Sentencia Contencioso-Administrativo 586/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 2, Rec. 187/2022 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO. - Objeto del litigio y pretensiones.

Es objeto de impugnación la resolución emitida por parte de la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en Islas Baleares de fecha 21 de enero de 2022, mediante la cual se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años (Expediente: NUM000).

Por el recurrente se solicita el dictado de sentencia por la que se digne revocar el acto administrativo impugnado y por el que realizando nuevo pronunciamiento opuesto al impugnado, se digne también declarar que D. Ernesto absuelto de toda sanción de expulsión, en primer lugar, por inadecuación del procedimiento preferente para tramitar dicha expulsión, con la correspondiente pérdida de derechos, en segundo lugar, por los motivos de fondo expuestos sobre el arraigo familiar, no sólo por tener una hija española, sino por haber vivido largos años en España, motivos cuya valoración impone la jurisprudencia y normativa citada para declarar completamente improcedente la sanción de expulsión impuesta e impugnada en esta demanda, en el bien entendido que dada la mayor entidad de las razones invocadas por arraigo familiar deben hacer pesar la absolución por motivos de fondo. Subsidiariamente, si no se acuerda por sentencia la plena absolución, se imponga una multa de 501 € y subsidiariamente, si esta multa no procede, que la prohibición de retorno se disminuya a un año. Con la condena en costas de la administración demandada, salvo mejor criterio del juzgado.

El recurso se fundamenta en los siguientes argumentos:

a) Que es pareja de ciudadana española Dª Eugenia, titular del DNI NUM001, con quien tiene una hija menor de edad, Felisa, titular del permiso de residencia NIE N ° NUM002, nacida el día NUM003 de 2.019.

b) Que lleva residiendo en España muchos años.

c) Que solo tiene un único antecedente penal.

d) Que, si no procede su absolución, es más adecuado imponerle una sanción de multa por la cuantía de 501 euros, sanción más proporcional que la sanción de expulsión

La Administración demandada no comparte las pretensiones deducidas de adverso, y frente a las mismas, alega:

a) Que concurren circunstancias negativas en el extranjero adicionales a su estancia irregular. Cuando fue detenido por infracción a la Ley de Extranjería el 2 de septiembre de 2029 en ningún momento presentó su pasaporte en vigor para acreditar su identidad y la forma en que entró en España o territorio Schengen, y si lo hizo por puesto habilitado. No tiene ningún trámite de extranjería ni ningún permiso que le autorice a residir/trabajar en España. Le consta orden de expulsión por estancia irregular dictada en 2011 y en estado "caducado" por sentencia judicial y ha solicitado residencia por circunstancias excepcionales hasta en seis ocasiones, entre los años 2009 a 2018, habiéndose resuelto desfavorablemente todas las solicitudes. Fue condenado por sentencia firme 29/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma por un delito de Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar ( art 153 CP). Le consta también una detención policial en 2015 por la Guardia Civil de Tráfico de DIRECCION000-Almería. No acredita convivencia con la menor que dice ser su hija ni que se encuentre a su cargo ni que se encuentre al corriente de sus obligaciones paterno- filiales. No le constan cotizaciones laborales ni número de afiliación asignado.

b) Que la sanción de expulsión es adecuada.

SEGUNDO. - Normativa y jurisprudencia aplicable.

La LO 4/2000 regula en su artículo 53 como infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Añade el artículo 55 de la LO las sanciones parejas a dicha infracción, constitutivas de multa, y el 57 del mismo cuerpo legal que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

La Sentencia del TJUE de 8/10/2020 explica que los Jueces y Tribunales tienen la obligación de aplicar el derecho interno interpretándolo de conformidad con las directivas de la UE de modo que, si la norma nacional impone que la expulsión que prevé el artículo 57 de la LO solo puede aplicarse en caso de concurrencia de circunstancias agravantes, no cabe interpretar directamente la directiva y aplicar la decisión de retorno sin la concurrencia de circunstancias agravantes.

Siguiendo la Sentencia 587/2020 del TSJ de la Comunidad Valenciana, la Administración no puede basarse directamente en la Directiva 2008/115/CE para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional a un extranjero al que imputa la sanción de estancia irregular tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 cuando no existen circunstancias de agravación adicionales a la mera estancia irregular. Tampoco los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva, en perjuicio del extranjero que se encuentre en situación irregular, inaplicando disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora. Con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 se retoma, en consecuencia, la aplicación del sistema de sanciones previsto en el mencionado art. 57.1 de la L.O. 4/2000: la sanción principal es la de multa, si bien, cuando concurran otras circunstancias o datos negativos adicionales a la estancia irregular, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, cabe imponer la expulsión en lugar de la multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal del extranjero en territorio nacional.

Señala la Sentencia nº 660/2020 del mismo TSJ que entre tales causas que agravan la conducta se pueden citar las jurisprudencialmente reseñadas en el régimen anterior:

-La existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-);

-La no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);

-El hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);

-Utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004);

-Existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004);

- Invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004).

Dicha doctrina se confirmó por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 366/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2870/2020 que añade, además, la imposibilidad de sustituir la expulsión por multa, con el siguiente contenido literal:

«Respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

La posición del Alto Tribunal se mantiene en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (rec casación 6695/2020).

TERCERO. - Aplicación de la doctrina y jurisprudencia al presente caso. Resolución de la controversia.

En cuanto a la alegada infracción del procedimiento.

No prospera. Como acertadamente pone de manifiesto la Administración, los antecedentes penales del recurrente justifican la tramitación por el procedimiento preferente al no estar documentado y existir riesgo de incomparecencia

En cuanto al fondo

La resolución impugnada expone que el recurrente fue detenido en fecha 02/09/2021 por funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sin que aportara ninguna documentación que acreditara que se hallaba en España de forma regular, por infracción grave a la Ley de Extranjería por estancia irregular en el territorio español.

En el caso que nos ocupa se alegan como elementos agravatorios los siguientes:

Se trata de un extranjero de nacionalidad boliviana con antecedentes penales y policiales, que encuentra en situación irregular. Cuando fue detenido por infracción a la Ley de Extranjería el 2 de septiembre de 2029 en ningún momento presentó su pasaporte en vigor para acreditar su identidad y la forma en que entró en España o territorio Schengen, y si lo hizo por puesto habilitado. No tiene ningún trámite de extranjería ni ningún permiso que le autorice a residir/trabajar en España. Le consta orden de expulsión por estancia irregular dictada en 2011 y en estado "caducado" por sentencia judicial y ha solicitado residencia por circunstancias excepcionales hasta en seis ocasiones, entre los años 2009 a 2018, habiéndose resuelto desfavorablemente todas las solicitudes. Fue condenado por sentencia firme 29/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma por un delito de Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar ( art 153 CP) Le consta también una detención policial en 2015 por la Guardia Civil de Tráfico de DIRECCION000-Almería. No acredita convivencia con la menor que dice ser su hija ni que se encuentre a su cargo ni que se encuentre al corriente de sus obligaciones paterno-filiales. No le constan cotizaciones laborales ni número de afiliación asignado.

En esta tesitura, la existencia de condena previa, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, supone una agravación de la mera permanencia irregular en España que se comprendería dentro de las exigencias de la jurisprudencia europea reciente para la expulsión.

El hecho de que el recurrente sea pareja de una ciudadana española y tenga una hija nacida en España, no invalida la resolución administrativa, al haber quedado acreditada una conducta delictiva que supone un desprecio absoluto a las normas esenciales de convivencia propias de nuestro ordenamiento jurídico. El arraigo alegado se estima insuficiente para desvirtuar la resolución, dado que no queda adverado el grado de implicación del recurrente en la vida familiar (nivel asistencial, emocional, educativo y laboral).

Ergo, procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, no procede especial pronunciamiento sobre costas atendidas las dudas de derecho motivado por las distintas posiciones jurisprudenciales sobre el particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.