Sentencia Contencioso-Administrativo 772/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 200/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La apelante impugna la sentencia que confirma la resolución administrativa del Servei d'Ocupació de les Illes Balears (SOIB) que acuerda el reintegro de una subvención concedida para el fomento de actividades de formación. En la sentencia apelada se rechaza la invocada prescripción de la acción del SOIB a iniciar expediente de pérdida parcial del derecho al cobro y confirma el carácter no elegible de determinados gastos imputados por la entidad beneficiaria.

A) LOS HECHOS.

1º) Mediante Resolución de la consejera de Turismo y Trabajo, Presidenta del SOIB, de 16 de mayo de 2011, se abren las convocatorias para la presentación de solicitudes de subvenciones con el objeto de financiar acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadoras y trabajadores desempleados, fijando las bases para las mismas.

2º) En virtud de Resolución de la Consejera de Educación, Cultura y Universidades, presidenta del SOIB, de 14 de noviembre de 2011, se concedió, autorizó y se dispuso a favor de la entidad Escola d'Hoteleria d'Eivissa, SL (posteriormente absorbida por Nascor Formación, SL) una subvención por un importe máximo de 136.320 euros, para llevar a cabo los certificados profesionales siguientes: NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003.

3º) Según la Resolución de la convocatoria el pago de la subvención se realizaría de la siguiente forma:

a) Un 65% en concepto de anticipo, una vez aprobada la subvención.

b) Hasta un 35% en concepto de anticipo, en el ejercicio de 2012, previa presentación por parte de la entidad beneficiaria de una solicitud de abono junto con la documentación justificativa que fija el apartado 19.

El primer pago se llevó a cabo por Resolución de fecha 29 de noviembre de 2011 por importe de 88.608 euros

4º) La entidad beneficiaria presentó las cuentas justificativas exigidas en el punto 19 del anexo I de la convocatoria en las fechas siguientes: 18 de octubre de 2012, 26 de octubre de 2012, 3 de agosto de 2012 y 16 de mayo de 2013.

5º) A la vista de la documentación justificativa el técnico del Servicio de Seguimiento y Revisión Económica del SOIB llevó a cabo la liquidación económica del expediente, concluyendo en informe de 17 de julio de 2015 que el importe subvencionable resultado de la liquidación provisional efectuada ascendía a 4.448,70 euros.

6º) En virtud de resolución del presidente del SOIB, de 7 de noviembre de 2018, se acuerda iniciar el procedimiento de revocación parcial de la subvención concedida a la entidad Escola d'Hoteleria d'Eivissa, SL, con pérdida parcial del derecho de cobro de la misma y exigencia de un reintegro por importe de 84.159,30 euros; resolución que fue debidamente notificada el 5 de diciembre de 2018.

7º) Tramitado procedimiento de reintegro, el mismo concluyó mediante Resolución de fecha 20 de marzo de 2019, que es objeto de este contencioso, revocándose la subvención en su día concedida de forma parcial, quedando ésta fijada en 4.448,70 euros y declarándose, en consecuencia, la pérdida del derecho al cobro de 131.871,30 euros y el reintegro de 84.159,30 euros.

8º) Interpuesto recurso contencioso-administrativo en el que se invocará: i) prescrita la acción del SOIB a iniciar expediente de pérdida parcial del derecho al cobro; ii) se ha producido una ejecución del programa conforme a derecho de los cursos subvencionados y correctamente justificado su importe.

B) LA SENTENCIA.

La sentencia apelada desestima el recurso al apreciar (en síntesis) que debe distinguirse entre las actuaciones de comprobación de la cuenta justificativa presentada por el beneficiario -no sujetas a plazo de caducidad- del posterior procedimiento de reintegro de las cantidades anticipadas y que se consideran indebidamente justificadas. Este procedimiento de reintegro sí está sujeto a plazo de caducidad (12 meses según art. 44 del Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de subvenciones en Illes Balears). Y conforme al art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, computados desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

La sentencia apelada aprecia que el procedimiento de reintegro respetó el plazo de caducidad y la acción no había prescrito por cuanto concurría la causa de interrupción de la prescripción contempladas en el art. 39,3º-a de la Ley 38/2003: "cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro".

