Sentencia Contencioso-Administrativo 48/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 221/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y alegaciones de la parte demandante.

El recurso contencioso-administrativo se dirige por Dª Africa contra la resolución dictada por el Secretario General, por sustitución del Sr. Delegado del Gobierno de la Subdelegación de Ourense, de 1 de diciembre de 2022, por la que se declara la jubilación por incapacidad permanente para el servicio de la recurrente.

Se pretende por la demandante en el suplico de la demanda que se revoque la resolución recurrida, y se declare la jubilación por incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo de la demandante, y en su consecuencia, se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación económica derivada a la actora, con todos los demás pronunciamientos inherentes.

Se alega para ello que la demandante, nacida el NUM000 de 1962, es funcionaria de carrera del cuerpo/escala C, general auxiliar de la Administración del Estado, perteneciente al Ministerio del Interior y con destino en la Jefatura provincial de Tráfico de Ourense, en puesto de trabajadora- operadora de información, subgrupo C2, nivel PC 17 y grado personal 17. Tras solicitud de la actora de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, por motivo de enfermedad grave crónica, seguido el procedimiento correspondiente, se dictó informe propuesta por el equipo de valoración de incapacidades de Ourense en fecha 6 de octubre de 2022. que dictamina que la recurrente sí está afectada por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que la imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera; pero que la lesión o proceso patológico citado no le inhabilita por completo para toda profesión u oficio, y que no necesita asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. Efectuadas alegaciones por la interesada, el EVI emite informe de síntesis, ratificando el anterior, y en virtud de ello se dictó la resolución administrativa ahora impugnada.

Se alega que la actora padece las siguientes enfermedades: enfermedad de Parkinson en grado IV, diverticulosis, espondiloartrosis generalizada severa, hernias y protusiones discales en todos los niveles de la columna vertebral, hernia de hiato, gonartrosis bilateral severa, condropatía rotuliana bilateral, hemitiroidectomía, incontinencia urinaria, miopatía ocular, trastorno mixto ansioso depresivo.

Se considera que las lesiones que padece la demandante alcanzan el grado de incapacidad suficiente para toda profesión u oficio y no únicamente para las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera. Esas lesiones le impiden la realización de cualquier tipo de trabajo con un mínimo de rendimiento y eficacia, habida cuenta de que no puede realizar una jornada normal con el rendimiento y la eficacia requeridos por lo que su situación es la de inválida permanente absoluta para realizar cualquier tipo de trabajo.

SEGUNDO.- Alegaciones de la Administración demandada.

El Abogado del Estado contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se da por reproducido el expediente administrativo, y se añade, tras hacer distinción entre la incapacidad permanente total para la función habitual, y la incapacidad permanente absoluta, que en el procedimiento de jubilación de funcionarios en el marco de la Administración General del Estado ha de recabarse informe del servicio competente de la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente, siendo en el caso de Galicia el Equipo de Valoración de Incapacidades, dependiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS); los equipos correspondientes están integrados por empleados públicos sujetos a un régimen de independencia e imparcialidad especial, propio de la objetividad de la Administración ( art. 103.1 CE), y se caracterizan sobre todo por su discrecionalidad y competencia técnicas, teniendo sus informes la presunción de validez y acierto que se desprende del artículo 39.1 de la Ley 39/2015.

Se indica asimismo que, en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en lugar de la total, la doctrina y la jurisprudencia ha sido restrictiva a la hora de proceder al mismo. Sólo cuando exista una imposibilidad real, acreditada y plena de desempeñar cualquier tipo de trabajo y en cualquier circunstancia procederá exceptuar a una persona de su deber constitucional de trabajar ( art. 35 CE), conciliándolo con la protección a los trabajadores que recoge el artículo 40.2 CE.

