Sentencia Contencioso-Administrativo 353/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 393/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 153/2023, de 10 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Nº 3 de Pamplona, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 31 de enero de 2021, de la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante tres años.

La sentencia analiza el estado de la cuestión desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE; en especial, la STJUE de 23 de abril de 2015 ('Zaizoune'), la STS de 17 de junio de 2021 (recurso 2870/2020), y después, tras la STJUE de 3 de marzo de 2022, en la sentencia de 423/2022, de 6 de abril.

Tras ello, constata que la resolución administrativa recurrida se halla motivada; que el ahora apelante se encuentra en situación irregular, careciendo de permiso de residencia; que se ignora desde cuándo, al no tener en el pasaporte los sellos de entrada y salida, y que concurren las "agravantes" de encontrarse detenido en el momento de la incoación del expediente (desobediencia grave, lesiones y desórdenes públicos), además de haber sido detenido anteriormente por un delito de lesiones; que no acredita el recurrente arraigo solvente en España, y que el estado de salud alegado es insuficiente para hacerse merecedor de la protección correspondiente.

A continuación, entiende que la medida es proporcionada teniendo en cuenta lo anterior; que el procedimiento preferente está justificado por el riesgo de incomparecencia, sin que el recurrente haya sufrido, en cualquier caso, indefensión, y que por todo lo anterior, la expulsión es procedente, sin que concurran los supuestos de excepción del artículo 5 o 6.2 a 6.5 de la Directiva 2008/115/CE.

II/ Frente a ello, se alza la apelación solicitando a la Sala "que dicte Resolución estimando el recurso planteado, revoque la sentencia de instancia, y anule la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria."

La apelación cuestiona la sentencia desde un cuádruple ángulo, pero con una división doble de sus motivos:

1.- La improcedencia del procedimiento preferente.

La apelación sostiene que no concurren circunstancias que justifiquen dicho procedimiento. Niega que haya incumplido el recurrente una salida obligatoria, como se evidencia con la fecha de la supuesta resolución que la ordena, imposible (23/11/2023). Añade que en cualquier caso, tampoco sería motivo para la incoación del procedimiento preferente; que no cabe acudir a la conducta posterior del recurrente para la demostración del riesgo de incomparecencia, y en este caso no concurría en el momento de la decisión; finalmente, que de acuerdo con la STS 120/2019, de 5 de febrero, la ausencia de indefensión se conecta con la falta de justificación de la elección del procedimiento, pero ante la ausencia de circunstancias requeridas para dicha opción, la resolución es nula.

2.- La infracción del principio de proporcionalidad; el error en la valoración probatoria y la infracción del derecho de presunción de inocencia.

La apelación repasa la normativa aplicable y la STS 423/2022, de 6 de abril: toma la página 8 de la sentencia apelada, y observa que se valoran como circunstancias negativas, indebidamente, la falta de arraigo y de inicio de procedimiento para regularizar su situación.

Califica de error en la valoración probatoria la apreciación de la sentencia recurrida sobre la falta de arraigo del apelante; alega que llegó a España con 15 años, que tenía 18 en la fecha de la incoación del expediente, que estuvo estudiando dos cursos en el Instituto de Educación Secundaria PLAZA000 (Pamplona), " con buena conducta y adecuado aprovechamiento y ha realizado cursos para conseguir su integración en la sociedad española. Tras su salida del Instituto está realizando cursos de formación para su incorporación al mercado laboral. Teniendo en cuenta su edad, el recurrente no podía trabajar y lo que ha hecho es matricularse en un centro de estudios oficial manifestando buena conducta y buen aprovechamiento y tras finalizar los dos cursos académicos ha pasado a formarse para incorporarse al mercado laboral. Nada más se le puede exigir a un extranjero menor de edad que no puede trabajar. Su madre, con la que convive, ha obtenido la autorización de residencia en España."

Añade que el recurrente está aquejado de una hipoacusia profunda por pérdida neurosensorial de oído, con una discapacidad del 40%, que le afecta en su vida personal, social y laboral, de modo que sí deriva en una "situación limitativa de la vida autónoma"; cita el artículo 49 de la Constitución Española.

Por último, expone que el recurrente ha sufrido dos detenciones: el 6 de febrero de 2021 y el 21 de agosto de 2022. Explica las situaciones de cada una de ellas, y objeta que puedan valorarse como hechos negativos dada la falta de condena en el primer proceso y la fase en la que se encuentra el segundo (en instrucción), de forma que entiende vulnerado el derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Finalmente, estima que teniendo en cuenta el arraigo, la falta de antecedentes y el estado de salud, "aplicar la sanción de expulsión es contrario al principio de proporcionalidad".