En cuanto a la justificación de la correcta ejecución de las actuaciones subvencionadas, la sentencia ratifica el criterio del SOB con respecto a la no elegibilidad de los distintos apartados objeto de controversia (contratación de personal docente, material didáctico, alquiler de local).

C) LA APELACIÓN.

La entidad apelante discrepa de la sentencia en cuanto considera que incurre en incongruencia omisiva al no contener ningún pronunciamiento sobre lo argumentado en el escrito de demanda en lo relativo a las razones por las que concurriría prescripción de la acción del SOIB a iniciar expediente de pérdida parcial del derecho al cobro. Como en particular los efectos de la introducción de un art. 42.bis a la Ley de subvenciones en Illes Balears introducido por la Ley 7/2018 de 31 de julio de aplicación retroactiva al procedimiento en cuestión.

En cuanto a la justificación de las actividades formativas, invoca aplicación indebida de las normas y de la jurisprudencia relativa a la vinculación de empresas y vulneración del principio de igualdad y de seguridad jurídica, al pronunciarse en situaciones idénticas vistas por el mismo juzgado.

Se señala la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, con relación a los fundamentos del impago de los costes docentes y en relación a lo relativo a los costes de alquiler

Por último, se invoca infracción de los principios de proporcionalidad y el del enriquecimiento sin causa teniendo en cuenta que los programas de formación habían sido realizados con éxito y a satisfacción de la Administración.

SEGUNDO. Las actividades de comprobación de la cuenta justificativa y el procedimiento de reintegro.

No debe ser objeto de discrepancia que a la convocatoria le era de aplicación lo dispuesto en Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el Texto Refundido de la Ley de Subvenciones de les Illes Balears, aprobado por el Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre. Más adelante se abordará la cuestión relativa a si, para el caso que nos ocupa y en relación al Decreto Legislativo 2/2005, le afectó la modificación operada por la Disposición Final Séptima, apartado 4, de la Ley CAIB 7/2018 , que añadió el artículo 42 bis.

Lo que importa ahora es clarificar la relación entre las actuaciones de comprobación de la cuenta justificativa, de la posterior resolución de reconocimiento y liquidación de la subvención o del eventual inicio de procedimiento de reintegro.

El art. 39 del Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, impone a los beneficiarios y, en su caso, las entidades colaboradoras, la obligación de justificar ante el órgano concedente la aplicación de los fondos percibidos y el cumplimiento del resto de condiciones impuestas a la finalidad que haya servido de fundamento a la concesión de la subvención.

Ante la obligada presentación de dicha cuenta justificativa y documentación complementaria, le sucede la fase de comprobación de la subvención. El art. 42 de la citada Ley balear de Subvenciones señala que el órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad determinante de la concesión o disfrute de la subvención, de acuerdo con la documentación aportada a tales efectos por los interesados. En parecidos términos, el art. 32 de la Ley estatal.

Realizada la comprobación de la cuenta justificativa, ésta puede ser favorable sin mayores consecuencias que la liquidación y pago o puede dar lugar a procedimiento para acordar la revocación de la subvención (art. 43 de la Ley balear) y eventual procedimiento de reintegro total o parcial en el caso de haberse anticipado cantidades (art. 44 de la Ley balear).

En la discutida aplicación de un plazo de caducidad o de prescripción para las actuaciones de comprobación, el TS -por todas STS 9 de junio de 2020 (rec. 2894/2018; ECLI:ES:TS:2020:1823)- ha señalado que para esta limitada actuación de comprobación, no le es de aplicación el plazo de prescripción de la acción de reintegro o de declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art. 39 de la LGS.

Y en sentencia de esta Sala nº 605/2018 de 19 de diciembre dictada en el rollo de apelación 260/2018, ya hemos indicado que las actuaciones previas de comprobación o revisión de la documentación justificativa tampoco están sujetas a plazo de caducidad pues no se integran en procedimiento alguno. Son actuaciones aisladas de control y verificación que pueden dar lugar a posibles requerimientos de complemento de la cuenta justificativa, pero al margen de cualquier procedimiento administrativo contradictorio y sin que pueda anticiparse que éste sea necesariamente de resultado desfavorable. Estas actuaciones aisladas de comprobación no son procedimiento. No hay acuerdo de inicio, no hay trámite de alegaciones ni de prueba, ni propuesta de resolución, ni resolución final susceptible de impugnación. Simplemente verificación de la cuenta justificativa y documentación aportada por el beneficiario que concluye con un informe del que puede derivar la liquidación, el inicio de procedimiento de revocación o el inicio de procedimiento de reintegro. Por ello, no quedan sujetas a un plazo de caducidad porque en realidad no constituyen un procedimiento. Todo ello sin perjuicio de los efectos de la inactividad administrativa en el otro procedimiento sí sujeto a plazo de prescripción y caducidad: el de reintegro.

