicio Gallego de Salud:

" Artículo 5. Gerencias de gestión integrada. Se delegan en los titulares de las gerencias de gestión integrada, o en sus equivalentes, en relación con los centros que forman parte de las mismas, y sin perjuicio de las funciones que se delegan en los titulares de las gerencias ejecutivas, las siguientes facultades:... f) La concesión y prórroga de permisos y licencias, así como la concesión de las vacaciones anuales al personal de la respectiva gerencia que no tenga carácter directivo.....n) El control del horario, de la asistencia y presencia física del personal...." 2. Las facultades delegadas en este artículo en materia de personal se entienden referidas a la relación de empleo del personal estatutario, funcionario o laboral adscrito al respectivo centro, y se ejercerán sin perjuicio de las facultades expresamente atribuidas a otros órganos.

Teniendo en cuenta las competencias indicadas de la Gerencia de Gestión integrada, ha de valorarse que en la Resolución de 9 de marzo de 2017 lo que se establecen son los criterios de gestión del trabajo en sábado, en la jornada de mañana, de los profesionales de atención primaria. Se parte de que cada Servicio acordará con el personal del cuadro de cada categoría el calendario anual para prestar servicios en sábado de acuerdo con las presencias establecidas por la Dirección, por lo que, no regula u ordena esta norma que ha de realizarse el trabajo en sábado, sino que da criterios para organizar el trabajo en esa jornada que ya viene establecido por la Dirección, y que resulta de la aplicación de normas sobre la jornada de trabajo para este colectivo concreto ; y señalando que, a falta de acuerdo, será también la Dirección la que determine el calendario. También establece los criterios para la autorización de permisos, indicando, entre otras cuestiones, que la jornada ordinaria de sábado que venga atribuida no será autorizado como día de libre disposición. Y regula asimismo lo relativo a cambios e intercambios de jornada.

A la vista del contenido de la resolución, por tanto, se muestra conformidad con lo concluido por el juez de primera instancia sobre el hecho de que en la misma ni se legisla, ni se regulan conceptos como el de "día de libre disposición", que viene ya establecido por la normativa de aplicación, sin perjuicio de que a través de los criterios señalados por la Gerencia se gestiona el servicio dentro de la potestad de autoorganización y conforme a las competencias que tienen delegadas estos órganos.

SEXTO.- Inexistencia de silencio administrativo estimatorio.

Además de la pretensión de nulidad de la Resolución de 9 de marzo de 2017, la recurrente interesaba asimismo otras peticiones concretas : - La exención, o la no obligatoriedad de realización de las guardias de los sábados; - Subsidiariamente a lo anterior, se declarase que la conceptuación de las jornadas de los sábados han de ser consideradas como de jornada ordinaria, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento: - El derecho a la libranza de los días 24 y 31 de diciembre y, en su caso, su compensación con otro día adicional caso de coincidir en sábado o domingo; - La compensación con otro día adicional en caso de que otro festivo coincida en sábado; - Subsidiariamente y, en todo caso, se declare la obligación de formular la cartelera de la programación de jornadas de sábado, con carácter anual.

Respecto a tales pretensiones, en función de cuándo se obtiene contestación por la Administración, interesa la recurrente que se entiendan estimadas por silencio administrativo. Así, defiende que el silencio ante el tipo de pretensiones de que se trata ha de implicar un efecto estimatorio, alegando la jurisprudencia que se venía indicando por este Tribunal en sentencias como la de 1 de diciembre de 2010, recurso nº 252/10, considerando que no puede estimarse la vigencia del Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y, además, señala la existencia del doble silencio estimatorio de acuerdo con el artículo 24,1º de la Ley 39/15, según el cual " El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado".

En contra de lo defendido por la recurrente, en la sentencia apelada se señaló la vigencia del Real Decreto 1777/1994, como se infiere de lo previsto en la sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2019, recurso nº 246/16, y derivándose de ello el carácter desestimatorio del silencio, al tratarse de cuestiones de personal que indudablemente tienen repercusión económica. Y valorando el juzgador que no existió doble silencio, pues el recurso de alzada lo interpuso la demandante contra la resolución de 10 de julio de 2020, que había desestimado expresamente sus peticiones.

Lo resuelto por el juzgador de primera instancia respecto a esta pretensión de la parte demandante tener por estimadas las peticiones por silencio administrativo ha de ser confirmada, pues, en efecto, no puede considerarse que haya operado tal silencio positivo.

Así, en primer lugar, a la vista de lo que consta en el expediente administrativo, por más que la resolución de 10 de julio de 2020, notificada el 15 de julio siguiente a la interesada, pueda considerarse dictada fuera del plazo de tres meses, atendiendo a que el escrito de ampliación de la primera solicitud se presentó el 6 de marzo de 2020, es lo cierto que ha de tenerse en cuenta el dictado del Decreto de 14 de marzo de 2020 por el que se declaró el estado de alarma por razón del Covid-19, y la existencia de suspensión de plazos administrativos hasta el 1 de junio de 2020, por lo que no podría hablarse de tal extemporaneidad ni, por tanto, de efectos del silencio administrativo. Pero, además, aunque así fuera, en cualquier caso, al haber esperado la interesada al dictado de la resolución expresa, planteando contra ésta, y no contra el silencio administrativo, su recurso de alzada, en modo alguno estaríamos en el supuesto del doble silencio administrativo con efectos estimatorios del citado artículo 24,1º por el hecho de que la resolución del recurso de alzada se hubiese demorado en su dictado más allá de los tres meses que la ley señala en el artículo 122 de la Ley 39/15.

Por lo demás, en cuanto a la vigencia del Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, sin perjuicio de la sentencia de este tribunal y sección que se cita por la apelante, y de otras muchas en el mismo sentido, es lo cierto que a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019, Sección 4ª, recurso nº 246/2016, se ha variado la doctrina al efecto. Así, entre otras, indicábamos ya en sentencia de 18 de marzo de 2020, recurso nº 257/18:

" De todos modos, ha de negarse la producción del efecto positivo del silencio, pues la moderna jurisprudencia ha considerado vigente, y aplicable para estos casos, el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto (EDL 1994/17290), de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271).

Hasta ahora esta Sala y Sección había considerado derogado dicho RD 1777/1994 (EDL 1994/17290) desde que la Ley 4/1999, de 13 de enero (EDL 1999/59899), había reformado la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), y exigía una norma con rango de Ley para impedir la regla general del efecto positivo del silencio.

Sin embargo, la sentencia de 28 de mayo de 2019 de la Sala 3ª, Sección 4ª, del Tribunal Supremo (recurso 246/2016 ) (EDJ 2019/595953), citando como antecedentes las STS de 31 de octubre de 2018 (recurso de casación 2810/2016 ) y 6 de noviembre de 2018 (recurso de casación 1763/2017 ), hace aconsejable variar dicho criterio, porque considera que aquel RD 1777/1994 (EDL 1994/17290) no ha perdido vigencia y continúa siendo invocable su artículo 2.K a los efectos de que se produzca el efecto negativo del silencio cuando tenga lugar una reclamación cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier momento.

Dicho artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994 (EDL 1994/17290 ) establece: " Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:... k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (EDL 1992/17271)".

Aquella sentencia TS de 28/5/2019, en su fundamento de derecho sexto, comienza aclarando la posición de la Sala 3 ª sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado, argumentando: " Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:" la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I (EDL 1999/59899), es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento."

Por ello en el FJ Octavo responde "que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (EDL 1992/17271), no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común."

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado".

Y ya en su fundamento de derecho octavo, aunque referido a una solicitud de comisión de servicio, pero que resulta extrapolable con carácter general, la STS de 28/5/2019 concreta los argumentos en base a los cuales entiende que cabe deducir la vigencia del RD 1777/94, art. 2.K (EDL 1994/17290), con la siguiente argumentación: " Se pregunta por el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994 si bien las comisiones de servicios se encuentran previstas en la letra c). Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 (EDL 1994/17290) ( art. 2.2 C. Civil (EDL 1889/1)). Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 (EDL 1994/17290) así como su vigencia. "Artículo 26 . Sentido positivo del silencio administrativo. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo , en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271)."

En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).

Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011 (EDL 2011/118864)".

En consecuencia, conforme a todo lo anteriormente expuesto, ha de rechazarse la estimación de las peticiones esgrimidas por la demandante en virtud del silencio administrativo, pues éste no ha existido al haberse dictado en plazo la resolución que contestó a la primera solicitud y su ampliación, y al ser claramente desestimatorio el sentido del silencio en el ámbito del recurso administrativo - y habiéndose resuelto después expresamente con ese carácter desestimatorio- , y al no poder considerarse que se haya dado un doble silencio.

