Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 69/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y pronunciamientos precedentes.

La representación procesal de THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L., TIENDAS CONEXIÓN, S.L.U., SUR CONEXIÓN, S.L.U. y ALTERNA OPERADOR INTEGRAL, S.L., interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Consejo de Ministros desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por la que se reclamaba una indemnización por los daños causados por la gestión de la pandemia de COVID-19.

Esta Sala ha tenido ocasión ya de pronunciarse de manera reiterada y uniforme sobre reclamaciones esencialmente similares a la que nos ocupa en el presente caso, sirviendo como muestra las sentencias 1.360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022, sobre hostelería y restauración); 1.497/2023, de 21 de noviembre (Rec. 646/2022, sobre transporte aéreo); 1554/2023, de 23 de noviembre (Rec. 102/2022, sobre comercio en general); 1.556/2023, de 23 de noviembre (Rec. 469/2022, sobre ocio nocturno); 1628/2023, de 4 de diciembre (Rec. 576/2022, sobre locales abiertos al público) o 1.733/2023, de 20 de diciembre (Rec. 213/2022, sobre transporte de viajeros por carretera), entre otras muchas.

SEGUNDO.- La crisis sanitaria producida por el virus SARS-COV-2. Antecedentes relevantes y medidas adoptadas por los poderes públicos, en particular los Reales Decreto relativos al estado de alarma.

En todos los recursos mencionados en el fundamento anterior, y en los demás que esta Sala ha tenido ocasión de resolver, realizábamos un análisis pormenorizado tanto de los hechos que llevaron a la primera declaración de estado de alarma como, posteriormente, de la respuesta normativa de los poderes públicos a esta situación.

Sin perjuicio de remitirnos íntegramente a dicho análisis, que damos por reproducido por su gran extensión, remarcaremos como más trascendentes algunos hitos:

- A partir del 2 de marzo de 2020 empiezan a detectarse casos en España en los que no es posible conocer el origen de la inicial transmisión del virus.

- El 7 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) emitió una declaración instando a la acción para de detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto del virus a cada oportunidad.

- El día 9 de marzo de 2020, el Centro Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda medidas de contención o distanciamiento en el ámbito educativo y laboral, incluyendo la suspensión de la actividad docente, en varios ámbitos territoriales.

- El día 10 de marzo se aprueba el Real Decreto-ley 6/2020 por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública.

- El día 11 de marzo la OMS modifica la calificación de situación de emergencia de salud pública a pandemia internacional. A partir de este momento se aprecia una duplicación de casos hasta el 13 de marzo, con transmisión comunitaria.

- El 12 de marzo de 2020 se aprueba el Real Decreto-ley 7/2020 por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE número 65 de 13 de marzo de 2020).

- Finalmente, el 14 de marzo de 2020 se aprueba y publica el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Señalábamos en las sentencias citadas que, entre los diferentes instrumentos de los que disponía el Gobierno de la Nación para hacer frente a la situación descrita (como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública o la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, entre otros), y con amparo en el artículo 116 de la Constitución y en Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante LOAES), se optó por acudir al estado de alarma, como medio apto para la gestión de crisis sanitarias, conforme al artículo cuarto, apartado b), de la citada Ley Orgánica.

Analizamos el Real Decreto 463/2020, así como sus sucesivas modificaciones (la operada por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo) y prórrogas (hasta seis de ellas, y hasta el 21 de junio de 2020) y los cambios que por ellas se introdujeron.

Posteriormente, como igualmente se refleja en las sentencias de esta Sala, se declaró un nuevo estado de alarma en fecha 25 de octubre de 2020, por Real Decreto 926/2020, inicialmente con duración hasta el 9 de noviembre de 2020, pero posteriormente prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, hasta el 9 de mayo de 2021.

La situación de crisis sanitaria no se declaró oficialmente finalizada hasta la publicación de la Orden SND/726/2023, de 4 de julio. Finalizábamos el análisis con la enumeración de la abundante producción normativa, tanto legislativa como reglamentaria, derivada de esta situación de crisis y que alcanzaba hasta a 39 normas diferentes.

TERCERO.- Las concretas medidas adoptadas para el sector empresarial dedicado al comercio.

