Sentencia Contencioso-Administrativo 510/2024 , Rec. 281/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

"SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Norberto, contra la resolución administrativa identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- La actuación administrativa impugnada se describe en la sentencia (concretamente, en su antecedente de hecho primero, como refiere el fallo) en estos términos:

"[...] la Resolución núm. 3962, de 17 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por D. Norberto y otros, sobre el nombramiento como personal fijo estatutario.".

TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo sustanciado ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas -la transcripción es literal-:

"PRIMERO.- En el presente litigio se solicita el dictado de una Sentencia que anule y deje sin efecto el acto presunto impugnado, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho del demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho del demandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda a:

1) al nombramiento del personal estatutario temporal recurrente, como empleado estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titularen propiedad de la plaza que ocupa; 2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrar a este personal empleado estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como empleado público equiparable a los estatutarios fijos al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con

derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado, del que solo por ser cesado por la misma causas que el personal estatutario fijo; 3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer al personal temporal recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos. 4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar al demandante en otro momento, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su cese, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

En la demanda se alega, en síntesis, que el actor viene desempeñando sus funciones como estatutario temporal en el Servicio Canario de Salud, desde el 1 de enero de 2001, esto es, los últimos 20 años consecutivos, con destino actual en el Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Doctor Negrín de Gran Canaria, siendo nombrado como interino y cesado en el mismo cuerpo y destino de forma sucesiva, y en su ultimo nombramiento desde el 1 de enero de 2016 hasta la actualidad, acreditando mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los años de servicios prestados, sino también porque accedió a través de un proceso selectivo mediante entrevista, previa convocatoria, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, de modo que los motivos que expone la Administración para justificar la temporalidad de sus nombramientos son genéricos, y esconden un fraude de la contratación, pues con los mismos se trata de suplir el déficit estructural de personal fijo, a su conveniencia por la propia Administración empleadora. Con estos antecedentes, las pretensiones de la demanda se fundamentan, en la existencia de un abuso fraudulento en los nombramientos temporales sucesivos del actor que vulneran las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, y los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, que tiene como consecuencia imperativa la transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija o como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera, invocando la jurisprudencia del TJUE y las SSTS n° 1425 y n° 1426 de 26 de septiembre de 2018, y el Auto del TJUE de 30.09.2020 y su reciente Sentencia de 11.02.2021. En el acto de la vista por la parte actora se invoca la STJUE de 22 de febrero de 2024.

La representación letrada de la Administración demandada interesa la desestimación del recuso, oponiendo que no existe la fijeza que se pretende ni forma parte del EBEP y que el personal estatutario se rige por el Estatuto Marco.

SEGUNDO.- Sobre las cuestiones de fondo planteadas hay que partir del hecho de que el recurrente se integra dentro de la categoría de personal estatutario temporal, por lo que queda bajo la normativa contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuyo articulo 9 establece: "1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. 2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada. 3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron. Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función. 5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo".

En la STS de 25 junio 2021, se fija como doctrina de interés casacional la reiteración de lo establecido en STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017), en la que se declara que, en caso de utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, la solución jurídica aplicable al caso no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo de la Ley 55/03.

Ahora bien, como se dice en dicha Sentencia, para que dicha doctrina jurisprudencial sea aplicable, debe demostrarse la utilización abusiva de los nombramientos temporales y, al respecto, debe recordarse que no cabe presumir el abuso de la contratación, por el mero hecho de haber tenido varios nombramientos en el tiempo, sino que será necesario que dichos nombramientos no respondan a las circunstancias objetivas previstas en el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, para los interinos.

En efecto, en dicho artículo 10 se dice que tales circunstancias son:

a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4. b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto y d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.

Según consta en el certificado de servicios prestados que obra en el expediente administrativo, el demandante presta servicios como FEA de oftalmología en el Hospital Universitario de Gran Canaria Doctor Negrín, que inicio con un nombramiento eventual en enero de 2001, seguidos de sucesivos nombramientos eventuales (veintinueve) hasta el 31 de diciembre de 2015, y desde el 1 de enero de 2016 con nombramiento interino.

En el presente caso, los nombramientos se concatenan unos a otros sin solución de continuidad, de modo que el recurrente lleva en situación de temporalidad como FEA de oftalmología en el referido Hospital con nombramientos eventuales desde 2001 y en una situación de interinidad desde enero de 2020, que continua vigente.