Se indica que, en este caso, el procedimiento de jubilación concluyó con la misma dada la incapacidad permanente total de la recurrente, y se caracterizó por la existencia de varios informes técnicos. En primer lugar, se observa un informe suscrito por el Servizo Galego de Saúde, emitido el 16 de junio de 2022, que obra en el expediente, en el que se señala que procede el reconocimiento de un " grao de limitacións na actividade global do 41%. Así mesmo, examinadas as circunstancias que concorren e aplicados os baremos sociáis, establécese unha puntuación por factores sociais complementarios de 4.0 puntos, polo que, en conxunto, recoñécese un grao total de discapacidade do 45%"; se alega que este dictamen médico es particularmente relevante puesto que, aun no constituyendo el fundamento de la Resolución impugnada, fue emitido por una entidad del sector público sujeta también a un régimen de objetiva e imparcial actuación; en ese informe se acredita que, no obstante sus limitaciones, la actora no es plenamente incapaz de realizar actividades, razón por la cual se le reconoce una discapacidad del 41%, ampliada al 45% por la aplicación de un baremo; según la Xunta de Galicia, las limitaciones de Doña Africa son inferiores incluso al 50%.

Se reitera que los EVIs son los órganos competentes para la emisión de los informes preceptivos en los procedimientos de jubilación, gozando dichos dictámenes de presunción de acierto y de validez, lo cual resulta de la fiabilidad de los integrantes del EVI y de su cualificación técnica. En el expediente administrativo (página 37 de 56), se observa un informe emitido por el EVI de la dirección provincial del INNS el 6 de octubre de 2022; tras el examen individualizado de la situación de la funcionaria, se alcanzó la conclusión de que estaba afectada por una lesión o proceso patológico que la imposibilitaba totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, pero no para realizar toda profesión u oficio; y en consecuencia, la Administración procedió a acordar la jubilación de la actora, junto con la declaración de la incapacidad permanente total, puesto que se daban con claridad los presupuestos del artículo 23.2.b) del Real Decreto Legislativo 4/2000, pero no los de la letra c) del mismo precepto.

Se manifiesta que la conclusión del informe del EVI, ya de por sí presumida acertada, se ve reforzada por el dictamen del SERGAS de 16 de junio de 2022, del que se desprende que, existiendo una patología o lesión, ésta no es absolutamente invalidante, coincidiendo esta tesis con la del EVI. Por ello, dada la doctrina e interpretación debida respecto del artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 4/2000, en relación con la incapacidad permanente total frente a la absoluta, y a la vista de las circunstancias concurrentes en la actora, es procedente su jubilación como consecuencia de incapacidad permanente total, pudiendo realizar otras actividades.

TERCERO.- Datos de interés.

La recurrente, nacida el NUM000 de 1962, es funcionaria de carrera del cuerpo/escala C, general auxiliar de la Administración del Estado, perteneciente al Ministerio del Interior y con destino en la Jefatura provincial de Tráfico de Ourense, en puesto de trabajadora- operadora de información, subgrupo C2, nivel PC 17 y grado personal 17.

En fecha 16 de septiembre de 2022 solicitó la jubilación por incapacidad permanente para el servicio por motivo de la enfermedad grave y crónica padecida. Se acompaña a la solicitud informe de Médico Especialista en Endocrinología y Nutrición, de fecha10 de diciembre de 2021, en el que se diagnostica a la demandante de " Hemitiroidectomía derecha en 1986; En LTI cuatro nódulos mixtos midiendo el mayor 12x23 mm; citología ecodirigida sin evidencia de malignidad; hipofunción tiroidea". También informe de Médico Psiquiatra, de 19 de enero de 2022, en el que se señala que " la paciente presenta criterios clínicos requeridos en las clasificaciones internacionales para el diagnóstico de trastorno depresivo moderado crónico; el bajo estado de ánimo, refractario y crónico, persiste a pesar de la medicación habitual e interfiere notablemente con las actividades en los momentos de recaída clínica"., Asimismo, informe de Clínica de Traumatología, de fecha 28 de diciembre de 2021, en el que se relaciona como juicio diagnóstico : " alteración de la marcha en relación con Parkinson; Hallux Valgus izquierdo con garras digitales; fascitis plantar derecha; ganglion intraóseo con cambios degenerativos moderados en rodilla derecha; quiste subcondral tabicado de gran tamaño en meseta tibial externa en relación con gonartrosis; trocanteritis derecha; cervocoartrosis no radicular ; lumbalgia en relación con protusiones globales de los tres últimos discos ; radiculopatía L5-S1 izquierda", y se indica que " Dados los diagnósticos mencionados la paciente presenta incapacidad para algunas actividades de su vida diaria; las lesiones son definitivas y progresivas". Otro informe de Traumatología, de fecha 26 de enero de 2022, recoge que Dª Africa " A nivel cervical presenta progresión discoosteofitaria difusa en C5-C6 que no llega a contactar con el cordón medular, condiciona discreta estenosis bilateral de forámenes; A nivel lumbar cambios degenerativos discales en L3-L4, L4-L5, y sobre todo en L5-S1; la paciente está diagnosticada de hace años de Parkinson, y actualmente presenta muchas limitaciones funcionales para su vida laboral y personal". Consta también informe del Hospital Ruber Juan Bravo, de Madrid, donde se refleja un juicio diagnóstico de Parkinson de inicio temprano, e informe de Neurólogo, de fecha 16 de junio de 2022, que refiere diagnóstico de Parkinson en estadio III de HY, y artrosis de columna lumbosacra. Se aportan informes de radiodiagnóstico.