SÉPTIMO.- Realización de jornada de trabajo en sábado.

La petición principal de la parte apelante viene referida a que se le exima de la prestación de servicios en sábado, al entender que de la normativa aplicable en la materia no se infiere obligación alguna de esa realización de jornada ordinaria en sábado, no constando que exista negociación alguna con los representantes sindicales en tal sentido, y valorando además que, de hecho, no podría considerarse jornada ordinaria, y sí una especie de guardias encubiertas, a la vista del tipo de prestación que se efectúa en la jornada de sábado cuando sólo se atienden urgencias. De hecho, de forma subsidiaria, interesa que, de entenderse que existe obligación de trabajar en sábado, que la prestación se refiera a la de una jornada ordinaria, y no de actividad de guardia.

Pues bien, como resulta del escrito de recurso de apelación, se ampara la actora para considerar inexistente la obligación de trabajar en sábado, normas de carácter básico general como el EBEP, en cuanto se refiere a la jornada y horarios de trabajo, así como disposiciones como las Resoluciones de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, y de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por las que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

Sin embargo, no puede obviarse que, como se señala en la sentencia apelada, existen normas específicas de aplicación al personal estatutario, que han de ser tenidas en cuenta, y, tratándose de personal del Sergas, son las normas de la Comunidad Autónoma de Galicia las que han de aplicarse, sin que quepa atender a regulaciones que puedan tener los sistemas sanitarios de otras Comunidades Autónomas a las que también alude la recurrente.

Asimismo, aunque invoca la parte apelante la aplicación de la Disposición Adicional Septuagésima de la Ley 2/12 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, en relación a la jornada general de trabajo en el sector público, es lo cierto que tal norma fue derogada por la Disposición Derogatoria Cuarta de la Ley 6/18, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

De este modo, tratándose de personal estatutario, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, ha de partirse de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que señala en el artículo 19 que " El personal estatutario de los servicios de salud viene obligado a: ... g) Cumplir el régimen de horarios y jornada, atendiendo a la cobertura de las jornadas complementarias que se hayan establecido para garantizar de forma permanente el funcionamiento de las instituciones, centros y servicios". Asimismo, conforme al artículo 46 se define el tiempo de trabajo como " período en el que el personal permanece en el centro sanitario, a disposición del mismo y en ejercicio efectivo de su actividad y funciones. Su cómputo se realizará de modo que tanto al comienzo como al final de cada jornada el personal se encuentre en su puesto de trabajo y en el ejercicio de su actividad y funciones. Se considerará, asimismo, tiempo de trabajo los servicios prestados fuera del centro sanitario, siempre que se produzcan como consecuencia del modelo de organización asistencial o deriven de la programación funcional del centro". Y siendo jornada ordinaria de trabajo según el artículo 47 la que se establezca en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente, añadiéndose que " A través de la programación funcional del correspondiente centro se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año".

A los efectos de establecer la jornada de trabajo, tanto en Estatuto Marco ( Artículo 80), como en la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, se prevé la necesaria negociación colectiva, señalando el artículo 117,2º de esta última que " La jornada laboral del personal del Sistema Público de Salud será determinada, previa negociación en la correspondiente mesa sectorial, teniendo en cuenta las específicas cargas de trabajo y la penosidad que supone la necesaria prestación de servicios continuados y permanentes por parte de los centros sanitarios"

En el caso presente, tratándose de facultativa que presta servicios en atención primaria del Sergas, ha de considerarse el Decreto 200/1993, de ordenación de la atención primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia, que, en relación a la jornada de trabajo, señala en el artículo 6: " 1.- La jornada de trabajo del personal será de 40 horas semanales, sin perjuicio de la dedicación que pudiera corresponderle por la participación en los turnos de atención continuada. 2.- El horario de trabajo ordinario será de 7 horas continuadas en jornada de mañana, estableciéndose la jornada de tarde en aquellos centros donde la necesidad asistencial así lo demande. En este último caso tendrán prioridad a la hora de decidir su participación los propietarios por orden de antigüedad. La diferencia entre el horario de trabajo ordinario y la jornada semanal se dedicará a funciones complementarias de salud pública y/o atención continuada. 3.- No obstante, y previo acuerdo entre la gerencia de atención primaria y los profesionales sanitarios, podrán establecerse prolongaciones de jornada y horario para el desarrollo y puesta en marcha de programas y actividades especiales. 4.- La organización de la atención continuada se hará por el Servicio Gallego de Salud, contando con los profesionales de las unidades, en tanto no se instrumente el plan de urgencias de la Comunidad Autónoma".