Como quiera que la actividad empresarial a la que se dedican las entidades recurrentes consiste en la venta y prestación de servicios minorista relacionados con la telefonía que comprende la venta de aparatos, su recompra, reparación, financiación, venta de seguro y captación de clientes contando para ellos con tiendas con presencia en todo el territorio nacional, y que es precisamente esa actividad la que, a su juicio, ha resultado perjudicada económicamente como consecuencia de la actividad desarrollada por los poderes públicos para frenar la expansión de la pandemia del COVID-19, es preciso reseñar las disposiciones más relevantes aprobadas en relación con el sector comercial.

Como hemos reseñado en el fundamento anterior, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuyo artículo 10 se establecieron las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. Estas medidas fueron las siguientes:

"1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares."

En virtud del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía literalmente,

"Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública."

También como señalamos anteriormente, previa la autorización del Pleno del Congreso de los Diputados, otorgada en las sesiones celebradas los días 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril, 6 de mayo, 20 de mayo y 3 de junio de 2020, el estado de alarma acordado mediante 463/2020, de 14 de marzo, fue prorrogado mediante Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; mediante Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; mediante Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; mediante Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo; mediante Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo; y finalmente mediante Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, en virtud del cual el estado de alarma se extendió hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

En concreto, el artículo 3 del Real Decreto 514/2020 establecía que:

"En aplicación del Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, el Ministro de Sanidad, a propuesta, en su caso, de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla, y a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, podrá acordar, en el ámbito de su competencia, la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, sin perjuicio de las habilitaciones conferidas al resto de autoridades delegadas competentes. La regresión de las medidas hasta las previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento."

Dicho Plan contemplaba cuatro fases de desescalada que estaba previsto que se aplicaran de manera asimétrica, en función del cumplimiento de cada provincia o isla de ciertos marcadores contemplados en un Panel Integral, y por tanto de manera coordinada y siempre adaptable a los datos de cada momento. Cada una de las fases tuvo una duración mínima de dos semanas y su normativa precisa se desarrolló mediante Órdenes del Ministerio de Sanidad. La Fase 0 o fase de preparación era una etapa preparatoria en la que se facilitaron pequeñas aperturas en la actividad económica. En concreto, dicha fase permitió la apertura de establecimientos con cita previa para la atención individual de los clientes o la apertura de restaurantes con servicio de comida para llevar sin consumo en el local. Según el texto del propio Plan, en la Fase I o inicial se permitiría la apertura del pequeño comercio con cita previa o servicio en mostrador, restaurantes y cafeterías con entrega para llevar, actividades en el ámbito agrario, actividades deportivas profesionales, alojamientos turísticos sin utilización de zonas comunes y con restricciones, entre otras actividades. En la Fase 2 o intermedia, previo cumplimiento de las condiciones y marcadores estipulados, en restauración se abrió el espacio interior de los locales de más de 70 m2 con una ocupación de 1/3 de aforo y garantías de separación y solo para el servicio de mesas. Por último, en la Fase 3 o avanzada, en el ámbito comercial se limitó el aforo a la mitad, fijando una distancia mínima de 2 metros, y en restauración se suavizaron las restricciones de aforo y ocupación, si bien se mantienen estrictas condiciones de separación entre el público.

El Anexo III del Plan recogió un cronograma orientativo de desescalada hasta la nueva normalidad, cuyas decisiones concretas fueron adoptadas por el Ministerio de Sanidad, según un Panel Integral de marcadores objetivos, para cada provincia o unidad territorial, basándose en los siguientes criterios: 1) Las capacidades estratégicas del sistema sanitario, tanto en su vertiente de atención primaria como hospitalaria; 2) la situación epidemiológica en la zona; es decir el diagnóstico e identificación de la situación concreta de la pandemia; 3) la implantación de medidas de protección colectiva en comercios, transportes, centros de trabajo y en cualquier espacio público; y 4) los datos de movilidad y económicos.

Finalmente, el artículo 5 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, estableció que:

"La superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales."

En el ámbito del citado Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad fueron aprobadas las siguientes órdenes ministeriales:

Mediante la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado, conforme señala su propio preámbulo, se adoptaron diferentes medidas destinadas a flexibilizar determinadas restricciones establecidas tras la declaración del estado de alarma en materia de comercio minorista, hostelería y restauración, práctica del deporte profesional y federado y archivos. En concreto, en lo que respecta a las actividades de hostelería y restauración, el artículo 5 estableció que:

"1. Las actividades de hostelería y restauración podrán realizarse mediante servicios de entrega a domicilio y mediante la recogida de pedidos por los clientes en los establecimientos correspondientes, quedando prohibido el consumo en el interior de los establecimientos.