Consta en el expediente dictamen técnico facultativo del Equipo Técnico de Valoración y Orientación de Ourense, de 16 de junio de 2022, en el que, a la vista de las patologías que presenta Dª Africa, se indica que le corresponde en aplicación de los baremos de limitaciones en la actividad aprobados por RD 1971/1999, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, modificado por RD 1856/2009, el grado de limitación en la actividad global del 41%, y, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los baremos sociales, se valoran factores sociales complementarios de 4,0 puntos, por lo que el grado total de discapacidad se fija en 45%. En resolución de la Jefatura Territorial de Ourense, Sección de Calificación y valoración de Discapacidad, se le reconoce el citado grado de discapacidad del 45% desde el 22 de diciembre de 2021.

El acuerdo de inicio del expediente de jubilación por incapacidad permanente se dicta el 21 de septiembre de 2022.

Se emite dictamen del EVI en fecha 6 de octubre de 2022, en el que se hace constar como grupo, escala o cuerpo de la interesada, el de auxiliar administrativa, y atendidas las secuelas descritas se considera que sí está afectada por lesión o proceso patológico, estabilizado o irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera, pero no para toda profesión u oficio ni determina necesidad de ayuda de tercera persona para los actos esenciales de la vida.

Se efectúa propuesta de resolución, y frente a ella se presentan alegaciones por Dª Africa, por lo que se solicita nuevo informe de valoración por el EVI, el cual manifiesta ratificarse en el anterior informe.

Se dicta resolución del expediente de jubilación por incapacidad permanente, considerando ésta para el servicio. Contra esta resolución se interpone el recurso contencioso-administrativo de que ahora se trata.

Como prueba en el procedimiento judicial se interesó por la actora que se emitiese informe por médico especialista en valoración del daño corporal, habiéndose designado al efecto a D. Anselmo. En el citado informe se recogen los padecimientos de la explorada " DIAGNÓSTICOS PERMANENTES Y SIN CAPACIDAD DE MEJORA DE MAYOR A MENOR RELEVANCIA PERICIAL: ENFERMEDAD DE PARKINSON GRADO III. ESPONDILARTROSIS GENERALIZADA Y SEVERA EN MÚLTIPLES NIVELES DE COLUMNAVERTEBRAL. GONARTROSIS Y CONDROPATÍA ROTULIANA BILATERAL. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. MIOPATÍA OCULAR. INCONTINENCIA URINARIA. Diverticulosis colónica. Hernia de hiato esofágico". Tras analizar cada uno de ellos, teniendo en cuenta los informes médicos existentes, y tras la exploración personal de Dª Africa, se concluye:

"Primera.- LIMITACIONES FUNCIONALES: Que la paciente por sus PATOLOGIAS aquí descritas, presenta limitaciones funcionales MUY importantes, establecidas definitivamente y con tendencia franca al empeoramiento futuro, fundamentalmente en los niveles aquí descritos en el DESARROLLO del informe.

EN BASE A ESTE DICTAMEN: B)PATOLOGIA/ B) MENOSCABOS/ C)REQUERIMIENTOS:

1.- SISTEMA NEUROLÓGICO:

A) PATOLOGÍA: ENFERMEDAD DE PARKINSON ESTADIO III.

B) MENOSCABOS: RELATIVOS A PÉRDIDA SEVERA DE MOVILIDAD, DE EQUILIBRIO Y OTROS ASOCIADOS. En este caso específico TEMBLOR, ACINESIA Y DIFICULTAD PARA ANDAR. "Inicio muy mal la marcha, me cuenta levantarme de un asiento mucho, arrastro pierna y pie izquierdos, no braceo con extremidad superior izquierda". Tengo incontinencia urinaria grave y permanente (uso pañales 24 horas). Duermo muy mal, la memoria me falla y tengo mucho dolor en manos". "La ansiedad es permanente ya que mi Parkinson es genético y están afectados otros miembros de mi familia. Mi marido tiene un cáncer terminal".