En parecidos términos la STS 286/2021, de 1 de marzo (ECLI:ES:TS:2021:793), revocando la STS 474/2018 de esta Sala. Dicha sentencia del TS señaló:

" Una vez que el beneficiario de la subvención presenta la justificación a la que viene obligado ( artículos 2.1.b /, 14.1.b / y 30, apartados 1 y 2, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ), la subsiguiente labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración ( artículo 32.1 de la misma Ley ) no constituye un procedimiento autónomo en el que puedan identificarse fases diferenciadas -acuerdo de inicio, trámite de alegaciones, prueba, propuesta de resolución y resolución final- y que como tal procedimiento autónomo habría que considerar sujeto a plazo de caducidad, pues tales actividades de comprobación y verificación no son sino trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención"

Es decir, ni la Ley balear ni la Ley estatal establecían (en la fecha de la convocatoria) un plazo máximo para concluir estas actuaciones de comprobación, de modo que la dilación administrativa en esta fase de comprobación únicamente tenía repercusión en transcurso del plazo de prescripción de otra acción: la de reintegro.

TERCERO. Los efectos de la introducción del art. 42 bis en la Ley balear de Subvenciones.

La situación descrita en el fundamento jurídico anterior, esto es, la no sujeción de las actuaciones de comprobación a plazo de prescripción o de caducidad, se modificó con la Ley balear 7/2018, de 31 de julio, cuya Disposición 7.4 introdujo un art. 42 bis en la Ley balear de subvenciones con el siguiente contenido:

«Artículo 42 bis. Liquidación de la subvención.

1. La liquidación de la subvención se tiene que dictar y notificar en el plazo de nueve meses a contar desde la presentación de la justificación por la persona interesada o, en su caso, desde el día siguiente del plazo máximo para presentarla, sin perjuicio que, previamente, se tenga que requerir a la persona interesada para que la presente en un plazo adicional de quince días improrrogables.

Para el cómputo del plazo de nueve meses a que se refiere el párrafo anterior no se tienen que tener en cuenta los periodos de interrupción justificada de las actuaciones ni las dilaciones que se puedan producir por causas no imputables a la administración concedente, siempre que se documenten de manera adecuada haciendo constar los datos de inicio y finalización de cada periodo, por días naturales, y el motivo de la interrupción o la dilación.

2. La liquidación de la subvención se tiene que dictar en el marco de las actuaciones de comprobación a que se refieren los artículos 41 y 42 de esta ley, y constituye un presupuesto de la obligación de pago total o parcial que, en su caso, corresponda a favor de la persona interesada y a cargo de la administración concedente, como también, en su caso, del inicio por el órgano competente y a instancia del órgano gestor del procedimiento de revocación o de reintegro total o parcial de la subvención concedida y no justificada totalmente o parcialmente que prevén los artículos 43 y 44 de esta ley.

En todo caso, la liquidación de la subvención por el órgano gestor no impide ni afecta la realización de otras actuaciones ulteriores de control interno o externo previstas en esta ley y en el resto de la legislación aplicable por parte de los órganos competentes en cada caso, con el alcance y las consecuencias jurídicas correspondientes.

3. El transcurso del plazo máximo para dictar y notificar la liquidación no impedirá que el órgano gestor la dicte y la notifique, excepto, si procede, que antes de dictarla se hayan iniciado otras actuaciones de control por los órganos a que se refiere el apartado anterior o se haya iniciado un procedimiento de revocación o de reintegro de la subvención.

En todo caso, no serán exigibles los intereses moratorios que, en su caso, se meriten entre el día siguiente del transcurso de este plazo máximo y el inicio de un procedimiento de reintegro.