2. En los servicios de entrega a domicilio podrá establecerse un sistema de reparto preferente para personas mayores de 65 años, personas dependientes u otros colectivos más vulnerables a la infección por COVID-19.

3. En los servicios de recogida en el establecimiento, el cliente deberá realizar el pedido por teléfono o en línea y el establecimiento fijará un horario de recogida del mismo, evitando aglomeraciones en las inmediaciones del establecimiento.

Asimismo, el establecimiento deberá contar con un espacio habilitado y señalizado para la recogida de los pedidos donde se realizará el intercambio y pago. En todo caso, deberá garantizarse la debida separación física establecida en este capítulo o, cuando esto no sea posible, con la instalación de mostradores o mamparas.

4. No obstante lo previsto en el apartado anterior, en aquellos establecimientos que dispongan de puntos de solicitud y recogida de pedidos para vehículos, el cliente podrá realizar los pedidos desde su vehículo en el propio establecimiento y proceder a su posterior recogida.

5. Los establecimientos solo podrán permanecer abiertos al público durante el horario de recogida de pedidos."

A continuación, la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, estableció, en su artículo 10, que:

"1. Podrá procederse a la reapertura al público de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta igual o inferior a 400 metros cuadrados, pudiendo, en el caso de superar este límite, acotar el espacio que se reabra al público ajustándose a este umbral, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Que se reduzca al treinta por ciento el aforo total en los locales comerciales. En el caso de establecimientos distribuidos en varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción. En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros entre clientes. En los locales comerciales en los que no sea posible mantener dicha distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.

b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores de 65 años.

c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo.

2. En el caso de establecimientos y locales comerciales que se encuentren dentro de parques o centros comerciales, podrán proceder a su reapertura al público siempre que tengan una superficie útil de exposición y venta al público igual o inferior a 400 metros cuadrados o acoten la misma a este umbral, y cuenten con acceso directo e independiente desde el exterior del parque o centro comercial.

3. Lo dispuesto en este capítulo, a excepción de las medidas de seguridad e higiene que se prevén en los artículos 4, 11 y 12, no será de aplicación a los establecimientos y locales comerciales minoristas que ya estaban abiertos al público de acuerdo con el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, los cuales podrán continuar abiertos, pudiendo ampliar la superficie útil de exposición y venta hasta 400 metros cuadrados, para la venta de productos autorizados en dicho artículo 10.1 u otros distintos.

4. Asimismo, podrán proceder a su reapertura al público, mediante la utilización de la cita previa, los concesionarios de automoción, las estaciones de inspección técnica de vehículos y los centros de jardinería y viveros de plantas sea cual fuere su superficie útil de exposición y venta.

Igualmente, podrán proceder a su reapertura al público las entidades concesionarias de juego público de ámbito estatal, a excepción de aquellas que se encuentren ubicadas dentro de centros comerciales o parques comerciales, sin acceso directo e independiente desde la vía pública.

5. Todos los establecimientos y locales que puedan proceder a la reapertura al público según lo dispuesto en este capítulo, podrán establecer, en su caso, sistemas de recogida en el local de los productos adquiridos por teléfono o en internet, siempre que garanticen una recogida escalonada que evite aglomeraciones en interior del local o su acceso.

6. Podrá establecerse un sistema de reparto a domicilio preferente para colectivos determinados.

7. Cuando así lo decidan los Ayuntamientos correspondientes, y debiendo comunicar esta decisión al órgano competente en materia de sanidad de la comunidad autónoma, podrán proceder a su reapertura los mercados que desarrollan su actividad al aire libre o de venta no sedentaria en la vía pública, comúnmente denominados mercadillos, dando preferencia a aquellos de productos alimentarios y de primera necesidad y procurando que sobre los productos comercializados en los mismos se garantice su no manipulación por parte de los consumidores. Los Ayuntamientos establecerán requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes.

En todo caso, se garantizará una limitación al veinticinco por ciento de los puestos habituales o autorizados y una afluencia inferior a un tercio del aforo habitual pudiendo alternativamente procederse al aumento de la superficie habilitada para el ejercicio de esta actividad de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación".

La Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, estableció en su artículo 11 que:

"1. Podrá procederse a la reapertura al público de todos los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales cuya actividad se hubiera suspendido tras la declaración del estado de alarma en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con independencia de su superficie útil de exposición y venta, siempre que cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Que se reduzca al cuarenta por ciento el aforo total en los establecimientos y locales comerciales. En el caso de establecimientos o locales distribuidos en varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción.

En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros entre clientes. En los locales en los que no sea posible mantener dicha distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.

b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores de 65 años.

c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo con excepción de lo previsto en los artículos 12 y 17.

2. Lo dispuesto en esta orden, a excepción de las medidas de seguridad e higiene que se prevén en los artículos 4, 13 y 14, no será de aplicación a los establecimientos y locales comerciales minoristas que ya estaban abiertos al público de acuerdo con el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para los productos o secciones mencionados en el citado artículo.

3. Todos los establecimientos y locales que puedan proceder a la reapertura al público según lo dispuesto en este capítulo, podrán establecer, en su caso, sistemas de recogida en el establecimiento de los productos adquiridos por teléfono o internet, siempre que garanticen una recogida escalonada que evite aglomeraciones en el interior del local o su acceso.

4. Podrá establecerse un sistema de reparto a domicilio preferente para colectivos determinados.

5. En el caso de los mercados que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria, comúnmente llamados mercadillos, que ya hubieran reiniciado su actividad conforme a lo dispuesto en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, o la reinicien por decisión del Ayuntamiento correspondiente a partir de la entrada en vigor de la presente orden, se garantizará la limitación a un tercio de los puestos habituales o autorizados, limitando la afluencia de clientes de manera que se asegure el mantenimiento de la distancia social de dos metros.

Los Ayuntamientos podrán aumentar la superficie habilitada o habilitar nuevos días para el ejercicio de esta actividad, de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación.

A la hora de determinar los comerciantes que pueden ejercer su actividad, el Ayuntamiento podrá priorizar aquellos que comercializan productos alimentarios y de primera necesidad, asegurando que no se manipulen los productos comercializados en los mismos por parte de los consumidores.

Los Ayuntamientos establecerán requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes."

Por su parte, la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, estableció en su artículo 11, que:

"1. Los establecimientos y locales comerciales minoristas y de actividades de servicios profesionales que, con independencia de su superficie útil de exposición y venta, abran al público deberán cumplir todos los requisitos siguientes:

a) Que se reduzca al cincuenta por ciento el aforo total en los establecimientos y locales. En el caso de establecimientos o locales distribuidos en varias plantas, la presencia de clientes en cada una de ellas deberá guardar esta misma proporción.

En cualquier caso, se deberá garantizar una distancia mínima de dos metros entre clientes. En los locales en los que no sea posible mantener dicha distancia, se permitirá únicamente la permanencia dentro del local de un cliente.

b) Que se establezca un horario de atención con servicio prioritario para mayores de 65 años.

c) Que cumplan adicionalmente con las medidas que se recogen en este capítulo a excepción de lo previsto en los artículos 12 y 17.

2. Lo dispuesto en esta orden, a excepción de las medidas de seguridad e higiene que se prevén en los artículos 4, 13 y 14, no será de aplicación a los establecimientos y locales comerciales minoristas que ya estaban abiertos al público de acuerdo con el artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para los productos o secciones mencionados en el citado artículo.

3. Todos los establecimientos y locales abiertos al público según lo dispuesto en este capítulo podrán establecer, en su caso, sistemas de recogida en el establecimiento de los productos adquiridos por teléfono o Internet, siempre que garanticen una recogida escalonada que evite aglomeraciones en el interior del local o su acceso.

4. Podrá establecerse un sistema de reparto a domicilio preferente para colectivos determinados.

5. En el caso de los mercados que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria, comúnmente llamados mercadillos, que ya hubieran reiniciado su actividad conforme a lo dispuesto en la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, en la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, o la reinicien por decisión del Ayuntamiento correspondiente a partir de la entrada en vigor de la presente orden, se garantizará la limitación a la mitad de los puestos habituales o autorizados, limitando la afluencia de clientes de manera que se asegure el mantenimiento de la distancia social de dos metros.

Los Ayuntamientos podrán aumentar la superficie habilitada o habilitar nuevos días para el ejercicio de esta actividad, de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación.