C) REQUERIMIENTOS: INCIDEN EN NECESIDADES BIOMECÁNICAS GLOBALES. MARCHA BÁSICA, EN BIPEDESTACIÓN Y SEDESTACIÓN. SE CAE AL CAMINAR, VA HACIA DELANTE. NO PUEDE PREVEER CAÍDAS BRUSCAS E INCONTROLABLES.

2.- SISTEMA MÚSCULO- ESQUELÉTICO (A PARATO LOCOMOTOR): COLUMNA CERVICAL:

D)CÉRVICO ARTROSIS. DEGENERATIVA. Protrusión C5-C6.

E) RIGIDEZ DE MOVIMIENTOS. DOLOR A LA CARGA DE COLUMNA CERVICAL.

F) INCIDENCIA EN POSTURAS FORZADAS NO RECOMENDADAS DE DICHO SEGMENTO.

Toda labor de índole administrativo requiere integridad básica de dicho segmento. Provoca cefaleas occipitales e inestabilidad por las contracturas cronificadas.

3.- SISTEMA MÚSCULO- ESQUELÉTICO (A PARATO LOCOMOTOR): COLUMNA LUMBAR:

D) ARTROSIS LUMBAR IMPORTANTE+ HERNIAS ASOCIADAS. En concreto L3-L4 foraminal QUE CONTACTA CON LA RAÍZ IZQUIERDA. L4-L5 Y L5-S1 QUE CONTACTA CON LA RAÍZ DERECHA esta última. RADICULARES.

E) RIGIDEZ IMPORTANTE DE MOVIMIENTOS. DOLOR CRÓNICO CON REAGUDIZACIONES A LA CARGA DE COLUMNA LUMBAR. CONTRACTURAS MUSCULARES. Radiculopatías a diferentes niveles bilaterales. ALTERACIONES DE LACONDUCCIÓN NERVIOSA SENSITIVO MOTORA.

F) INCIDENCIA EN SUS LABORES QUE IMPLIQUEN POSTURAS FORZADAS NO RECOMENDADAS. INCAPACIDAD DE PERMANECER SENTADA EN MEDIOS PERIODOS DE TIEMPO CORTOS-MEDIOS EN ÁMBITOLABORAL Y OTROS. NO INDICACIÓN NEUROQUIRÚRGICA. AFECTADA LA BIDPEDESTACIÓN PROLONGADA Y TERRENOS IRREGULARES.

4.- SISTEMA MÚSCULO- ESQUELÉTICO (APARATO LOCOMOTOR): EXTREMIDADES INFERIORES.

D) PATOLOGÍA: ACORTAMIENTO DE 7 MM DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO DE 7MM + GENUX VALGUS. HALLUX VALGUS IZQUIERDO CON GARRAS DIGITALES. FASCITIS PLANTAR DERECHA. TROCANTERITIS DERECHA.

E) MENOSCABOS. MOVILIDAD DE EEII AFECTADA. DOLOR EN PIES CRÓNICO. EN CADERA DERECHA. RIGIDECES Y DEFORMIDADES DE PIES. DEDOS EN GARRA.RIGIDEZ DE MOVIMIENTOS. LIMITACIÓN GLOBAL DE MOVILIDAD. IMPOSIBILIDAD DE LA MARCHA NORMAL Y DE MANTENER POSTURAS EN BIPEDESTACIÓN Y SEDESTACIÓN POR MÍNIMOS PERIODOS DE TIEMPO.

F) REQUERIMIENTOS: INCIDENCIA EN TODO TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL Y EXTRALABORAL LIMITACIÓN DE FUNCIONES Y REQUERIMIENTOS CON EXTREMIDADES INFERIORES.

5.- SISTEMA MÚSCULO- ESQUELÉTICO (APARATO LOCOMOTOR): EXTREMIDADES INFERIORES/ RODILLAS:

D)CAMBIOS DEGENERATIVOS SEVEROS EN RODILLA DERECHA Y EN RODILLA IZQUIERDA. ADELGAZAMIENTO DIFUSO SEVERO DEL CARTÍLAGO ARTICULAR EN AMBAS ARTICULACIONES FUNDAMENTALES.

E)MOVILIDAD DE EEII. MUY AFECTADA A NIVEL DE FLEXO EXTENSIÓN DE RODILLAS.RIGIDEZ DE MOVIMIENTOS. LIMITACIÓN GLOBAL DE MOVILIDAD. IMPOSIBILIDAD DE LA MARCHA NORMAL Y DE MANTENER POSTURAS EN BIPEDESTACIÓN Y SEDESTACIÓN POR MÍNIMOS PERIODOS DE TIEMPO.

F)INCIDENCIA EN TODO TIPO DE ACTIVIDAD LABORAL Y EXTRALABORAL LIMITACIÓN DE FUNCIONES Y REQUERIMIENTOS CON EXTREMIDADES INFERIORES Y RODILLAS. SUMANDO A LA AFECTACIÓN DE LAENFERMEDAD DE PARKINSON, LA TRABAJADORA TIENE GRAVES Y CRÓNICAS DIFICULTADES PARA DEAMBULAR.

6.- PSIQUIATRIA Y PSICOLOGÍA CLÍNICA:

A) TRASTORNO DEPRESIVO MODERADO. ASOCIADA A PATOLOGÍA DOLOROSA CRÓNICA Y COGNITIVA. ESTABLECIDA PLENAMENTE Y CON PRONÓSTICO INCIERTO.

B) MENOSCABOS: ENTRE todos los menoscabos de esta patología: DESTACAN: Tristeza grave, ansiedad, apatía y anergia, baja autoestima e inutilidad. GRAVE DIFICULTAD RELACIONAL, irritabilidad, afectación en toma de decisiones y REFRACTARIEDAD A LOS TRATAMIENTOS. Incide de manera primordial laboralmente para todo trabajo. La medicación crónica infiere sedación y lentitud mental. Inseguridad en la toma de decisiones.

C) REQUERIMIENTOS: CARGA MENTAL GRADO 3. INCOMPATIBLES CON SU TRABAJO HABITUAL.

GRADO 3 EN CARGA MENTAL: COMUNICACIÓN, ATENCIÓN AL PÚBLICO, TOMA DE DECISIONES Y ATENCIÓN/COMPLEJIDAD.

GRADO 2: APREMIO.

7.- SISTEMA ENDOCRINOLÓGICO:

D)HIPOTIROIDISMO TRAS TIROIDECTOMÍA.

E)MENOSCABOS GLOBALES SIEMPRE QUE EXISTA AFECTACIÓN DE LA FUNCIÓN TIROIDEA. EN ESTE CASO MANTIENE CONTROLES CORRECTOS, PERO FUNDAMENTAL REVISIONES Y TRATAMIENTO DIARIO CON HORMONA TIROIDEA.

F)REQUERIMIENTOS: AFECTACIÓN GLOBAL A NIVEL DE RENDIMIENTO GENERAL.

8.- APARATO VISUAL. VISTA:

A)MIOPATÍA OCULAR: AGOTAMIENTO VISUAL PRECOZ A LO LARGO DEL DÍA. Miopía.

B) MENOSCABO EN LA VISIÓN.

C) FUNDAMENTAL EN TRABAJO ADMINISTRATIVO Y EN TODO TIPO DE DESEMPEÑOS.

9.- APARATO DIGESTIVO: A) HERNIA ESOFÁGICA. ENFERMEDAD DIVERTICULAR. B) NECESIDAD DE INHIBIDORES DE BOMBA DE PROTONES DIARIA. MEDIDAS POSTURALES DE SUEÑO. CONTROL DE POSIBLES DIVERTICULITIS. C) MENOSCABO MÍNIMO.