4. Sin perjuicio del resto de supuestos a que hace referencia el artículo 39.2 de la Ley general de subvenciones, cuando la persona interesada presente la justificación de la subvención en el plazo correspondiente, el cómputo del plazo de prescripción del derecho de la administración concedente a liquidar el eventual reintegro que, en su caso, corresponda se inicia el día siguiente de la notificación de la liquidación de la subvención o del transcurso del plazo máximo para dictarla y notificarla.»

En lo que importa, dicha introducción del art. 42 bis produjo una modificación en la tramitación de las subvenciones pues de conformidad con su punto 2º, la liquidación de la subvención se tiene que dictar y notificar en el plazo de nueve meses a contar desde la presentación de la justificación por la persona interesada. Se impone la práctica de la liquidación en el marco de las actuaciones administrativas de comprobación y queda esa liquidación y sus actuaciones previas de comprobación sujetas también al sistema de caducidad.

Todo ello sin perjuicio de que para el cómputo de estos nueve meses "no se tendrán en cuenta los periodos de interrupción justificada de las actuaciones de comprobación ni las dilaciones que se puedan producir por causas no imputables a la administración concedente, siempre que se documenten de manera adecuada haciendo constar los datos de inicio y finalización de cada periodo, por días naturales, y el motivo de la interrupción o la dilación".

Pero en lo que aquí importa, de no concurrir motivos de interrupción, el plazo para comprobar y liquidar lo es de 9 meses.

A la indicada liquidación a practicar en el plazo de 9 meses le seguirá el pago de la subvención o en su caso, el inicio de procedimiento de revocación o de reintegro total o parcial.

El punto 4 de este art. 42 bis señala que el cómputo del plazo de prescripción del derecho de la administración concedente a liquidar el eventual reintegro que, en su caso, corresponda se inicia el día siguiente de la notificación de la liquidación de la subvención o del transcurso del plazo máximo para dictarla y notificarla. Esto es, si el plazo máximo para notificar la liquidación lo era de 9 meses a contar desde la presentación de la justificación por la persona interesada (punto 1º del art. 42 bis), el plazo de prescripción para acordar el reintegro computa a partir de los indicados 9 meses, con lo que de este modo las actuaciones de comprobación -antes no sujetas a plazo- ahora quedan limitadas a los indicados 9 meses computados desde la presentación de la justificación por la persona interesada, por cuanto dentro de dicho plazo se ha de haber dictado y notificado la liquidación y la vulneración de dicho término abre el inicio del plazo de prescripción de la acción de reintegro.

El legislador balear no tardó en modificar este art. 42 bis que limitaba de forma notable el plazo para el ejercicio de las actividades de comprobación (9 meses). Concretamente, mediante la disposición final 3.2 a 4 de la Ley 17/2019, de 8 de abril -con efectos a partir del 13.04.201- se modificó el citado precepto para indicar que "La liquidación de la subvención se dictará y notificará en el plazo de prescripción de cuatro años" con lo que de este modo las actuaciones de comprobación se pueden extender hasta 4 años. Todo ello sin perjuicio de los supuestos de interrupción del plazo.

CUARTO . La eventual aplicación al caso de la limitación a nueve meses del plazo para las actuaciones de comprobación

Con la explicación anterior ya podemos analizar el primero de los motivos de la apelación, esto es, la incongruencia omisiva de la sentencia al no analizar uno de los argumentos en base a los cuales se invocaba la prescripción de la acción de la Administración para iniciar el expediente de reintegro: la aplicación al caso de lo previsto en el artículo 42.bis de la Ley de Subvenciones de las Illes Balears, según la redacción introducida por la disposición final Séptima, punto 4 de la Ley 7/2018 de 31 de julio.

Para ello la parte apelante invocará que la Disposición final octava de la citada Ley 7/2018 de 31 de julio, dispuso en su punto 2º que " las modificaciones del texto refundido de la Ley de subvenciones mencionado que contienen los puntos 2, 4 y 5 de la misma disposición final despliegan efectos favorables para los beneficiarios de las subvenciones y, en su caso, las entidades colaboradoras respecto a las actuaciones de liquidación en curso y los procedimientos de reintegro sin resolución firme a la entrada en vigor de esta ley".

