Sentencia Contencioso-Administrativo 45/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 60/2024 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 193/2023, de 6 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Nº 3 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 16 de noviembre de 2022, de la Delegación del Gobierno en Navarra, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 16 de noviembre de 2022, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

La sentencia hace mención de la STJUE Zaizoune, de 23 de abril de 2015, y también de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19); después, repasa la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida primero en la sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), y después, tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (no comenta la sentencia de 423/2022, de 6 de abril), en las sentencias 1140 y 1141 de 18 de septiembre de 2023.

Constata, del estudio anterior, que procede la sanción de multa cuando no concurran circunstancias agravantes, y la expulsión caso de concurrir aquéllas. Y aplicando tales consideraciones al supuesto de autos, concluye que procede la expulsión, dado que además de la estancia irregular, concurren -siempre según la sentencia- circunstancias agravantes o negativas: la falta de aportación de pasaporte original, el incumplimiento de una salida obligatoria anterior, la existencia de 4 condenas entre los años 2020 y 2022 (dos hurtos, un atentado y un robo con violencia o intimidación). Añade la falta de arraigo: alegadas las relaciones conyugal, paternal futura y fraterna, entiende la sentencia que no acredita situación de interdependencia. Niega también eficacia a la alegada renta garantizada, remitiéndose a la STSJ de Navarra de 29 de octubre de 2021. Y no juzga que concurra en el apelante un estado de salud digno de protección.

Rechaza por ello que estemos ante alguna de las excepciones del principio de devolución de la Directiva 2008/115 (artículo 5 y 6.2 a 5), y observa que la resolución se encuentra motivada y justificada, por lo que no procede la sustitución de la expulsión por multa; descarta también la queja relativa a la tramitación por el procedimiento preferente, observando que era adecuada y que además no se ha demostrado indefensión.

II/ Frente a ello, se alza la apelación solicitando a la Sala "...dicte Sentencia estimatoria del recurso en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito, declarando la nulidad del procedimiento y, de forma subsidiaria, considerando que la sanción procedente para la infracción administrativa cometida, en lugar de la expulsión, es la multa, en la cuantía mínima prevista legalmente."

La apelación formula dos motivos:

1.- En el primero, combate la expulsión. Primero, recuerda las consideraciones efectuadas por la sentencia apelada. Tras ello, pone de manifiesto que sí se hallaba documentado; que su hermana Virginia y su hermano Justino son españoles y pueden ayudarlo; que su esposa está embarazada y no hay motivo para dudar de su paternidad; que posee NIE y solicitó residencia temporal, siéndole denegada muy recientemente, aunque confiesa que no acreditó haber presentado recurso; que tiene renta garantizada hasta el 31 de diciembre de 2022 (658'37 euros, documento 2), que está empadronado en España o que cumplió con la obligación de presentación periódica.

También alega que aunque posee antecedentes penales, se encuentra en libertad con una condena suspendida, por lo que debe permitírsele la oportunidad de reeducación y reinserción social; la sanción no debería ser la expulsión, que estima desproporcionada, sino la multa, más conforme con su evolución y su arraigo social y familiar.

2.- En el segundo motivo, impugna la tramitación por el procedimiento preferente. Narra los antecedentes del caso y las circunstancias procedimentales. Y observa que la tramitación era inadecuada, que fue denunciada su nulidad y pese a ello se hizo caso omiso; que no existía riesgo de incomparecencia al hallarse en prisión, que no dificultó o evitó su expulsión, y que no suponía un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

A ello se suma, según la apelación, que no existió trámite de prueba y de audiencia previa; finaliza reprochando la falta de motivación de la elección del procedimiento preferente, y con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, entiende que ante la inexistencia de circunstancias habilitadoras para esta tramitación preferente, la consecuencia debe ser en este caso la anulación de la resolución sancionadora.

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.

En primer lugar, enumera las circunstancias habilitantes de la tramitación del procedimiento preferente (falta de documentación, requisitoria judicial, existencia de cuatro delitos cometidos), y considera plenamente justificada su elección. Además, señala que en todo caso, la elección inmotivada no acarrearía la anulación si no se acredita la indefensión, y en este caso, a su juicio, la actora no la ha demostrado.

En segundo lugar, repasa también la jurisprudencia del TS antes indicada, y se detiene finalmente en las sentencias 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, seguidas por la posterior de 1312/2023, de 24 de octubre.

La apelada estudia, así, la jurisprudencia (incluidas las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre) y estima que la estancia es irregular, que concurren circunstancias agravantes o negativas, y que no concurren ninguno de los supuestos del artículo 6.2 a 6.5 de la Directiva de retorno, ni tampoco los excepcionales del artículo 5 de la misma; se remite al FJ 4º de la sentencia.