(...) LIMITACIONES DE SU PUESTO DE TRABAJO: REQUERIMIENTOS LABORALES: Que dichas lesiones están completamente definidas, son progresivas en el menoscabo anatómico y funcional, con tendencia al empeoramiento futuro y que actualmente le provocan severas limitaciones tanto PSICOFÍSICAS (DOLOR, IMPEDIMENTO COTIDIANO Y CRÓNICO) como funcionales en su vida diaria, en TODO ámbito laboral, según el análisis aquí aportado. Las patologías están plenamente establecidas como se ha detallado en este informe. Ha recibido los tratamientos pertinentes (médicos, rehabilitadores y otros). Presentando reducciones anatómicas y funcionales. Estas patologías crónicas empeorarán de manera significativa, desde el punto de vista clínico y funcional. Se debe de considerar esta disminución permanente SEVERA Y GRAVE para realizar actividades provechosas o específicas del individuo presentes o futuras. Actividades o tareas que no puede hacer el sujeto por deficiencia. DE MANERA PERMANENTE Y SIN POSIBILIDAD DE MEJORA. Utilizando las "Guides to the Evaluation of Permanent Impairment, 6ª edición, 2008" podemos considerar la siguientes Tasas de deficiencias:

-Clase 4/5 con Tasa de deficiencia MUY IMPORTANTE y con severidad C (síntomas constantes, hallazgos físicos- psíquicos y alteraciones mayores/ persistentes con tratamiento continuo). En su conjunto producen un cuadro clínico múltiple, de alta intensidad, que la limitan de forma importante para SU actividad laboral, que requiere un mínimo físico y mental que no puede aportar. En SU profesiograma REALIZADO, la influencia de la limitación funcional supera con creces el 80 % para SU función y para las labores fundamentales ESPECÍFICAS DEL MISMO.

(...)Concurren criterios de VIABILIDAD DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA: 1º. -DOCUMENTAL APORTADA. Informes objetivos (pruebas con máxima sensibilidad y especificidad) a.- Existencia de certeza de la lesión o enfermedad. Permanentes y establecidas. b.-Estado de la misma y limitaciones concretas que provoca en el afectado. PLÉNAMENTE ESTABLECIDAS. LIMITACION PARA TODO TRABAJO O PROFESIÓN POR INCAPACIDAD PARA TODO REQUERIMIENTO BÁSICO DENTRO DE SU FORMACIÓN Y ACREDITACIÓN. Qué sumando la patología determinada, se debe de entender que dan el carácter técnico de una limitación ABSOLUTA para TODO trabajo ó PROFESIÓN según establece la Ley (ENTIDAD DE LESIONES Y LIMITACIONES FUNCIONALES PADECIDAS SON DETERMINANTES DE LA MISMA)."

CUARTO.- Régimen jurídico de la incapacidad permanente.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su artículo 63 " Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

En concreto, para la jubilación, se indica en el artículo 67 " 1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: a) Voluntaria, a solicitud del funcionario. b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida. c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala "

En el caso presente se impugna por la demandante la resolución en la que, aunque se concede la jubilación por incapacidad, se fundamenta la misma en una incapacidad permanente total, es decir, para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza, y siendo la pretensión de la recurrente que se declare que tal incapacidad permanente tiene el carácter de absoluta, esto es, la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio.

Al respecto, cierto es que en sentencias de este tribunal, al resolver supuestos similares al presente, se razonaba que " la pretensión que deduce, por la que postula sentencia que contenga declaración de jubilación por incapacidad permanente para todo tipo de trabajo, excede del ámbito de cognición de esta jurisdicción contencioso-administrativa que por su naturaleza revisora se limita a la fiscalización de la actuación de la Administración demandada y siendo así que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria no puede efectuar la declaración que la actora pretende al ser competencia de los órganos competentes de la Seguridad Social, esta Sala carece de jurisdicción para pronunciarse sobre tal pretensión razones que en este estadío del procedimiento asocian la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas" ( sentencia de esta Sala y Sección nº 965/2007, de 17 de octubre de 2007) .

Pero también es cierto que ese criterio judicial fue variado, y en las últimas sentencias dictadas en esta materia se considerar procedente entrar a resolver sobre la cuestión que suscita el aquí recurrente. Así, por ejemplo, en sentencia 89/21 de 17 de febrero de 2021 se dispuso " Esa pretensión de que se declare la incapacidad permanente absoluta en un recurso planteado frente a la resolución administrativa que se limita a declarar la incapacidad permanente total es perfectamente admisible.

Esta Sala y Sección ha variado su criterio anterior, que plasmaba, en otros, en la sentencia de 18 de mayo de 2006 , con arreglo al que se remitía a la jurisdicción social para conseguir esa declaración relativa a la incapacidad absoluta., Y es que desde el momento en que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 (recurso 8/2007 ) (EDJ 2010/21811), al conocer sobre la pretensión de incapacidad permanente absoluta de una Magistrada, se ha declarado competente para ello, está plasmando su criterio de que también la decisión sobre la calificación del grado de incapacidad, permanente o absoluta, corresponde a esta jurisdicción.