Esto es, aquel art. 42.bis que limitaba a 9 meses el plazo de las actuaciones de comprobación, afectaría a las " actuaciones de liquidación en curso y los procedimientos de reintegro sin resolución firme a la entrada en vigor de esta ley " si se considera que ello desplegaba efectos favorables a los beneficiarios de las subvenciones.

En este punto, debe entenderse que la limitación temporal de las actuaciones administrativas de comprobación -y la consiguiente apertura del plazo de prescripción para la acción de reintegro- produce efectos favorables a los beneficiarios frente al anterior sistema de inexistencia de limitación alguna, salvo las derivadas de la prescripción del procedimiento de reintegro con cómputo iniciado posteriormente. En particular, al limitar la inseguridad jurídica y el riesgo de que dicha ausencia de límites derivase en situaciones de abuso de derecho o fraude de Ley como las denunciadas en el voto particular a la sentencia de esta Sala núm. 333/2018, de 11 de febrero (ECLI:ES:TSJBAL:2019:134).

Pese a que, en aquel supuesto, el parecer mayoritario no apreciase el denunciado fraude de Ley, no ha de ofrecer dudas que la limitación temporal impuesta con el art. 42.bis venía a corregir el riesgo de que el mismo se produzca.

Aclarado lo anterior, la recurrente considera que al caso le era de aplicación del nuevo 42.bis a.

Recordemos que: 1º) la entidad beneficiaria presentó las cuentas justificativas exigidas en el punto 19 del anexo I de la convocatoria en las fechas siguientes: 18 de octubre de 2012, 26 de octubre de 2012, 3 de agosto de 2012 y 16 de mayo de 2013; 2º) A la vista de la documentación justificativa el técnico del Servicio de Seguimiento y Revisión Económica del SOIB llevó a cabo la liquidación económica del expediente, concluyendo en informe de 17 de julio de 2015 que el importe subvencionable resultado de la liquidación provisional efectuada ascendía a 4.448,70 euros, 3º) en virtud de resolución del presidente del SOIB, de 7 de noviembre de 2018, se acuerda iniciar el procedimiento de revocación parcial de la subvención concedida a la entidad Escola d'Hoteleria d'Eivissa, SL, pérdida parcial del derecho de cobro de la misma y exigencia de un reintegro por importe de 84.159,30 euros; resolución que fue debidamente notificada el 5 de diciembre de 2018.

Entiende la recurrente que no respetado el plazo de los nueve meses computados desde la presentación de las cuentas justificativas, a partir de la extinción de dicho plazo se iniciaba el cómputo de los 4 años de prescripción para la acción de reintegro. Plazo no respetado.

No aceptamos dicha interpretación sobre el alcance de la retroactividad favorable del citado art. 42.bis

No cabe entender que la retroacción favorable a que se refiere la D. F. 8ª de la Ley 7/2018 de 31 de julio, alcance hasta el punto de computar el plazo de las actuaciones de comprobación previas a la entrada en vigor de la reforma, cuando las mismas no estaban sujetas a plazo. La limitación temporal, como efecto favorable, se proyecta sobre los expedientes en curso, esto es, las actividades de comprobación de dichos procedimientos en curso se verían obligadas a quedar resueltas en el plazo de los 9 meses introducidos por la reforma.

Aplicamos aquí una retroacción de grado medio, esto es aplicando la Ley nueva a las actuaciones de los procedimientos en curso, pero respecto a las que se realicen con posterioridad a la nueva Ley. Esto es, el plazo de caducidad operará como límite para las actuaciones sucesivas, pero no supone declarar caducadas las actuaciones realizadas cuando no existía sujeción a plazo de caducidad.

Esta interpretación tiene su fundamento en la Disposición Transitoria tercera, de la Ley 39/2015 conforme a la cual, a falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores. Y el primero de tales apartados es que "a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior". Así pues, la limitación a la inactividad administrativa impuesta a los procedimientos en curso, constituye una excepción a la regla general, lo que impone una interpretación restrictiva respecto a su alcance. Esto es, la limitación a la inactividad produce efectos a partir del momento en que se introduce dicha limitación, pero sin incluir los períodos en que dicha limitación no existía.

Así pues, habiendo entrado en vigor el nuevo art. 42.bis el 8 de agosto de 2018, antes de que transcurriesen los 9 meses, concretamente el 7 de noviembre de 2018, ya se acuerda iniciar el procedimiento de revocación parcial.