A partir de tales datos se advierte que la sucesión de nombramientos temporales durante años para la prestación de servicios en un mismo centro hospitalario, hace que la naturaleza temporal del contrato no se encuentre debidamente justificada, siendo que el actor se encuentra en una situación de interinidad desde enero de 2016, que como se ha expuesto continua vigente. Y sin que por la Administración se haya hecho constar nada para mostrar que ese nombramiento estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

Si bien, ante la existencia de una relación temporal abusiva no cabe la transformación de la relación en indefinida o fija sino el abono de una indemnización, siempre que se acreditara el daño producido por la Administración ( STS de 19 noviembre de 2020).

Tampoco procede acceder a la pretensión de reconocer un derecho de permanencia en el puesto, pareciendo aludirse a un supuesto derecho preferente al puesto de interino y, al respecto, no existe sustento legal para tal solicitud, por cuanto es la Administración quien debe tomar la decisión de convocar un proceso selectivo o readscrir o al personal ( STSJ Canarias 27 febrero 2009).

Sobre la imposibilidad de convertir el nombramiento de interinidad en fijeza se ha pronunciado la STSJ de Canarias de fecha 1 de febrero de 2019 (rec. 199/2018), en los siguientes términos:

"[...]

Y en la STS de 3 de diciembre de 2021 (rec. 4849/2019), se reitera conforme a la Sentencia de 30 de noviembre de 2021 (rec. casación 6302/2018), que carece de fundamento la aplicación de la legislación laboral respecto de la relación estatutaria por lo que no procede convertir la relación de personal interino en indefinida, y en la que se añadió que el mero hecho de haber sido personal interino durante un periodo de tiempo mas o menos largo no implica automáticamente un daño, efectivo e identificado como reitera la STS de 22 de febrero de 2023 (rec. 3841/2021).

Cabe concluir que el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina relativa a que no cabe la transformación de la relación en indefinida o asimilada por una relación temporal abusiva, en su Sentencia de 21 de diciembre de 2021 (rec. 3565/2019), señalando que, "constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5a del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo - con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta". Y concluye que en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

En el presente supuesto, como se ha expuesto, no ha habido cese del demandante.

[...]

Invoca la parte recurrente la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22), que da respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid en relación con los abusos de contratación y las medidas procedentes en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y de la que interesa destacar lo siguiente: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que a falta de medidas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso, constitucionales, incompatibles con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE y, en particular, dicha clausula 5". Esto es, se contempla que la conversión en fijos "puede" constituir una medida, que se refiere a relación laboral (no funcionarial), y siempre que el ordenamiento jurídico interno no contemple "ninguna medida efectiva", todo lo cual no guarda relación ni conduce a las declaraciones que se pretende en el pedimento tercero de la demanda.

Finalmente, como señala STSJ de Canarias, Sala de Tenerife, del 29 de febrero de 2024 (rec. 353/2023), "En una relación de función pública, sea con funcionario de carrera, con interino o con eventual, la administración no ejerce derechos subjetivos, sino potestades. Por lo demás, la consecuencia jurídica propia del abuso de derecho, en buena teoría general, es el cese del mismo, es decir, que si se dice que el nombramiento a título interino es abusivo, la consecuencia jurídica es su anulación, no su sustitución por una relación estatutaria sin previa superación de la oposición correspondiente, pues lo impiden ley y Constitución".

En consecuencia, en aplicación de los anteriores pronunciamientos, procede desestimar los pedimentos principal y subsidiarios de la demanda, sin que por ello sea procedente fijar compensación de ningún tipo, y el presente recurso.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede especial pronunciamiento atendida el carácter y complejidad jurídica de la controversia de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 139 de la LJCA. ".

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 3 de junio de 2024 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito en el que, tras las correspondientes alegaciones, termina su redactor con la "súplica" siguiente:

"[...] Que, en su día, previa la tramitación oportuna, estimando nuestra apelación, .evoque y deje sin efecto la sentencia del Juzgado, en el sentido de que estimando la demanda, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y, como pretensión de plena jurisdicción, declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita, que proceda

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.".

QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso y ordenó dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por el representante procesal del Servicio Canario de la Salud con fecha 18 de junio de 2024, aduciendo, en los términos que constan en su escrito, que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia impugnada.

SEXTO.- Formalizado el escrito indicado, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 10 de octubre de 2024, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia (por lo que este ponente, que disfrutó de sus vacaciones anuales durante el mes de julio, pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.