A la hora de determinar los comerciantes que pueden ejercer su actividad, el Ayuntamiento podrá priorizar aquellos que comercializan productos alimentarios y de primera necesidad, asegurando que no se manipulen los productos comercializados en los mismos por parte de los consumidores.

Los Ayuntamientos establecerán requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes."

Finalmente, el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 estableció en su artículo 1 que:

"El presente real decreto-ley tiene por objeto establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como prevenir posibles rebrotes, con vistas a la superación de la fase III del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad por parte de algunas provincias, islas y unidades territoriales y, eventualmente, la expiración de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus prórrogas."

Más en concreto, su artículo 12, en el ámbito de establecimientos comerciales, estableció que:

"Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de los establecimientos comerciales de venta minorista o mayorista de cualquier clase de artículos de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas determinen.

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio.

Las administraciones competentes prestarán especial atención a las particularidades de los centros y parques comerciales y de los mercados que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria, comúnmente denominados mercadillos."

CUARTO.- Planteamiento principal del recurso: Responsabilidad patrimonial derivada del impacto de la normativa COVID-19 en las actividades económicas del recurrente.

Posición de la parte actora.

La parte actora articula una doble pretensión.

Por una parte, solicita la declaración de nulidad de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 130, de 9 de mayo de 2020), de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 138, de 16 de mayo de 2020), de la Orden SND/440/2020, de 23 de mayo, por la que se modifican diversas órdenes para una mejor gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en aplicación del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 146, de 23 de mayo de 2020, de la Orden SND/442/2020, de 23 de mayo, por la que se modifica la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 147, de 24 de mayo de 2020), de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 153, de 30 de mayo de 2020), de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 160, de 6 de junio de 2020), y de la Orden SND/520/2020, de 12 de junio, por la que se modifican diversas órdenes para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma y se establecen las unidades territoriales que progresan a la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad ("BOE" núm. 166, de 13 de junio de 2020).

Con tal finalidad articula un recurso indirecto contra las citadas órdenes ministeriales, alegando la falta de competencia del Ministro de Sanidad para su dictado y que las mismas infringen el Real Decreto 463/2020, la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, así como los artículos 19, 31.3, 33.3, 38 y 55 de la Constitución Española

En segundo lugar, la parte actora plantea en su demanda la procedencia de obtener el resarcimiento de los daños causados por la actuación de los poderes públicos en relación con la crisis sanitaria del COVID-19 y a través del instituto de la responsabilidad patrimonial.

Se enumeran los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de dicha responsabilidad, afirmándose que en el caso de autos concurren todos y cada uno de ellos. Además, se sostiene que tal responsabilidad es procedente no sólo por la general regulación de la responsabilidad patrimonial, sino por la más específica contenida en la Ley Orgánica 4/1981, artículo 3.2.

Igualmente, se argumenta que no concurre ninguna causa de exclusión de dicha responsabilidad, como podría ser la fuerza mayor, y que no existe el deber jurídico de soportar los daños que se han ocasionado. Cifra los daños en los términos señalados en el Hecho Segundo de la presente resolución.

Posición del Abogado del Estado.

La Abogacía del Estado, en la representación que le es propia y, por lo que respecta al recurso indirecto articulado contra las órdenes ministeriales considera manifiestamente extemporánea la impugnación directa de las órdenes ministeriales y, en cuanto al recuso indirecto, señala que no existe acto de aplicación que sirva de base para la impugnación indirecta de las órdenes al amparo de lo previsto en el artículo 26.2 LJCA en relación con el artículo 69.c) LJCA.

Con relación a la pretensión indemnizatoria formula una extensa contestación que, sin embargo, es esencialmente coincidente y coherente con la planteada en los demás recursos resueltos por esta Sala, y que, sin perjuicio de venir reflejada con mayor detalle en los mismos, niega completamente la concurrencia de responsabilidad patrimonial del Estado en el caso, afirmando además que concurre fuerza mayor y el deber jurídico de soportar los daños, con expreso apoyo en sentencias del Tribunal Constitucional.

Abordaremos todas estas cuestiones en los siguientes fundamentos.

QUINTO. - Pretensión anulatoria de las órdenes ministeriales.

Como hemos señalado la parte actora articula una doble pretensión. En primer lugar, solicita la declaración de nulidad de las órdenes ministeriales citadas, articulando un recurso indirecto frente a aquellas. Para ello, recurre directamente la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios, cursada con fecha 10 de mayo de 2021 e indirectamente las órdenes ministeriales anteriormente citadas.