En el mismo sentido se orienta la más reciente sentencia de 9 de julio de 2019 del Tribunal Supremo (recurso 263/2018 ), en (EDJ 2019/639092) la que asimismo se debate sobre si el Consejo General del Poder Judicial, y en la vía jurisdiccional la jurisdicción contencioso-administrativa, son competentes para extender sus pronunciamientos, no sólo a la incapacidad total para el ejercicio de las funciones de su cargo (se trata de una Magistrada), sino también a la absoluta para toda profesión u oficio, y se responde afirmativamente. Igualmente se ha declarado que la declaración de la incapacidad como absoluta es competencia del CGPJ en sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 4185/2015 )".

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias más recientes de esta Sala, como la nº 436/22, de 24 de mayo de 2022.

En lo relativo a la determinación del grado de incapacidad permanente pretendido por la actora, ha de partirse de que, según el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 abril, " 1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente Capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente. 2. La referida jubilación o retiro puede ser:,.., c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.".

Por su parte, el artículo 23.1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, regula el concepto y grados de la incapacidad permanente, indicando " 1. Es incapacidad permanente la situación del funcionario que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad para el servicio. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad de trabajo del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente habrá de derivarse, cualquiera que sea su causa, de la situación de incapacidad temporal. 2. La incapacidad permanente se clasifica con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la función habitual: es la que, sin alcanzar el grado de total, produce al funcionario una limitación para el desempeño de las funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. b) La incapacidad permanente total para la función habitual: es la que inhabilita al funcionario para la realización de todas o de las fundamentales funciones de su Cuerpo, Escala o plaza. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita por completo al funcionario para toda profesión u oficio. d) Gran invalidez: es la situación del funcionario afecto de incapacidad permanente absoluta que, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. 3. Se entiende por función habitual del funcionario, la desempeñada por éste al tiempo de sufrir el accidente común o en acto de servicio o como consecuencia de él, o la que viniera realizando en caso de enfermedad durante el período de tiempo anterior a la incapacidad, que se determina en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

Pues bien, a los efectos de valorar la situación del funcionario que pudiera ser declarado en incapacidad permanente, corresponde al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitir preceptivo y vinculante dictamen, según se dispone en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 397/1.996, de 1 de marzo, por el que se regula el Registro de Prestaciones Sociales Públicas, y el artículo 3 de la Orden de 22 de noviembre de 1.996 sobre procedimiento para la emisión de dictámenes médicos para los efectos de reconocimiento de determinadas prestaciones de clases pasivas.

En sentencias de esta Sala como la de 17 de febrero de 2.021, dictada en el PO 292/2019, se indica " conviene recordar los atinados criterios que sobre la incapacidad permanente absoluta (calificación que para la Seguridad Social corresponde con el sintagma analizado de "inhabilitación para toda profesión u oficio"), ha sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, ha aplicado una flexibilización conceptual, apoyándose en varios criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad. El punto de arranque viene dado por la precisa Sentencia de 9 de febrero de 1987 que, en relación al grado de incapacidad permanente absoluta afirmó que "este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen". Y por ello, cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS de 14 de Abril de 1986 ; STS de 21 de Enero de 1988 ), cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1.990 ). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. También será así calificado quien no está en condiciones de soportar esos mínimos ya que, como la Sala de lo Social ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS de 3 de Febrero de 1986 ). Otro importante criterio a tener en cuenta es el de la necesidad de que se valoren en su conjunto todas las secuelas que presente la persona afectada, inclusive las preexistentes ( STS de 9 de Julio de 1990 ). Y ello teniendo presente, tal y como declaró la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de Febrero de 2012 (rec. 2066/2011 ) que "los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que tanto por las consecuencias negativas que conlleva para el trabajador como para la sociedad debe ser aplicado con criterio restrictivo, de modo que sólo se pueda acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación patológica de grave alteración de la salud que anule radicalmente cualquier posibilidad de afectación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente a las secuelas anatómico-funcionales y/o psíquicas, en su caso". Ese es el escenario probatorio cuya carga incumbe a la parte recurrente que pretende la declaración de la incapacidad absoluta (o inhabilitación para toda profesión u oficio), y cuyas consecuencias valorativas deben extraerse del resultado de las pericias de parte y/o judiciales que en su caso se hubieren aportado o practicado. En definitiva, asiste a la parte recurrente, cuando se enfrenta a un dictamen oficial contrario a su tesis, la carga de probar que la situación del trabajador encierra una incapacidad irreversible y definitiva de tal intensidad que le incapacite de una manera permanente para toda profesión u oficio. Y esa prueba ha de ser coherente, consistente y convincente por su contenido intrínseco y guardando armonía con los antecedentes obrantes en el expediente,..,".