Se detiene especialmente en el arraigo alegado; señala que no es suficiente con las manifestaciones del apelante, sino que es preciso demostrar la constitución de una unidad real de convivencia e interdependencia mutua; tampoco bastaría, según la apelada, con alegar el concreto estado de salud del apelante. En cuanto al nasciturus, niega la apelada que estemos ante un caso en el que el interés del menor sea superior al del Estado en cuanto al abandono del territorio del padre; no se trata de un supuesto en el que se obligue al menor a la salida del país y retorno a un estado en el que peligre su integridad, su educación o sus derechos fundamentales. Añade que la protección a la familia no tiene rango de derecho fundamental ( art. 38 de la CE). Se remite, en lo tocante a la renta garantizada, a la STSJ de Navarra de 21 de octubre de 2021.

Alega que "el ámbito propio en el que el TEDH ha apelado a la protección de la vida familiar es el de las injerencias del poder público expresadas, bien en acciones de vulneración de la intimidad familiar (lo que no se da en modo alguno en este caso), bien en acciones de expulsión territorial que se consideren desproporcionadas por suponer, por ejemplo, una ruptura efectiva de un vínculo cuyo mantenimiento en el país de acogida es indispensable para evitar el desamparo de los demás miembros de la familia"

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Establece el artículo 63.1 de la LO 4/2000 lo siguiente:

"1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria."

Por otro lado, conforme al artículo 5 de la Directiva 2008/115:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se

trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Además, de acuerdo con los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva,

" 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho

de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia,

el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."

TERCERO.- Jurisprudencia.

Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:

"Circunstancias de agravación.

(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

CUARTO.- Juicio de la Sala: procedimiento preferente y procedencia de la expulsión.

I/ La inexistencia de autorización para residir es confesada por la propia apelación, que objeta la improcedencia de la tramitación preferente, aduciendo la inexistencia de cualesquiera de las circunstancias habilitadoras.

Sin embargo, tampoco es controvertida la hoja histórico-penal del apelante, con cuatro condenas entre 2020 y 2022 (2 hurtos, un atentado y un robo con violencia o intimidación). Frente a ello, la apelación argumenta la falta de riesgo de incomparecencia, aludiendo a la estancia en prisión del apelante.

Pero no indica en qué documento o en qué folio del expediente se hallaría dicha estancia en prisión coincidente con la tramitación preferente. Al contrario: esgrime en más de una ocasión la situación de libertad, por la suspensión otorgada - revocada según la apelada-, como muestra de la oportunidad concedida de reinserción o reeducación. En los primeros folios del expediente, en cualquier caso, consta que fue detenido el 30 de mayo de 2022, y obviamente, en el momento en que se incoa el procedimiento preferente, o al día siguiente, no se hallaba todavía en prisión (y la incoación confirma la detención preventiva).

En estas condiciones, la alegación no puede prosperar, pues ante la existencia de las condenas mentadas, a las que se añade la incontrovertida requisitoria -vigente en el momento de la incoación del procedimiento preferente- de búsqueda, detención e ingreso en prisión, el riesgo de incomparecencia es manifiesto, y tampoco depende, debe decirse, ni de la suerte de anteriores decisiones penales de suspensión que tampoco se concretan por la defensa, ni de la suerte de la requisitoria; la duración efectiva de la prisión, como es de ver, apenas alcanzó los 4 meses (finalizó el 26 de septiembre de 2022). En el procedimiento administrativo, por el contrario, la propuesta de resolución tuvo lugar el 3 de noviembre, y la finalización, el 16 de noviembre de 2022. Todo ello sin perjuicio de la inexistencia de documentación, que la apelación combate pero cuya existencia no acredita, del incumplimiento de salida obligatoria anterior, o de la repercusión sobre el riesgo para el orden público que representan las condenas antedichas.

Por último, basta una lectura somera del acuerdo de incoación para constatar la existencia de la motivación de elección del trámite, basado en las circunstancias expuestas de falta de documentación (riesgo de incomparecencia), de las condenas citadas (riesgo para el orden público), y dificultad o evitación de expulsión (incumplimiento de salida obligatoria anterior) en el momento de la incoación.

No se ha demostrado tampoco, además, indefensión alguna derivada de la elección de este trámite: frente a la aparente alegación de inexistencia de período probatorio y de audiencia, el expediente muestra la existencia de documentos aportados (folios 35 a 38) y de alegaciones (28 a 35), desestimadas (41 a 45) antes de la resolución final (folios 53 a 60).