A la vista de lo anterior, y como ya se indicaba en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, aunque considerando en la actualidad la obligación de prestar 37,5 horas semanales y no 40, en cualquier caso, del precepto anterior no se infiere que se prohíba la programación de actividad el sábado en turno de mañana, como presta la recurrente algunos sábados del año; y valorando que según el precepto, para completar la jornada semanal, se realizarán actividades complementarias de salud pública y/o atención continuada, es decir, actividad no necesariamente programada como la que viene realizando el resto de los días de la semana.

Por ello, la regulación ampara la prestación de servicios en sábado cuando, como ocurre en este caso, ello es necesario para completar la jornada semanal exigida, de forma que, como se indica en la sentencia apelada "la actora no puede pretender no trabajar los sábados por la mañana, lisa y llanamente, o mejor dicho, no puede pretender no trabajar ningún sábado por la mañana, sencillamente porque no dan las horas, la jornada ordinaria no se cumple trabajando solo las mañanas de los lunes a viernes".

Y, en cuanto a cómo planificar o programar la prestación de esas jornadas en sábado, en la medida en que resulten necesarias para completar la jornada exigida, habrá de estarse a la Resolución de 9 de marzo de 2017 de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, en la que se establecen los criterios de gestión del personal en sábado de los profesionales de atención primaria de la EOXI de Vigo.

En cuanto a esta disposición, sobre la cual ya se efectuó amplio razonamiento en fundamento anterior, ha de valorarse que, como se expone en la misma, se dicta con la finalidad de coordinar los diferentes criterios de gestión de sábados seguidos por los servicios de atención primaria, y se elabora previo informe de la Dirección de Procesos Asistenciales y Dirección de Recursos Humanos, y previo tratamiento en la Comisión de Centro de Atención Primaria. Es decir, que como se valoró en la sentencia de primera instancia, se cumple el requisito de negociación previa, al tratarse de regular las condiciones de trabajo de los profesionales de atención primaria.

Por tanto, en atención a lo expuesto, no puede estimarse el recurso de la demandante en cuanto a considerar la inexistencia de norma que habilite la obligatoriedad del trabajo en sábados.

Como petición subsidiaria, solicitaba la apelante que, de estimarse la obligatoriedad de prestar jornada ordinaria de trabajo en sábado, se conceptúe ésta como tal jornada ordinaria, con el mismo contenido que la prestación de servicios del resto de días de la semana (actividad programada asistencial y de consulta, apertura de agendas y citación de pacientes), y no , como sucede, como actividad de urgencias, propia del servicio de guardia.

Pues bien, esta pretensión no puede prosperar, pues, como se explica por la Administración demandada en las resoluciones desestimatorias dictadas , no es cierto que la actividad que realiza Dª Gloria en las jornadas de sábado sea propia del servicio de guardia, pues , de hecho, la demandante no ejerció la opción de prestar voluntariamente guardas en los PACs en los horarios de estos dispositivos (de tarde y noche en días laborables , y mañana, tarde y noche en domingos y festivos), sino que lo que prestaba era servicios 6/7 sábados al año, en horario de trabajo de 8 a 15 horas, en el centro de salud de Redondela, en las instalaciones del PAC, junto con los profesionales de los centros de salud de Fornelos y de Pazos de Borbén, concentrando así la actividad que antes se prestaba en cada centro de salud, y ello en ejecución del Plan de Mejora de Atención Primaria , que la Gerencia de Vigo comenzó a implantar en 2006, realizando una unificación de medios que implicó la reducción de prestación de jornadas de sábados en centros de salud por parte de los profesionales, mediante la unificación de la asistencia sanitaria los sábados en las cabeceras de los Servicios de Atención Primaria en las instalaciones del PAC para atender a las urgencias.