Es más, la liquidación ya se había dictado incluso antes de que entrase en vigor el citado art. 42 bis, por lo que ni siquiera se puede producir el pretendido efecto favorable de no devengo de intereses por retraso en la emisión de la liquidación.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de apelación.

QUINTO. Acerca del incumplimiento del plazo de 6 meses, fijado en las bases, para revisar la cuenta justificativa.

La parte apelante invoca que la sentencia apelada no ha ofrecido respuesta a su argumento respecto a que el SOIB, no revisó la documentación justificativa presentada por la recurrente en 2012 y 2013 en el plazo de seis meses que la convocatoria exigía, debiéndose entender que el SOIB perdió su derecho a iniciar en el 2018 una revocación de la subvención no revisada en el plazo legalmente establecido.

Para ello se ampara en que en el punto 19.e) de las bases, se establece que, si la documentación presentada por el beneficiario es insuficiente para justificar la subvención, el órgano competente debe poner en su conocimiento las insuficiencias observadas para que las subsane en un plazo de quince días.

No obstante, dicho trámite lo es para la subsanación por omisión de la documentación necesaria, no para el supuesto de comprobación de la cuenta justificativa.

Tampoco advertimos en la Convocatoria que nos ocupa (Resolución de la consejera de Turismo y Trabajo, Presidenta del SOIB, de 16 de mayo de 2011), la fijación de un plazo de 6 meses para revisar la memoria económica.

La parte apelante pretende aplicar a esta convocatoria aquello que argumentó en el PO 38/2019 ante el mismo JCA nº 3 en relación a otra línea de subvenciones derivadas de otra convocatoria (Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Universidades, presidente del SOIB, de 22 de agosto de 2012, publicada en BOIB núm. 129, de 1 de septiembre de 2012) y en que en sus bases se indicaba que " El SOIB deberá finalizar la subvención de la memoria económica en el plazo de seis meses a contar desde su presentación".

Con independencia de la interpretación que dicho apartado merezca, lo relevante es que dicha previsión no figura en la convocatoria que nos ocupa.

Debe así, desestimarse este motivo de apelación.

SEXTO. La justificación de las actividades formativas.

Ya se ha indicado que la Administración calificó de no elegibles determinadas partidas incluidas en la cuenta justificativa.

En la medida en que las razones de su no elegibilidad son distintas para cada partida, procede su análisis separado.

A) MATERIAL DIDÁCTICO.

La Administración, en su liquidación de 17 de julio de 2015 luego confirmada en la resolución recurrida, excluye dicha partida en base a dos motivos:

* " Una part del material didàctic dels cursos subvencionats (no tot, ja que també s'adquireix a altres proveidors, però sí la part més important des del punt de vista econòmic), s'adquireix a l'entitat vinculada Asesoría y Sericios lbiza SL"

* " Una altre partida a la qual es podrien donar sobre costs és a la compra de material didàctic"

La Administración considera que una parte de tales gastos se han pagado a empresas vinculadas a la beneficiaria de la subvención, por lo que sólo serían elegibles los gastos realizados con los proveedores de estas últimas, sin que se hayan aportado las facturas de estos últimos. Para ello se argumenta que "el Sr. Vidal està vinculat amb aquesta entitat (a dia d'avui n'és apoderat i en el passat va ser-ne Administrador Únic, fins que fou subscituït en aquest darrer càrrec pel Sr. Jose Pablo)"

Pues bien, que el Sr. Vidal, administrador único de la beneficiaria Escuela de Hostelería de Ibiza fuese apoderado de Asesoría y Servicios de Ibiza SL -entidad suministradora de material- no supone la vinculación que advierte la Administración pues para ello sería necesario que el indicado Sr. Vidal fuera administrador de la entidad suministradora y ya se reconoce que no lo era al tiempo de los suministros discutidos. Lo fue en el pasado, extremo que reseña la liquidación, pero con ello se reconoce que no era así al tiempo de los suministros cuestionados.

El art. 29.7.d de la LGS impide la contratación con "Personas o entidades vinculadas con el beneficiario", salvo que concurran determinadas circunstancias. En los mismos términos el art. 38.7.d) de la Ley balear.

