Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2004 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 262/2001 de 04 de febrero del 2004

Encabezamiento

01/0000262/2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 75 2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a cuatro de febrero de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000262/2001 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Juan Alberto, representado por la procuradora D/ña. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y dirigido por el Abogado D. JOSE LOPEZ COIRA, contra Silencio administrativo por parte del SERVICIO GALLEGO DE SALUD a reclamación de 28.07.00 sobre responsabilidad patrimonial (2000/0046 de la Inspección Sanitaria en Ferrol). Es parte como demandada SERVICIO GALLEGO DE SALUD, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS. Es parte como Codemandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de 120.202,42 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizo a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El día 8 de octubre de 1998 el actor ingresó en el Complejo Hospitalario "Arquitecto Marcide" de Ferrol, por posible tumoración supraclavicular derecha con faringitis y tortícolis, se le realizó una biopsia quirúrgica practicándosele exéresis de una cuña de la masa supraclavicular derecha, tras la intervención comenzó a sufrir imposibilidad para la abducción del miembro superior derecho, por lo que se le realizó una electromiografía con diagnostico provisional de 'lesión parcial de tronco primario superior o del tronco secundario posterior del plexo braquial " Para reparar los daños ocasionados como consecuencia de la incorrecta realización de la biopsia en su miembro superior derechos se le remitió al Hospital Xeral Islas Cíes de Vigo, posteriormente se le remitió al Policlínico de Vigo Povisa. - De lo actuado se deriva la existencia de una lesión física, presentada reclamación patrimonial fue denegada, interpuesto recurso fue igualmente desestimado por la resolución que ahora se recurre.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad que reclama y con los intereses legales correspondientes-

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandada, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Juan Alberto interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por el actor, en fecha 28 de julio de 2000, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

SEGUNDO.- Se funda la presente impugnación en los siguientes hechos:

- El Sr. Juan Alberto acudió, en fecha 19 de enero de 1998, al Servicio de Urgencias del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, por presentar un bulto en el cuello, que le fue diagnosticado como adenopatia supraclavicular derecha, por lo que se le derivó, con preferencia, al Servicio de Cirugía para su tratamiento quirúrgico.

- El 3- de marzo de 1998 se solicitan pruebas tales como ECO pancreato-biliar, gastroscopia y estudio a ORL., siendo incluido en lista de espera para biopsia de la adenopatía.

- Realizada la biopsia el 9 de octubre de 1998, se informa como resultado: Tejido muscular, tejido adiposo y tejido nervioso, no observándose ningún tejido linfoide.

- En el postoperatorio se aprecia paresia de miembro superior derecho. Iniciada rehabilitación al no apreciarse mejoría y sospecharse lesión nerviosa se le remite al Hospital General Cíes de Vigo donde se diagnostica de lesión compatible con afectación de plexo braquial derecho a nivel de tronco primario superior.

- Remitido al Policlinico de Vigo es intervenido en fecha 21 de enero de 1999 de un tumor, un Schwanoma, y reparación de la pérdida de sustancia nerviosa con injertos de nervio sural y nervios cutáneos cervicales.

- La evolución del paciente fue satisfactoria con, recuperación de los músculos del nervio supraescapular.

TERCERO.- El articulo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del Poder Ejecutivo en el articulo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, con el precedente del articulo 133 de la Ley: de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.

En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Comen), se recogen los criterios principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el articulo 139.1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos." En cuanto a cuales sean los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que establece: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, (...) son, como reiteradamente a la expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor." Esta Sentencia no hace sino reproducir lo dicho por otras muchas resoluciones precedentes, -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988; 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991; 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993-, citadas a su vez por otras de esta misma Sala como la de fecha 29 de noviembre de 1997 enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración.

En el caso presente, concurren, en principio todos los requisitos mencionados: el resultado dañoso es obvio consiste en los sufrimientos antes descritos que derivaron rara el actor de la afectación del plexo braquial derecho a nivel (de tronco primaria superior; dicho resultado es consecuencia de la actividad de la Administración que es responsable, por actos de sus servidores, de la lesión producida, primero, porque el diagnóstico inicial era erróneo toda vez que no se trataba de una adenopatía sino de un tumor Schwanoma y, segundo, porque al realizar al paciente la biopsia ésta se ejecutó de forma indebida seccionando totalmente, por erre r, un tronco nervioso que estaba indemne con antelación al acto quirúrgico, por lo que concurre la adecuada relación de causalidad toda vez que es evidente que no es de esperar que, como consecuencia de la práctica de una biopsia, resulte el paciente con una paresia del plexo braquial derecho.

Por tanto, la relación de causalidad entre el inicial error en el diagnóstico y la comprobada defectuosa realización de la biopsia que incidió en la región supraclavicular derecha del actor, por un lado, y la afectación de su plexo braquial derecho que generó la paresia antedicha, por otro, resultado que debe considerase mis que previsible dado que se biopsó un tumor Schwanoma en la creencia de que se trataba de una adenopatia, se confirma plenamente al haber mediado una técnica contraindicada. Así se infiere de la prueba pericial practicada en autos en cuanto concluye que la ejecución de la biopsia fue la causa inmediata de la lesión nerviosa, pero la causa básica no radicó sino en el funcionamiento del sistema previo a esa técnica, toda vez que la ausencia de un juicio clínico previo acertado fue la causa primaria de la lesión sufrida por el paciente; es decir, se trata de un error derivado de una deficiente metodología diagnóstica.

CUARTO.- Los Letrados del SERGAS y de la Xunta de Galicia plantean sus escritos de contestación a la demanda sobre la base de que no ha existido error ni imprudencia de ningún tipo y que, además, la Administración sanitaria no tiene obligación de obtener un resultado favorable para todos los pacientes que excluya todo tipo de lesión o incluso la muerte. Olvida la parte demandada que la responsabilidad patrimonial de la Administración se caracteriza, básicamente, por ser una responsabilidad directa y objetiva.

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sita perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el cato objetivo de la acusación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.

De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas: es de tipo directo y objetivo- Siendo esta última la característica en que ahora nos interesa incidir a la vista de los términos en que se lea planteado el proceso.

Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991, se trata de una responsabilidad que surge "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente".

De ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos contenida en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y también recogida en el artículo 139 de la Ley 30/1992 citada, ya que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o, de otra forma, como señala la Sentencia del mismo alto Tribunal de 2 de junio de 1994 configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se producirá una sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que implica, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre fue 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión reo excluye la responsabilidad patrimonial"

La más reciente jurisprudencia ha mantenido carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de La administración, así cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que dice: ".La responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las nociones subjetivas de culpa o negligencia. Es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, constituye un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado".

Por todo lo dicho hasta ahora, resulta con claridad que en el caso del presente recurso contencioso existe responsabilidad de la Administración debiendo rechazarse los argumentos de la parte demandada pues, si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas y pruebas médicas que practique, lo que no admite justificación, es que se produzcan consecuencias que, de no mediar un inicial diagnóstico erróneo, habrían podido evitarse.

QUINTO.- Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.1 de la Ley 30/1992 citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, coco el daño emergente o el lucro cesante -artículo 1106 del Código Civil-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, crin carácter más general, el denominado pretium doloris (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque eso matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo era ocasiones en dicta suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia de 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

En el caso presente, la parte recurrente postula una indemnización por daños morales por importe de 20.000.000 de pesetas.

En otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el articulo 141.2 de la citada Ley 30/1992, la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado.

La misma jurisprudencia contencioso- administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de baremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos referidos o a otros - así, Sentencias de 26 de septiembre de 1977, 18 de enero de 1980 o 16 de diciembre de 1994-, en otras ha negado su aplicación por entender que "el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en urja Ley general y con la técnica de la cláusula general... por lo que no cabe... seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones específicas" -Sentencias de 21 de abril y "26 de septiembre de 1977, 2 de abril y 3 de diciembre de 1979 o 18 de febrero de 1980-.

En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, de forma que si el interesado acredita que con la suma establecida mediante su utilización, la reparación es insuficiente, la Administración primero y los Tribunales después pueden corregir esa concreción hasta que se produzca una efectiva reparación integral del perjuicio y, al contrario, si resulta excesiva, reducirla a sus justos términos.

Así las cosas, para determinar de la forma más ajustada a Derecho la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado debe corresponder a los demandantes, hay que atender, en el caso, y fundamentalmente, a los siguientes criterios:

a) En primer lugar, al principio general inspirador de la materia y constantemente proclamado por el Tribunal Supremo y por la misma doctrina legal administrativa, de reparación "integral" de los perjuicios sufridos.

b) En segundo lugar, a los efectivos perjuicios sufridos por los interesados, determinados en la forma expuesta en el apartado anterior, para lo que hay que tener en cuenta la circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vías de resarcimiento ha podido tener lugar.

d) Finalmente, que en ningún modo puede lograrse un enriquecimiento injusto del particular.

En este contexto, se estima que la suma de dieciocho mil euros por todos los conceptos, es la más ponderada para cubrir el daño causado al actor, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dicha suma la indemnización pretendida en la demanda rectora. En materia de intereses, no ha lugar a su abono al no tratarse de cantidad líquida, como lo evidencia el hecho de la rebaja en la pretensión del actor aquí acordada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda promovida.

SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación-

Fallo

que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Juan Alberto contra la desestimación por silencio administrativo por parte cae la Conselleria de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por el actor, en fecha 28 de julio de 2000, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, acogiendo en parte la demanda formulada, declaramos que la Administración demandada, viene obligada a satisfacer as promovente la cantidad global de dieciocho mil euros. (18.000 €) por todos los conceptos; en lo demás y en cuanto al exceso pretendido se desestima la demanda formulada; todo ello sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes coro la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.