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada.

En primer lugar, entiende procedente el procedimiento preferente, en base a las letras a y c del artículo 63.1 de la LOEX: recuerda que se encontraba el recurrente identificado por pasaporte expedido el 10 de octubre de 2019 por el Consulado de Marruecos en Bilbao, pero sin constancia de sellos de entrada y salida ni documento anterior ilustrativo a tal efecto. Además, se encontraba en situación irregular como mínimo desde 2019, estaba detenido por delitos de desobediencia grave, lesiones y desórdenes públicos, y no cumplió con la obligación de presentación en dependencias policiales.

Por otro lado, recuerda que la elección del procedimiento preferente -sin justificar debidamente su pertinencia- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material. Entiende que en este caso sí se hallaba justificada en el acuerdo de inicio dicha elección, sin que la actora haya explicado en qué medida se ha incidido en sus garantías procedimentales o posibilidades de defensa.

En segundo lugar, estudia la jurisprudencia del TJUE (Zaizoune, de 23 de abril de 2015; también las sentencias de 8 de octubre de 2020 y de 3 de marzo de 2022), así como la jurisprudencia del TS (finalizando con las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre), y argumenta que concurren circunstancias agravantes o negativas, según fueron expuestas en las alegaciones sobre el procedimiento preferente; además, arguye que no concurren ninguno de los supuestos del artículo 6.2 a 6.5 de la Directiva de retorno, ni los excepcionales del art. 5; sobre estos últimos, entiende que hay falta de acreditación de la supuesta vida familiar o del arraigo, así como del estado de salud alegado, el cual, caso de ser cierto, "no supone una limitación para la vida o movilidad autónoma y no impide el retorno al país de origen."

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Establece el artículo 63.1 de la LO 4/2000 lo siguiente:

"1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria."

También resulta procedente transcribir el artículo 5 de la directiva 2008/115 , según el cual:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán

debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se

trate, y respetarán el principio de no devolución".

Además, de acuerdo con los apartados 2 a 5 del artículo 6 de dicha Directiva,

"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho

de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia,

el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6."

TERCERO.- Jurisprudencia.

Las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, responden así a la cuestión casacional planteada con motivo del alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior de la STJUE de 2 de marzo de 2022, y con cita de la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

De igual modo, por su interés, conviene traer a colación el FJ 8º de dichas sentencias, en el que se efectúa un compendio de las circunstancias que han sido tenidas en cuenta como agravantes y de las que no deben serlo:

"Circunstancias de agravación.

(...) Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

CUARTO.- Aplicación del procedimiento preferente y procedencia de la expulsión: juicio de la Sala.

I/ Ningún rebatimiento realiza el recurrente sobre la apreciación, ya en la resolución de inicio del expediente de expulsión por el procedimiento preferente, de la falta de constancia de los sellos de entrada en el espacio Schengen, y la consiguiente imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en el territorio nacional, así como de su estancia irregular al menos desde 2019 (sí alega, como se verá, que entró en España con 15 años y con su madre, sin que aporte prueba al respecto).

Es cierto que dicha observación no es tan explícita como las rebatidas. Al inicio de la resolución se hace constar dicha carencia, y después, al reproducir parte de la STS 366/2021, de 17 de marzo, se adjudican negritas solamente a las circunstancias concurrentes, de entre las expuestas por la sentencia. Pero se deduce sin dificultad que la resolución administrativa las muestra, teniendo en cuenta, además del carácter selectivo de la negrita, que las había mentado en el principio de la resolución.

El procedimiento preferente se justifica, entonces, como mínimo en el riesgo de incomparecencia, derivado de la ignorancia de las circunstancias de entrada en el país. Si se estimara que la resolución no ha empleado estas circunstancias apuntadas como base para la tramitación indicada, resta que, como opone la Abogacía del Estado, tampoco se indica cuál ha sido el perjuicio sufrido o la indefensión causada al recurrente. Por ello, sin perjuicio de que asiste razón a la apelación en cuanto al error de la resolución de salida con fecha imposible, así como a la improcedencia de justificar ex post facto el riesgo de incomparecencia, no ha lugar a la estimación del motivo.

II/ Abordando ahora la procedencia de la expulsión, también debe concederse la razón a la apelante acerca de la indebida valoración, como agravante o negativa, de la falta de arraigo, así como de la falta de regularización de su situación.

No es apreciable la falta de solicitud o prórroga de autorización como circunstancia negativa, en cuanto sería un dato propio de la estancia ilegal ( STS de 18 de febrero de 2022; recurso 5883/2020). Y recuérdese que para el TS la falta de arraigo no sería una circunstancia negativa, sino su existencia, una positiva ( STS de 18 de febrero de 2022, precitada).