Y respecto a cuándo se entiende que concurre vinculación, el art. 68,2º del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, señala:

2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Personas físicas unidas por relación conyugal o personas ligadas con análoga relación de afectividad, parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o de afinidad hasta el segundo.

b) Las personas físicas y jurídicas que tengan una relación laboral retribuida mediante pagos periódicos.

c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones .

d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo.

f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

g) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y las personas físicas, jurídicas o agrupaciones sin personalidad que conforme a normas legales, estatutarias o acuerdos contractuales tengan derecho a participar en más de un 50 por ciento en el beneficio de las primeras."

Pues bien, el que el administrador de la entidad beneficiaria sea apoderado en una de las empresas suministradoras no encaja en ninguno de los supuestos tipificados como de vinculación a los efectos del art. 29.7,d) de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

No concurre así la "vinculación profesional evidente" que se recoge en la sentencia apelada.

El segundo de los motivos para denegar la elegibilidad de la compra de material didáctico deriva de considerar la Administración que "se podrían dar sobrecostes en la compra de material".

En este punto debe partirse de la premisa que la Administración, por el hecho de ser la concedente de la subvención, no goza de la potestad de negarse al abono de aquellas partidas sobre las que únicamente sospecha unos posibles sobrecostes ( es podrien donar sobre costs).

La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y ambas partes quedan vinculadas al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención. Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

En la liquidación ratificada por la resolución recurrida se citan algunos ejemplos (10) de material que la Administración considera adquirido a precio superior al de mercado. La sentencia apelada aprecia que ello supone acreditación del incumplimiento del art. 31 LGS que arrastra la no elegibilidad de dicha partida.

Discrepamos de dicha interpretación. La identificación de adquisición de material superior al valor de mercado arrastra que el así identificado no sea elegible, pero no aquella conclusión que extrae la Administración: todo el material adquirido, al igual que en el de los ejemplos, incurre en sobrecostes.

Es más, la parte apelante acredita que, de los 10 ejemplos recogidos en la liquidación, únicamente dos adquisiciones de material vienen referidos a los programas objeto del presente contencioso. Concretamente, la compra de dos manuales: *"Limpieza y puesta a punto de habitaciones y áreas de pisos" de la editorial Ideas Propias, del curso 1011/11 (adquirido por 27,87 € cuando según consulta por la Administración se puede adquirir en la página web de la editorial por 20,14 €) ; y *"Operaciones básicas y servicios en bar", (adquirido por 36,90 € cuando según consulta por la Administración se puede adquirir en la página web de la editorial por 28,46 €).

Pues bien, la parte recurrente aportó acreditación de que realmente el primer manual, tenía un coste de 24,62 € y el segundo de 32,47 €, lo que unido a los gastos de envío supone que no se aprecie como acreditado el sobrecoste indicado.

Y, en cualquier caso, reiteramos que la eventual acreditación únicamente afectaría a dos manuales, lo que no permite extender la sospecha y reducir a cero toda la cantidad relativa al material de los cursos.

Procede así, estimar la apelación respecto a esta partida, que se declara elegible en su totalidad.

B) COSTES DOCENTES.

La Administración aprecia que existe una diferencia entre los costes/hora de los docentes contratados laboralmente de aquellos contratados a través de subcontratista (Bambou Mediateraneo, sl)

Concretamente, en la liquidación se afirma que " Tota aquesta operativa de subcontractacions i contractacions de treballadors acaba suposant un increment en els costos de l'execució de I 'activitat subvencionada. És a dir, s'incrementen de forma fictícia (i, per tant, fraudulenta) els costos econòmics declarats a la justificació de la subvenció. Aquesta afirmació quedarà acreditada a les següents línies d'aquest informe. En primer lloc, cal fer referència a diverses dades. Quan se subcontracta amb Xarxa Sakai i Bambou Mediterráneo, els costos/hora dels docents oscil.len entre 47,30 €/hora a 76,8O €/hora".

Continúa el informe de liquidación indicando que " Els costos/hora dels docents quan presten els seus serveis mitjançant un subcontractista (XS Projectes o Bambou Mediterráneo) oscil·len entre 47,30€ l'hora i 76,80 €/hora. No obstant, quan els mateixos docents estan contractats directament per les entitats beneficiàries (per impartir cursos que no són subvencionats pel SOIB), els costos/hora oscil·larien entre 14,19 €/hora i51,29 €/hora".

La liquidación luego indica que el precio medio de mercado sería de unos 30 €/hora.

La sentencia apelada considera correcta la no elegibilidad de la totalidad de la partida porque entiende incumplidas las bases de la convocatoria respecto a la posibilidad de subcontratación. Pero no es éste el motivo por el cual la Administración rechaza esta partida. Se rechaza por apreciarse pago de superior al de mercado.

Admitiendo que la Administración acredita sobrecostes injustificados en la partida de costes docentes y con ello el incumplimiento de lo previsto en el art. 31.1 de la Ley 38/2003 ("en ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado") la consecuencia no es la aplicada (no elegibilidad de la totalidad de la partida), sino aquella revista en el art. 33.1.a y 33.2 de la Ley 38/2003, esto es, una vez comprobados los precios de mercado, "el valor comprobado por la Administración servirá de base para el cálculo de la subvención".

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en este punto y, en ejecución de sentencia, procederse a efectuar nueva liquidación en la que, para la determinación de la partida de costes docentes, se aplique el módulo de los 30 €/hora.

C) GASTOS DE ALQUILER DEL LOCAL.

En la liquidación considera no elegible la totalidad de dicha partida. Para ello se indica: " L'entitat beneficiària no disposa en propietat de l'immoble on desenvolupa la seva activitat i per tant executa les accions formatives subvencionades en un centre llogat. S'han detectat una sèrie d'indicis que indueixen a pensar en l'aplicació d'un sobre cost a la factura de lloguer relacionat amb una vinculació o concurrència d'interessos comercials amb l'arrendador"

Pues bien, volvemos a la argumentación anterior.

Admitiendo que en ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado, a la Administración le corresponde señalar cuál es el valor real de mercado (precio de alquiler de local similar en las fechas de impartición de los cursos) y, a partir de esta determinación del valor comprobado, proceder a fijar el cálculo de la subvención.

Pero la simple constatación de una "serie de indicios que inducen a pensar en la aplicación de un sobrecoste en la factura de alquiler" no constituye acreditación del sobrecoste.

La sentencia apelada, de la que aquí se discrepa, admite que dichos indicios justifican que no se subvencione la indicada partida, pero debe entenderse que la comprobación de valores para lo cual la Administración queda habilitada lo es en los términos del art. 33.1 de la Ley 38/2003, el cual precisa que:

"La Administración podrá comprobar el valor de mercado de los gastos subvencionados empleando uno o varios de los siguientes medios:

a) Precios medios de mercado.

b) Cotizaciones en mercados nacionales y extranjeros.

c) Estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal.

d) Dictamen de peritos de la Administración.

e) Tasación pericial contradictoria.

f) Cualesquiera otros medios de prueba admitidos en derecho."

Como se ha indicado, la Administración únicamente apunta que concurren indicios que "inducen a pensar en la aplicación de un sobrecoste" pero omite comprobar el valor de mercado por alguno de los medios señalados en el precepto. Ello se traduce en que, en realidad, no hay valor comprobado por la Administración que desvirtúe el que resulta de las facturas de alquiler, con la consecuencia de que no hay ninguno que pueda servir de base para el cálculo de la subvención procedente, esto es, el hipotético reducido a valor de mercado, en el caso de ser inferior al de las facturas de alquiler del local.

De haberse realizado una comprobación de valores por la administración en los términos del indicado art. 33 LGS, ello obligaría a la beneficiaria de la subvención a realizar una labor de contradicción conforme al precepto citado. El punto 2º del art. 33 señala que el valor comprobado por la Administración servirá de base para el cálculo de la subvención y se notificará, "debidamente motivado y con expresión de los medios y criterios empleados", junto con la resolución del acto que contiene la liquidación de la subvención. Pero ante la ausencia de un valor comprobado, se vulnera el derecho de la beneficiaria a combatir el considerado por la Administración mediante la tasación pericial contradictoria ( art. 33,3º LGS)

Procede en consecuencia, la plena estimación del recurso en cuanto a esta partida, que se declara elegible en su totalidad.

SÉPTIMO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.1º y 2º de la Ley Jurisdiccional/98, ante la estimación parcial del recurso inicial y el de apelación, no procede expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.