A estos efectos se ha de señalar que el artículo 26 LJCA dispone que:

"1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".

Por su parte, el artículo 27 LJCA establece:

"1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma."

Uno de los requisitos esenciales para la viabilidad y procedencia de un recuso indirecto frente a una disposición de carácter general consiste en que el acto se dicte en aplicación directa de la disposición de carácter general impugnada indirectamente debiendo existir una conexión causal entre la ilegalidad del acto de aplicación y la disposición de carácter general aplicada mediante el acto administrativo impugnado. Tal y como indicamos en nuestra sentencia 932/2021, de 28 de junio, dictada en el recurso n.º 286/2020:

"Como es sabido -y así lo hemos recordado recientemente en nuestra sentencia nº 829/21 de 10 de junio dictada en el rec. 1977/2020-, en el proceso contencioso administrativo existen dos posibilidades para declarar la nulidad de una disposición general, su impugnación directa o su impugnación indirecta a través del acto administrativo que la aplica fundada en la ilegalidad de aquélla. En el primer caso, sometido al plazo perentorio del art. 46 LJCA, el objeto del recurso es la disposición general misma y, en el segundo, el objeto del recurso es el acto y sólo indirectamente la disposición en la medida en que se aplica en el acto recurrido. A estas dos modalidades de impugnación de las disposiciones generales se refiere el art. 26 LJCA, dedicándose el siguiente, art. 27, a articular la impugnación indirecta en función de si el órgano jurisdiccional que conoce del recurso contra el acto es o no competente, a su vez, para conocer del recurso directo contra la disposición.

En la impugnación indirecta, que es la que aquí nos ocupa, sólo es posible anular la disposición general por su disconformidad a derecho si esta disposición general ha sido efectivamente aplicada en el acto impugnado ya que el objeto del recurso no es la disposición sino el acto, en la medida en que la disposición sólo es "indirectamente" impugnada a través de éste. Por ello, sólo es posible declarar la nulidad de la disposición si previamente se ha anulado el acto que la aplica, precisamente, por entender que la norma aplicada en el acto no era conforme a derecho.

En definitiva, para que proceda una impugnación indirecta es necesario que el acto impugnado sea un acto aplicativo de la misma, hasta el punto de que la disposición general sólo se anula en la medida en que es fundamento de la ilegalidad del acto que la aplica con la consiguiente conexión causal entre la ilegalidad del acto de aplicación y la de la disposición aplicada, sin que se trate, por tanto, de un recurso abstracto contra la disposición general, como es el recurso directo en el que es ésta directamente el objeto del recurso, sin necesidad de acto de aplicación alguno, sometido por ello al taxativo plazo de impugnación del art. 46 LJCA.

Lo explican con claridad nuestras sentencias de 10 de diciembre de 2002 y 27 de octubre de 2003 - a las que se alude en la sentencia de 22 de septiembre de 2010, rec. 1985/2009, citada por el recurrente- en las que señalamos que:

"Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido.

Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción, siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello.

Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

Y en este caso, como bien razona el Abogado del Estado, es este requisito sustancial, la existencia de un acto de aplicación de las disposiciones indirectamente impugnadas, el que falta porque es evidente que la desestimación de una solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la aplicación de una serie de medidas adoptadas para evitar la propagación del Covid-19 no constituye un acto de aplicación de las órdenes ministeriales impugnadas, teniendo presente además que, cuando se instó la pretensión indemnizatoria en vía administrativa, el día 10 de mayo de 2021, las citadas órdenes ministeriales ya no se encontraban vigentes, al haber expirado su vigencia a las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020.

No resultan validas, imputaciones en abstracto como efectúa el recurrente sobre la ilegalidad de las órdenes ministeriales que carecen de la conexión precisa con el acto presunto desestimatorio de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios

No es que la desestimación expresa o presunta de una petición de indemnización de daños y perjuicios no sea un acto administrativo, lo es y plenamente impugnable ante esta jurisdicción, pero lo que, sin duda, no es, es un acto de aplicación de las disposiciones de carácter general que se adoptaron para evitar la propagación del virus. Será un acto que decide no reconocer la pretensión indemnizatoria ejercitada por uno o varios particulares, decisión cuya conformidad a derecho es plenamente susceptible de ser jurisdiccionalmente revisada, pero no constituye directamente un acto de aplicación, en este caso, de las órdenes ministeriales adoptadas en desarrollo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Por ello, no es que el recurso contencioso administrativo sea inadmisible por tener por objeto una actividad administrativa no susceptible de impugnación ( art. 69.c LJCA) , existe un acto administrativo presunto plenamente susceptible de control jurisdiccional, sino que la alegación que sustenta la ilegalidad de este con base en la nulidad de las órdenes ministeriales dictadas no puede ser acogida y debe ser desestimada.