Respecto del arraigo alegado, las manifestaciones sobre la fecha de entrada en España no cuentan con soporte probatorio. Sí acredita el estudio durante dos cursos con aprovechamiento y buena conducta en el instituto; no acredita que conviva con su madre, pues más allá de que es posible -ni siquiera esto es seguro; el domicilio del recurrente consta en documento del padrón, no así el de ella- que comparta domicilio con una mujer llamada Gregoria en la CALLE000, tampoco se conoce si realmente existe vínculo maternofilial entre ellos, pues ningún documento se presenta en tal sentido; así, poco efecto puede tener el documento 7 (resolución favorable de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales para Gregoria).

Y nada hay tampoco que indique la superación de una formación laboral, más allá del documento 6 de la demanda, del que resulta que no ha finalizado aún el curso para el certificado de operaciones auxiliares de agricultura, de la Asociación Lantxotegi.

En lo tocante a la hipoacusia, de los folios 44 a 47 no se deduce la supuesta falta de autonomía que reclama el apelante, ni en consecuencia un estado de salud que se acreedor de una especial tutela a los efectos del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Es cierto que la discapacidad reconocida es del 40%, teniendo presente que incluye un 33% de discapacidad y un 7% de "factores complementarios". No se le reconoce dificultad en el uso de transportes públicos colectivos; se excluye expresamente dicha dificultad en la resolución, que tiene una vigencia de 10 años y caducaba en abril de 2022. En el informe médico consta que porta implante coclear. No hay consultas desde 2020, y el informe médico se expide a instancias del interesado el 16 de agosto de 2022, 5 días antes de su detención por los delitos de desobediencia, lesiones y desórdenes públicos; no hay consulta médica en el propio informe, ni dato que aporte información sobre su concreta afectación o impedimentos en el día a día.

La ponderación de sus posibles limitaciones se completa con un informe de apoyo en Lengua y Ciencias de la Naturaleza, con una sesión semanal, sin olvidar su aprovechamiento en el Instituto antes citado. Por ello, no podemos decidir sobre este particular en el sentido pretendido por la apelación.

En otro orden de cosas, también tiene razón la apelante cuando critica la valoración de las detenciones como circunstancias agravantes o negativas. De las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, arriba transcritas, así se desprende, pues hacen referencia al cambio de posición del TS desde 2006:

"...la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene".

Finalmente, la apelación estima que teniendo en cuenta el arraigo, la falta de antecedentes y el estado de salud, "aplicar la sanción de expulsión es contrario al principio de proporcionalidad".

De lo anteriormente expuesto ya se concluye que ni el arraigo ni el estado de salud concurren en el estado acreditativo que propugna la apelante. La falta de antecedentes es cierta, y ha sido valorada más arriba la detención. Pero la ignorancia de las circunstancias de entrada en el territorio nacional figura entre los elementos agravantes o negativos expuestos por la jurisprudencia ( STS de 28 de febrero de 2007, y STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020; nos remitimos a lo apuntado en el apartado I en cuanto a las concretas circunstancias ignoradas), según se recoge en las SSTS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, que también mencionan la utilización, como criterios, de las circunstancias previstas en el artículo 63, de donde se llega a la conclusión de que la falta de cumplimiento de la medida de presentación periódica (la resolución de expulsión entiende que la ha incumplido "sistemáticamente", sin que la apelación discuta este extremo; únicamente niega la posibilidad de su valoración a efectos de la justificación ex post facto del procedimiento preferente) también puede ser valorada en este caso como circunstancia agravante o negativa.

Por ello, sí apreciamos la existencia de circunstancias negativas o agravatorias adicionales a la mera estancia irregular, y de lo analizado no juzgamos vulneración de la proporcionalidad en la aplicación de la sanción de expulsión.

Ahora bien: si la valoración de dichas circunstancias justifica la expulsión, no entendemos que conduzca a la prohibición de entrada en la duración impuesta, de 3 años. Aplicando el reclamado principio de proporcionalidad en relación con las circunstancias personales del recurrente, sin olvidar la discapacidad -por mucho que no se haya demostrado concretamente la afectación, el porcentaje sí consta, con los matices expuestos-, así como la edad del recurrente, creemos que procede rebajar la prohibición de entrada a solamente un año en lugar de los tres impuestos.

Así, conviniendo con la solución de la sentencia apelada acerca de la expulsión, procede sin embargo la estimación parcial del recurso de apelación, la revocación parcial de la resolución de instancia por los fundamentos expuestos, y la rebaja de la prohibición de entrada a un año solamente.

QUINTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente siguiente