QUINTO.- Caso concreto.

En el caso presente, la parte demandante basa su pretensión esencialmente en los informes que acompañó a su solicitud, a lo que ha de añadirse el informe pericial emitido por el Perito Judicial D. Anselmo, especialista en valoración del daño corporal.

Frente a la prueba practicada por la parte demandante, lo que se opone por la Abogacía del Estado es la presunción de veracidad y acierto del informe emitido por el EVI, así como el hecho de que, en la resolución de la Consellería de Política Social, relativa al reconocimiento del grado de discapacidad, se fija éste en un 45%, lo cual determina que la actora no está totalmente incapacitada para todo trabajo.

Al respecto, valorando toda la prueba practicada, ha de considerarse que la presunción de acierto que se indica del dictamen emitido por el EVI, en el que se fundamenta la resolución administrativa impugnada, ha de considerarse desvirtuada, pues, por un lado, no se acompaña al dictamen el informe médico completo de síntesis, en el que pudiera explicarse la situación de la explorada en relación a las patologías que indudablemente tiene diagnosticadas y su concreta afectación para el trabajo; y, por otro lado, a la vista de los informes aportados, ante el análisis que de ellos se efectúa por el perito judicial, y la exploración que éste hace de Dª Africa ha de concluirse que sí se encuentra ésta incapacitada no sólo para las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera, pero no también para toda profesión u oficio, pues, como resulta de lo informado por el Perito Judicial " las lesiones están completamente definidas, son progresivas en el menoscabo anatómico y funcional, con tendencia al empeoramiento futuro y que actualmente le provocan severas limitaciones tanto psicofísicas (dolor, impedimento cotidiano y crónico) como funcionales en su vida diaria, en todo ámbito laboral, según el análisis aquí aportado. Las patologías están plenamente establecidas como se ha detallado en este informe. Ha recibido los tratamientos pertinentes (médicos, rehabilitadores y otros). Presentando reducciones anatómicas y funcionales. Estas patologías crónicas empeorarán de manera significativa, desde el punto de vista clínico y funcional. Se debe de considerar esta disminución permanente, severa y grave para realizar actividades provechosas o específicas del individuo presentes o futuras. Actividades o tareas que no puede hacer el sujeto por deficiencia. De manera permanente y sin posibilidad de mejora", y que, por tanto, "concurren criterios de viabilidad de la incapacidad permanente absoluta...Informes objetivos... Existencia de certeza de la lesión o enfermedad. Permanentes y establecidas. b.-Estado de la misma y limitaciones concretas que provoca en el afectado...limitación para todo trabajo o profesión por incapacidad para todo requerimiento básico dentro de su formación y acreditación".

Y sin que a la conclusión anterior quepa oponer, como hace la Abogacía del Estado, que en la resolución de reconocimiento de discapacidad el grado señalado a la actora es del 45% , y que ello no determina una incapacidad absoluta, pues el citado reconocimiento de grado de discapacidad responde a un procedimiento diferente, ante organismo distinto, y con distinto objeto, pues viene referido a la valoración de las limitaciones para el desarrollo de la vida ordinaria, y no únicamente en relación a la incapacidad laboral que es aquí la que nos ocupa.

En atención a lo expuesto, ha de ser estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Africa contra la resolución dictada por el Secretario General, por sustitución del Sr. Delegado del Gobierno de la Subdelegación de Ourense, de 1 de diciembre de 2022, por la que se declara la jubilación por incapacidad permanente para el servicio de la recurrente, y, como se solicita, ha de revocarse la referida resolución, y en su lugar, declarar la jubilación por incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo de la demandante, con todos los demás pronunciamientos inherentes.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al estimarse la demanda, las costas han de imponerse a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa de la demandante.