Pero, el hecho de que se atienda a las urgencias, no implica que se esté realizando un servicio de guardia, pues, como se recoge en el Decreto 172/1995, por el que se aprueba el Plan de Urgencias Extrahospitalarias de la CA de Galicia, la atención sanitaria urgente constituye una característica inherente a la Atención Primaria, dado que es distintivo de ella prestar asistencia sanitaria continuada y permanente a lo largo de la vida de las personas, en cualquier circunstancia y bajo cualquier condición; y señalándose en el artículo 4 que " Unha vez constituido ó correspondente PAC , a asistencia urxente que se precise desde as 8 horas ata as 15 horas será prestada polo facultativo de medicina xeral ou pediatra que corresponda ó beneficiario solicitante" Por lo tanto, ha de considerarse que esa prestación entre las 8 y las 15 horas corresponde al facultativo de atención primaria , no como guardia, sino como prestación ordinaria de trabajo, siendo en este caso una actividad necesaria para completar la jornada mínima semanal requerida.

Igualmente, llama la atención la demandada sobre el hecho de que en el Real Decreto 1030/2006, que establece la cartelera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, se dispone en el Anexo , entre la relación de la cartera de servicios comunes de atención primaria, la " Consulta a demanda, por iniciativa del paciente, preferentemente organizada a través de cita previa", por lo que, se habla de "preferentemente " con cita previa, pero sin que se descarte esa asistencia a demanda sin cita previa, cuando sea requerido, como sucede en urgencias.

En consecuencia, como ya se adelantó la pretensión subsidiaria de que, entendiéndose la obligatoriedad de prestar servicios los sábados por la mañana, se conceptúe el servicio como jornada ordinaria, no puede estimarse, pues ya consta dentro de la actividad ordinaria del servicio de atención primaria, siendo actividad necesaria para completar la jornada semanal exigida a la actora.

OCTAVO.- Cartelera anual de programación de jornadas de sábado en Redondela.

La última pretensión de la recurrente se refiere a que se declare la obligación de formular la cartelera de la programación de jornadas de sábado con carácter anual.

Reprocha la parte apelante a la sentencia de primera instancia que en este punto señala que no existe controversia, pues tal obligación ya existe en la norma, y por eso no ha de ser declarada en la sentencia. Y se indica que no se tiene en cuenta que la Administración incumple de forma reiterada esta obligación.

Al respecto, ha de valorarse que, como resulta del expediente, la demandante no presta ya servicios en el Centro de Salud de Redondela desde el 25 de noviembre de 2021, por lo que, siendo su petición para este centro, carecería de legitimación actualmente para sostener esa petición. Asimismo, ha de tenerse en cuenta lo manifestado por la Administración en la resolución impugnada sobre que es cada centro el que ha de planificar el servicio, y la dificultad de esa programación anual ante la variación de vacaciones, permisos, incapacidades,... del personal , que puede ir surgiendo, debiendo considerarse que la propia resolución prevé como primera regla el acuerdo entre el personal de cada centro, y sólo a falta de éste el establecimiento por la Dirección; y no consta el incumplimiento de este extremo.

En cualquier caso, en la línea que se manifiesta por el juez de primera instancia, consta en la Resolución de 9 de marzo de 2017 la obligación de emitir ese calendario comprensivo de las jornadas ordinarias de sábado a prestar (punto 2,1),con la consideración ya indicada respecto a la forma de planificación, por lo que, en efecto, no procede establecer en sentencia el pronunciamiento meramente genérico y declarativo de que se trata de obligar al cumplimiento, al no venir referida la petición a supuesto o momento concreto del que pudiera derivarse un incumplimiento de lo previsto en la resolución aplicable..

Por último, en cuanto a la pretensión relativa a las libranzas los días 24 y 31 de diciembre, nada se alega en el recurso de apelación por Dª Gloria, debiendo estarse a lo que al respecto resolvió la Administración, en cuanto a que la normativa específica del personal estatutario no contempla esa posibilidad de libranza con carácter general todos los 24 y 31 de diciembre, y de hecho no se cita por la actora ninguna norma concreta que avale esa pretensión, debiendo estarse al sistema de permisos del personal del Sergas.

Así pues, en consecuencia, en atención a todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por Dª Gloria contra la sentencia 2/23, de 12 de enero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, ha de ser desestimado.

NOVENO.- Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, al haberse desestimado el recurso de apelación las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,