SEXTO. - La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .

Como detalladamente señalamos en las sentencias citadas en el fundamento Primero, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE) , concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley. En dichas sentencias analizábamos con detenimiento todas las circunstancias que se daban en estos casos, así como la doctrina aplicable, debiendo reseñar, simplemente, las conclusiones más relevantes que alcanzamos.

En primer término, resulta claro que nos hallamos en un supuesto de responsabilidad del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley. Así lo declaramos en nuestro auto de 10 de junio de 2020 (Sección Cuarta) y también lo hizo el Tribunal Constitucional, en su sentencia 83/2016, de 10 de febrero, fundamento jurídico 10º, reiterado en la STC 183/2021, de 27 de octubre.

Igualmente, señalábamos que el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo, y que es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales, y en particular su artículo 32, apartados 3 y 4.

Concluíamos de esta regulación que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. De esta doctrina se deduce que se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32. Es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.

En relación con la STC 148/2021, de 14 de julio, debe señalarse que, en relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, se afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.

Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC) .

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.

Y respecto a la STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021, declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020. Para lo que aquí interesa, sin embargo, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.

SÉPTIMO.- La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.

Los artículos 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.

Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar. Ofrecíamos en las sentencias citadas anteriormente un análisis de diferentes normas y resoluciones que, precisamente, destacaban la trascendencia y procedencia de las medidas adoptadas ante una situación de todo punto excepcional.

Y es que, en definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE) , otorgan cobertura constitucional y legitiman las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.

Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

Lo analizamos a continuación.

OCTAVO.- El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.

Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:

"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".

La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.

Ya rechazamos esta tesis en nuestras anteriores sentencias sobre esta materia, a las que nos remitimos nuevamente, destacando lo más relevante de la argumentación allí desarrollada.

Reconociendo, en primer término, que la regulación constitucional y legal de los estados de excepción pretenden, precisamente, su ejercicio dentro del Derecho, incluso en estas situaciones, rechazábamos la interpretación según la cual ello implicaba un sistema diferenciado de responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

NOVENO.- Exclusión del instituto de la expropiación forzosa como mecanismo de reparación de los daños derivados del cumplimiento de la normativa COVID-19.

Se ha pretendido fundar la acción resarcitoria que se ejercita, también, en el instituto de la expropiación forzosa, cuestión que ha sido objeto de pronunciamiento desestimatorio en varias de nuestras sentencias, comenzando por la sentencia 1.360/2023, de 31 de octubre (Rec. 453/2022) y siguiendo, entre otras muchas, por la sentencia 1.506/2023, de 21 de noviembre (Rec. 651/2022) o la sentencia 91/2024, de 22 de enero (Rec. 439/2021).

Con remisión a tales pronunciamientos, debemos señalar aquí que el artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.

No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa.

Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.

No hay, por tanto, una expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.

En cuanto a la referencia al artículo 121 de la LEF, que contiene el régimen de la responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando reiteradamente en esta sentencia.

DÉCIMO.- Fuerza mayor y pandemia.

Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La existencia de fuerza mayor fue argumentada con extensión en las sentencias citadas y, al igual que hemos hecho anteriormente, a tal extensa argumentación nos remitimos, pero destacaremos que, a juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo. El juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido tanto el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 como este Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997).

La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.

DECIMOPRIMERO.- Conclusiones y costas.

Rechazadas todas las alegaciones de la parte actora, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Consejo de Ministros de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada con fecha 10 de mayo de 2021 y declaración de nulidad de las órdenes ministeriales dictadas en desarrollo del RD 463/2020.

Y, en virtud de lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte demandante, si bien la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, establece que el importe máximo a satisfacer al respecto a la Administración demandada por todos los conceptos será de cuatro mil euros (4.000 euros), más el IVA correspondiente, si procediere.