Lo anteriormente razonado implica la desestimación del motivo y examen de las alegaciones sobre el fondo.

II/ En cuanto a la procedencia de la expulsión, se argumenta por la apelación que el recurrente sí se hallaba documentado, pero como se ha expuesto, no se indica dónde constaría tal pasaporte. La posesión del NIE que se arguye deriva directamente de la detención por la reclamación judicial, según el expediente.

La referencia a la renta garantizada merece el mismo comentario que realiza la apelada -y que realizó la instrucción contestando el escrito de alegaciones y la resolución final-, sobre la sentencia de esta Sala 441/2021, de 29 de octubre (la imposibilidad, en el caso presente, de considerar la renta garantizada un óbice para la expulsión, atendida la falta de aptitud del recurrente para el trabajo, derivada de su situación irregular), con el añadido de que el reconocimiento de la renta se halla, según la propia apelación, limitado hasta el 31 de diciembre de 2022 (folio 37 del expediente). El alegado cumplimiento de la presentación periódica tropieza con los mismos inconvenientes: no se indica dónde constaría, y desde luego en el cuadro administrativo a tal fin diseñado no consta tal cumplimiento (folios 24 y 25 del expediente).

Sobre la alegación del empadronamiento en España (en Pamplona, desde septiembre de 2019; folio 38 del expediente), debe decirse que no es suficiente, ni por sí mismo ni en unión de las circunstancias concurrentes, para determinar la improcedencia de la expulsión.

En lo que respecta al alegado arraigo familiar, la única acreditación que constaba en autos -y de nuevo la apelante no señala dónde- es la existencia de una hermana con el DNI español (folios 35 y 36 del expediente administrativo), que vive en DIRECCION000 (Burgos). No había ningún documento adicional, ni tampoco sobre su mujer o el supuesto embarazo, o sobre el estado de salud del apelante.

En esta segunda instancia, presenta certificación de nacimiento de su hija Enma, nacida el día NUM000 de 2024. La parte contraria se opone a la admisión, pero entiende la Sala que en este caso procede una lectura pro actione del artículo 85.3 de la LJCA, y la consiguiente admisión del documento, que no pudo ser presentado en la primera instancia por motivos temporales obvios.

Ahora bien: una cosa es la admisibilidad, y otra el alcance del documento. Se constata el nacimiento de su hija, en territorio español, de su matrimonio con la madre el 11 de agosto de 2023 en Marruecos. La madre también es marroquí, y no consta su autorización de residencia.

En el concreto estado de acreditación de la causa, no juzga la Sala que el documento presentado implique un arraigo de entidad, o una afectación grave a la vida familiar, o que el interés de la menor conduzca, en suma, a resultado distinto del valorado en la primera instancia. Se desconoce incluso la convivencia, y más aún la concreta existencia de una relación de interdependencia económica, o de dedicación temporal y afectiva a la unidad familiar. La boda es posterior a la resolución recurrida, y tiene lugar en el extranjero. La madre, cuyas circunstancias de arraigo en España se ignoran, y cuya autorización de residencia no consta, podría ser objeto de expulsión en el corto plazo, o decidir voluntariamente su retorno. De todo ello se colige la imposible fijación de un arraigo en España por la razón del nacimiento acreditado.

La invocación de la reeducación y reinserción social de la suspensión penal como óbice para la expulsión decretada tampoco puede alcanzar el éxito pretendido.

En primer lugar, de las cuatro condenas por delito, una es a pena de multa, dos han sido suspendidas, y la tercera, que gozó inicialmente de suspensión, fue objeto de orden de cumplimiento tras la revocación de la suspensión de la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, con requisitoria de detención, búsqueda e ingreso en prisión que motivó la detención el 30 de mayo de 2022, hecho del que arranca el presente expediente.

En segundo lugar, las finalidades invocadas, de índole constitucional ( art. 25.2 de la CE), se conectan con las penas privativas de libertad. No tienen por qué oponerse a la existencia de una sanción administrativa de expulsión, ni deben implicar en todo caso la efectividad de aquéllas en territorio español.

Recordando que la falta de documentación, el incumplimiento de salida obligatoria previa y la constancia de antecedentes penales son circunstancias negativas según la jurisprudencia arriba transcrita, de todo lo expuesto se colige que la tramitación preferente era correcta, y que constan circunstancias negativas o de agravación que justifican la expulsión, proporcionada a dichas circunstancias del caso; por ello, conviniendo con la solución de la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia por los fundamentos expuestos.

QUINTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

" En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, procede la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente