Sentencia Contencioso-Administrativo 257/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 535/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO: Dña. Beatriz es funcionaria interino docente en la Consellería d'Educació y ha venido participando de forma voluntaria en las convocatorias públicas para formar bolsas de aspirantes a funcionarios docentes interinos habiendo realizado su función en los siguientes centros:

- IES Pasqual Calbó i Caldés de Maó como profesora de Física y Química durante el periodo 02/10/2000 al 31/08/2001

- IES Joan Ramis i Ramis de Maó como refuerzo al área de ciencias o tecnologías por el periodo 01/09/2001 al 31/08/2002

- IES Sineu en Sineu como profesora de Física y Química por el periodo 01/09/2002 al 31/08/2003

- IES Son Ferrer como refuerzo en área de ciencia y tecnología por el periodo de 01/09/2003 al 31/08/2004

- IES Francesc Borja Moll de Palma como profesora de procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos por el periodo 01/09/2004 a 31/08/2005 y 01/09/2005 a 31/08/2006

- IES Francesc Borja Moll de Palma como profesora de procesos sanitarios del 01/09/2006 al 31/08/2007; del 01/09/2007 al 31/08/2008;

- IES Francesc Borja Moll como profesora de procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos durante el periodo del 01/09/2008 al 31/08/2009; 01/09/2009 al 31/08/2010; 01/09/2010 al 31/08/2011; y 01/09/2011 al 31/08/2012

- IES Arxiduc Lluis Salvador de Palma como profesora de Biología y Geología por el periodo 06/09/2012 al 21/12/2012, del 22/12/2012 al 31/01/2013

- IES Bendinat de refuerzo en el área de ciencias o tecnología por el periodo 01/09/2013 al 31/08/2014

- IES Josep María Llompart de Palma en procesos sanitarios del 01/09/2014 al 31/08/2015; del 01/09/2015 al 31/08/2016

- IES Francesc Borja Moll como profesora de procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos durante el periodo 01/09/2016 al 31/08/2017; del 01/09/2017 al 31/08/2018 y como profesora de procesos sanitarios del 01/09/2018 al 31/08/2019

- CIFP Francesc de Borja Moll como profesora de procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos del 01/09/2019 al 31/08/2020 y del 01/09/2020 al 31/08/2021

Tiene validadas funciones en las siguientes materias: en el cuerpo 0590103 asesoría y procesos de imagen personal; 059117 procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos; 059118 procesos sanitarios; 0591208 Laboratorio y 0591219 Procedimientos diagnóstico clínico y ortoprotésico.

Consta también de la certificación expedida por la Directora de Personal Docente que la Administración no ha convocado pruebas selectivas de ingreso en el cuerpo docente de las Islas Baleares en el área de 0590117 procesos diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos. Tampoco en el de la especialidad 0591208 Laboratorio. Pero sí lo ha hecho en relación a la especialidad 0590103 de asesoría y procesos de imagen personal y 0590118 procesos sanitarios y 591219 procedimientos de diagnóstico clínico y ortroprotésico del cuerpo de profesores de formación profesional.

Consta también que la recurrente ha participado en las convocatorias de 2006, 2007 de la materia 0590008 de biología y geología; en el año 2010 en la especialidad 0590118 de procesos sanitarios; en la convocatoria de 2017 especialidad 0591219 procedimiento de diagnóstico clínico y ortoprotésico; convocatoria de 2018 especialidad 0590118 procesos sanitarios. Convocatoria de 2019 especialidad 0591219 procedimientos de diagnóstico clínico y ortoprotésico y en la convocatoria de 2020 especialidad 01590118 procesos sanitarios.

La parte actora solicita en este recurso contencioso la revisión en primer lugar de la desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Consellería el 5 de julio de 2021 posteriormente ampliada a la resolución expresa del Conseller d'Educació de 17 de noviembre de 2021 que denegó el reconocimiento de la condición de empleado pública fijo o, subsidiariamente, como personal equiparable a los fijos. Y, subsidiariamente, que se le abonara indemnización como método de disuasión al abuso en su contratación temporal o aquella otra medida que entienda conveniente este Tribunal para hacer cesar el indicado abuso en la relación temporal sucesiva.

Sobre la base de señalar que desempeña sus servicios como funcionario interina invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto al abuso en la sucesión de relaciones de trabajo temporales. Señala que su situación es contraria a la legislación laboral nacional y a la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y argumenta que no existe razón objetiva para que se le discrimine, por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con las condiciones de trabajo y los derechos laborales básicos. Aduce que esta Administración abusa de su contratación temporal, destinándolo a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto que la legislación no establece el número máximo de renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de estos.

Alega que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, la de 14 de septiembre de 2016, caso Pérez López) impone como solución a la utilización abusiva de la contratación temporal que las autoridades nacionales, administrativas o judiciales, adopten una decisión proporcional, efectiva y disuasoria del abuso. Interpreta que esta medida ha de ser aquella que aquí se pretende en primer lugar: el reconocimiento de la condición de personal funcionario de carrera o equivalente. Y si no es dicha medida, debe serlo la imposición de una indemnización o la que estime adecuada este Tribunal.

La resolución impugnada rechaza las pretensiones de la parte demandante advirtiendo que el nombramiento como funcionario de carrera debe obtenerse en procedimientos de concurrencia competitiva y no es procedente la conversión directa exigida por la simple razón de que en su momento ya se dio una determinada concurrencia en los procedimientos para su nombramiento como funcionarios interinos. Y por la misma razón desestima la petición de la indemnización. Destaca que el TJUE no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

La contestación a la demanda se opone al recurso contencioso. Argumenta que en el caso del recurrente no se ha producido abuso en la contratación temporal sino que, como consecuencia de la organización educativa por cursos académicos, los nombramientos en los distintos puestos de trabajo de los distintos centros excluye que en el caso se esté cubriendo una necesidad permanente y estable de personal, sino una necesidad temporal allí donde se ha manifestado a lo largo de los distintos cursos académicos.

Por otra parte, se reitera en los argumentos de la resolución como en particular que la adquisición de la condición de empleado público fijo está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, fijados en una norma con rango de ley como es el artículo 62 del TREBEP. Se invoca la sentencia de esta misma Sala nº 271/2020 de 10 de junio. Y también solicita se desestime la pretensión subsidiaria de reconocimiento de su condición de personal equiparable a los fijos bajo los principios de permanencia e inamovibilidad.

Con respecto a la pretensión indemnizatoria, opone que la normativa reguladora de la relación funcionarial interina proscribe expresamente cualquier tipo de indemnización por cese y tampoco está prevista para los funcionarios de carrera.

SEGUNDO: Como resulta que las pretensiones de la demanda se fundamentan en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal según la interpretación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999), debe examinarse con carácter previo si concurre dicho abuso.

Según resulta de la certificación de servicios prestados para la CAIB el demandante ha venido siendo nombrado para ocupar la plaza de funcionario interina en distintos centros educativos de la isla de Mallorca para las asignaturas que hemos descrito en el fundamento jurídico anterior.

El recurrente ha tenido oportunidad de participar en convocatorias realizadas en los últimos años para acceder a la función pública sin que se haya presentado.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3863) nos recuerda los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

"1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables."

Y la STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre, (ECLI:ES:TS:2021:4532) precisa que:

"A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente."

No obstante, en el caso de la recurrente no nos encontramos con nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa para realizar una misma función en un mismo centro, sino antes al contrario, llamadas para cubrir funciones temporales por distintos motivos (vacantes, sustitución transitoria de titulares, entre otras) en puestos de trabajo distintos, de distintos centros educativos.

El abuso de la contratación temporal que trata de corregir la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y jurisprudencia que la aplica, es la que se produce con el encadenamiento de nombramientos temporales para cubrir una necesidad permanente. Y, en el caso que nos ocupa, difícilmente puede defenderse que concurra una necesidad permanente cuando los distintos nombramientos lo son por causas distintas y propias de cada puesto/ centro de trabajo y curso escolar. El recurrente, en el período examinado, ha venido itinerando por varios centros educativos distintos, por lo que no se puede afirmar que las plazas que ocupaba temporalmente obedecerían a una vacante estructural y permanente.

La STS núm. 1401/2021, de 30 de noviembre (ECLI:ES:TS:2021:4532) señala que es la Administración la que debe probar que nombramientos temporales sucesivos estén destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. En el caso que nos ocupa, la Administración invoca que se dan "las razones objetivas, que permiten la sucesión de nombramientos temporales, consideradas por el TJUE son las que concurren en el caso del nombramiento de personal funcionario interino docente por la Administración de la comunidad autónoma. En un sector como el de la educación pública que dispone de numeroso personal resulta inevitable que sea necesario cada año la sustitución temporal de funcionarios de carrera docente que estén en situación de incapacidad temporal, disfrutando de permisos de maternidad y paternidad, excedencias o comisiones de servicios, entre otras situaciones. Es por ello que la Administración forma una bolsa de aspirantes a funcionarios interinos docentes para precisamente cubrir tales necesidades de personal que surgen a lo largo del curso académico" y tales integrantes del bolsín son llamados, si se produce la necesidad de cobertura urgente, de modo que "no se da respuesta a necesidades permanentes y estables de personal, sino a necesidades temporales, urgentes y que se ponen de manifiesto al comienzo del curso académico o durante el desarrollo del mismo."

Entendemos que la Administración ha demostrado que los distintos nombramientos temporales no lo eran para atender las necesidades permanentes, pues éstas se atienden mediante las periódicas convocatorias de procesos selectivos. Concretamente, justifica que ha convocado pruebas selectivas de ingreso en el cuerpo docente de las Illes Balears en las especialidades que tiene acreditada el recurrente según certificado de la Directora General de Personal Docente, de 6 de septiembre de 2021 y que hemos detallado ad supra..

En definitiva, apreciamos que los nombramientos temporales para ocupar puestos de trabajos distintos en varios centros educativos y por motivos dispares, no constituye supuesto de abuso en la contratación temporal. Ello comporta la desestimación de la demanda.

Y aunque se hubiese apreciado en el caso de la recurrente una situación de abuso en la contratación temporal, no procedería acceder a la pretensión principal: la conversión en funcionario fijo o equivalente. En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - por todas la de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14)- señalan que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo. Y es lo que aquí se pretende con carácter principal.

No obstante, las citadas sentencias del TJUE han quedado matizadas por las posteriores sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, Grupo Norte Facility, S.A. C574/16). Concretamente la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 (ECLI: EU:C:2020:219) ha aclarado que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada".

El Tribunal Supremo (Sala Tercera) ya se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La posibilidad de convertir la relación funcionarial interina en un nombramiento "indefinido", en modo análogo al personal "indefinido no fijo" que se reconoce en la jurisdicción laboral, tampoco es posible. En este punto, la STS núm. 1754/2020, de 16 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4341) se reitera en la anterior de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250) la cual había declarado que una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud." La citada STS 1754/2020 señala que la no aplicación de la misma doctrina que la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es "la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración."

Por último, aunque se hubiese apreciado abuso en la temporalidad, tampoco procedería la indemnización por las razones que se detallan en la STS núm. 1568/2021, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4811). Procede, en consecuencia, la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no hacemos imposición de costas por considerar que la cuestión puede incluirse en el contexto de jurídicamente dudosa al tiempo de interposición del recurso como consecuencia del abanico de interpretaciones que ofrecían las sentencias del TJUE.

Llegados a este punto desestimamos el recurso contencioso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación