Sentencia Contencioso-Administrativo 352/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 395/2023 de 05 de diciembre del 2023

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por la representación procesal D. Gonzalo, y confirma la Orden Foral 153 E/2022, de 9 de mayo de 2022, de la Consejería de Salud, por la que resuelve y desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la finalización de su contrato con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea con efectos económicos y administrativos hasta el 11 de abril de 2021.

El Juez de instancia rechaza la inadmisibilidad del recurso por cosa juzgada, en relación al Procedimiento Abreviado 150/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona a instancia del recurrente y otros, porque, aunque existe un alto grado de identidad entre las cuestiones resueltas entonces y las planteadas en este recurso, en aquél caso no se planteó ni se resolvió sobre el cese en puesto de trabajo y la pretensión de restitución, por lo que no existe la necesaria identidad para entender que se produce la cosa juzgada.

En cuanto al fondo del asunto, desestima la demanda porque no concurre el presupuesto base o premisa, al haberse rechazado el abuso o fraude en la contratación. Aun cuando se admitiera dicha abusividad en el empleo, no podría accederse a lo peticionado por la parte recurrente, relativo a que se le nombrase funcionario de carrera, ya que ello exige superar un proceso selectivo que acredite la libre concurrencia el mérito y la capacidad, tal y como preconizan tanto el art. 23.2 C.E., en relación con el art. 103.1 del mismo texto legal, ni tampoco empleado fijo, no pudiéndosele aplicar consecuencias inherentes a la Jurisdicción Social.

Por ello, tampoco procede reconocerle indemnización alguna y desestima así, la pretensión planteada de forma subsidiaria en relación a las indemnizaciones por despido como si el funcionario interino no lo fuera y hubiera estado vinculado a la Administración por un contrato laboral (por lo que no procede), por pérdida de oportunidad, cuando en realidad el recurrente ha estado trabajando y ha percibido los correspondientes emolumentos por ello (que tampoco procede), una indemnización por unas cuotas a la Seguridad Social para que el recurrente pueda mantener una base reguladora, a efectos de jubilación, eso sí, sin que exista la necesaria relación para ello (por lo que tampoco procede). Y lo mismo sucede con las otras dos indemnizaciones, la solicitada por haber sido reconocido por el Tribunal Supremo en otro caso, sin que se indique razón alguna para ello y con unos daños morales que, para que fueran compensados deberían existir y ser acreditados, lo que tampoco ha sucedido.

La parte apelante alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:

1º.- Incompetencia del Juzgado. El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse, en Auto de 3 de febrero de 2022, sobre la atribución para conocer de pretensiones idénticas a las deducidas en el presente recurso Contencioso- Administrativo, concluyendo que la competencia objetiva corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. La atribución en favor del secretario de Estado -entiéndase la referencia- del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, determina que la competencia objetiva para conocer del presente recurso, ex. art. 11.1 a) LJCA, debe entenderse atribuida a la Audiencia Nacional y no al Juzgado. La sentencia debe ser revocada por este motivo competencial.

2º.- nulidad del cese por incumplimiento de los requisitos que exigen las SSTS de 26 de septiembre de 2018. La Administración ha incumplido su obligación legal de "valorar, de modo motivado, fundado, si procede o no el incremento de la plantilla". Por ello, debe ser revocada la sentencia, declarar la nulidad del cese, con reposición del personal aquí recurrente a su puesto de trabajo y el abono de los salarios dejados de percibir, y de los daños y perjuicios causados.

3º.- Nulidad del cese por acordarse por causas distintas a las que rigen para los funcionarios de carrera; vulneración por la resolución impugnada de la cláusula 5 del Acuerdo Marco: existencia en el presente caso de un abuso en la contratación temporal sucesiva de mi mandante incompatible con esta cláusula.

El apelante acredita 6 años y 7 meses consecutivos - desde el 2/9/2014-, prestando servicios como Oficial Técnico de Sistemas Informáticos, en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, sin proveer las plazas con funcionarios de carrera dentro de los plazos reglamentarios. Invoca la STS 1510/2021, de 16 de diciembre, que considera que el mantenimiento en el mismo puesto de trabajo, en condición de interino, durante más de tres años, sin haberse convocado la plaza, es abusiva, pues no se aprecia una causa objetiva que la justifique, no habiendo demostrado la Administración que las necesidades no fuesen permanentes.

4º.- Vulneración por la resolución impugnada de la cláusula 5 del Acuerdo Marco: la estabilidad en el empleo como única medida sancionadora ante el abuso en la contratación temporal sucesiva.

Las autoridades nacionales no pueden ampararse en la normativa española, aunque esta tenga rango constitucional, para dejar de sancionar los abusos y de aplicar la Directiva 1999/70 y la doctrina del TJUE, porque, en síntesis:

i. Existe una indispensable obligación de sancionar los abusos con medidas proporcionales, efectivas y disuasorias; invocable con carácter directo por los particulares, que nace del art. 2 de la Directiva, como demuestra la reciente STJUE, Gran Sala, de 8 de marzo de 2022.

ii. El mismo efecto directo es predicable de la cláusula 4 del Acuerdo Marco que, también tiene incidencia en el supuesto de autos. Y es que, constatado el abuso, no cabe sino aplicar al personal temporal las mismas causas de cese (condiciones de trabajo) que se aplican al personal fijo, cuando se acredita que unos y otros vienen realizando idénticas y comparables funciones, sin que exista otra justificación, del trato diferente dispensado, que el vínculo temporal, una vez se ha demostrado que este encubre la realización de cometidos permanentes y estructurales.

iii. Aún cuando los argumentos anteriores fueran desechados, cabe realizar una interpretación conforme, que concilie el Derecho nacional -que prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera a quien no ha superado un proceso selectivo específicamente convocado para este fin-, con el objetivo y efecto útil de la Directiva. Y esta interpretación consiste en sujetar al empleado víctima del abuso, aún si expresa declaración como funcionario de carrera, a las causas de cese que rigen para los funcionarios de carrera comparables, constituyendo una medida efectiva, equivalente, proporcional y realmente disuasoria que no vulnera el Derecho español.

iv. Incluso, si se entendiera que dicha vulneración sí se produce, de suerte que se incurre en una interpretación contra legem del Derecho español, llegamos a la conclusión de que, como consecuencia de la falta de transposición de la Directiva 1999/70/CE, es imposible conciliar su efecto útil y objeto con el Derecho nacional. Y en tales casos, no cabe sino acudir a los principios generales del Derecho de la Unión, al objeto de hacer prevalecer aquel frente a ordenamientos nacionales en los que no se ha operado una adecuada asimilación de cualesquiera Directivas, en cuanto Derecho derivado de la Unión, vinculante en relación con los objetivos por ellas perseguidos. En efecto, la STJUE Egenberger permite la inaplicación de cualquier disposición del Derecho interno de un Estado miembro, en virtud de los principios de igualdad y tutela judicial efectiva, en los casos en los que la inadecuada, deficiente o incorrecta transposición de una Directiva no es subsanable mediante el principio de interpretación conforme.

5º.- Alternativamente, indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del abuso en la relación temporal mantenida con la actora y su cese improcedente. Alega la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017 indemniza con 20.000 € los daños y perjuicios derivados para una funcionaria interina, como consecuencia de no haberse convocado, dentro del preceptivo plazo legal, el proceso selectivo que determino su cese.

La indemnización que solicita es la prevista en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores como un despido improcedente, a razón de 33 días por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades a partir del 2012, por lo que este este concepto se reclama la suma 17.667,02 €, tomando en cuenta que el trabajador tiene una antigüedad de más de 6 años y que fue cesado el 11 de abril de 2021; los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, ha de abonar mi mandante tras su cese, pues si nadie cotiza por la recurrente (al menos, hasta que encuentre trabajo) se minora la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación. Al tener, únicamente 29 años y 10 meses cotizados al sistema de la Seguridad Social y teniendo 51 años de edad en la actualidad, a los 67 años sí que se podrá jubilar. Así, debiendo tener una base de cotización como mínimo para mantener la Base reguladora actual, de 2.442,60 € durante 2 años: La cotización a mantener durante los dos próximos años, teniendo en cuenta el 28,30% de cotización, sumaría un total de 16.590,13 €, suma que también se solicita, al menos, hasta que encuentre un nuevo empleo. se fija esta indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, en 18.000 €

6º.- Indebida imposición de costas a la parte recurrente, toda vez que nos encontramos ante una situación oscura y, en todo caso discutida, pendiente del fallo definitivo del TJUE a las cuestiones prejudiciales que están pendientes y, por tanto, dudosa, lo que justifica que deba revocarse el pronunciamiento sobre costas procesales.

El Asesor Jurídico-Letrado del Gobierno de Navarra formula adhesión a la apelación en cuanto a la existencia de cosa juzgada material, y debería haberse inadmitido el recurso contencioso-administrativo interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 69.d) LJCA.

ya que se dan las tres identidades:

- existe identidad de sujetos, toda vez que el demandante y la Administración demandada en los procedimientos abreviados 150/2022, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, de Pamplona, y 235/2022, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de Pamplona son los mismos.

- existe identidad de objetos, toda vez que en ambos procedimientos se solicitaba lo mismo.

- existe identidad de causa de pedir, toda vez que en ambas demandas el demandante fundamentaba sus pretensiones en la misma normativa y la misma jurisprudencia, utilizando argumentos idénticos.

Además, se opone a la apelación y aduce, resumidamente, que El recurso de apelación no es sino una reiteración de la demanda.

La contratación impugnada se realizó al amparo de las normas vigentes de aplicación sobre contratación de personal en régimen administrativo. Consta acreditado en el expediente que la contratación se efectuó perfectamente justificada y motivada.

No se ha incumplido la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. -La Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, no es de aplicación directa en el efecto vertical puesto que sus disposiciones no son precisas e incondicionadas, -no es invocable para pretender la exclusión de la normativa nacional, y no puede llevar al juez nacional a una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que nuestro Derecho interno no ampara la adquisición de la condición de funcionario por el mero transcurso del tiempo con contratación temporal. No es aplicable a Navarra el plazo de tres años como plazo de duración máxima de un contrato temporal previsto en la normativa estatal. Ni, en su caso, nunca conllevaría la transformación del trabajo temporal en una relación de fijeza. -No existe abuso, por tanto, ninguna consecuencia jurídica puede pretenderse extraer del mismo. En todo caso, la transformación de los contratos abusivos en fijos está excluida del Derecho español.

No existe derecho a indemnización. En todo caso, ningún daño derivado de la contratación temporal ha sido acreditado por la parte actora. Se remite a la argumentación vertida en la sentencia apelada para desestimar las alegaciones esgrimidas en la demanda que, en definitiva, son las reiteradamente expuestas en el escrito del recurso de apelación.

La parte apelante se opone a la adhesión a la apelación y considera que no existe cosa juzgada porque entre el presente procedimiento y el procedimiento abreviados 150/2022, seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona. Ambos procedimientos tienen objetos distintos. En este caso, el objeto del procedimiento es la nulidad de la Orden Foral 153E/2022, de 9 de mayo, de la consejera de Salud, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto frente a la finalización de su contrato con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea con fecha de efectos del 11 de abril de 2021 y como consecuencia de dicha nulidad, se solicita que se declare el derecho del recurrente a ser restituido en su puesto de trabajo como funcionario de la Unidad de Soporte de Atención Primaria de la Sección de Soporte y Gestión de la Información del Servicio Navarro de Salud así como el resto de peticiones reseñadas en el suplico de la demanda. Sin embargo, el objeto de la demanda del PA 150/2022 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona, en ningún caso se solicita como petición la nulidad de acto de cese alguno.

Seguidamente se analizarán los motivos de recurso articulados por la parte apelante y, posteriormente, la adhesión a la apelación formulada por la Administración.

SEGUNDO.- Sobre la incompetencia objetiva del Juzgado.

La parte delante incompetencia del Juzgado, Basándose para ello en ATS de 3 de febrero de 2022, considerando que en este caso, ex. art. 11.1 a) LJCA, debe entenderse atribuida a la Audiencia Nacional y no al Juzgado.

Este motivo de recurso debe ser desestimado porque, en este caso, no es aplicable el art. 11 de la LJCA ni corresponde la competencia objetiva a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, siendo incorrecta la alegación del ATS referido porque, en ese caso, se recurrida la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante la Ministra de Justicia, en la que, entre otros pedimentos, se solicitaba que se acordara el nombramiento del recurrente como funcionario de carrera al servicio de la Administración de Justicia con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo Servicio u órgano judicial en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; y el acuerdo de cese de 15 de marzo de 2021, dictado por la Gerente de Órganos Centrales de la Administración de Justicia. Sin embargo, en esta ocasión la actuación administrativa impugnada proviene del Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea puesto que se recurre la Orden Foral 153 E/2022, de 9 de mayo de 2022, de la Consejería de Salud, por la que resuelve y desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la finalización de su contrato con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, con efectos económicos y administrativos hasta el 11 de abril de 2021, por lo que, de conformidad con el art. 8.3 de la LJCA, la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Pamplona, toda vez que la resolución recurrida procede de un Organismo Autónomo incardinado en la Administración de la Comunidad Foral como es el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea.

TERCERO.- Sobre la nulidad del cese por incumplimiento de los requisitos que exigen las SSTS de 26 de septiembre de 2018 .

También alega la nulidad del cese por incumplimiento de los requisitos que exigen las SSTS de 26 de septiembre de 2018. La Administración ha incumplido su obligación legal de "valorar, de modo motivado, fundado, si procede o no el incremento de la plantilla".

Este motivo de nulidad del cese es aducido es aducido, ex novo, en el recurso de apelación, ya que en la demanda lo que alegaba era que estas SSTS no son acordes a la Directiva 1999/70/CE.

Como hemos señalado, entre tantas otras, en la sentencia de 31 de marzo de 2023 , R. Ap. 61/2023 o de 21 de enero de 2021, R. Ap.454/2020 "haciendo referencia a los límites a que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación , y con referencia a la STS de 17 de enero de 2000, Recurso: 3497/1992 ( ROJ: STS 101/2000 ), "dada la naturaleza del recurso de apelación , aun cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia".

Por ello, este motivo de nulidad del cese no planteado en la instancia no ha podido ser objeto de prueba o alegaciones por la Administración demandada, ni analizado en sentencia y no puede ser estimado en esta alzada.

CUARTO.- Sobre la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Directiva 1999/70/CE

Se analizarán conjuntamente los motivos de recurso cuarto y quinto porque están conectados entre sí, al tratar ambos sobre la aplicación de la cláusula 5 de Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Directiva 1999/70/CE por la existencia de un abuso en la contratación temporal sucesiva del apelante incompatible con esta cláusula y la estabilidad en el empleo como única medida sancionadora ante el abuso en la contratación temporal sucesiva.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de la Sala de 372/2022, de 27 de diciembre de 2022 , Recurso: 440/2022, que confirma la sentencia la 243/2022, de 27 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de Pamplona, que a su vez desestima el recurso formulado por el demandante y otros antes de su cese, se analiza las SSTJUE más relevantes, especialmente la de 19 de marzo de 2020 y la de 3 de junio de 2021, C-726/19, y establece que : "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada). 80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada). 81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada). 82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada). 83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada). 84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020,Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada)."

Respecto al principio de primacía del Derecho de la Unión, la STJUE de 4 de marzo de 2020, As. C- 183/18 , destaca que la obligación que tiene un órgano jurisdiccional nacional de abstenerse de aplicar una disposición de su Derecho interno contraria a una disposición del Derecho de la Unión derivada de la primacía reconocida a esta última disposición, está condicionada por el efecto directo de dicha disposición en el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional nacional. No así, en caso del Acuerdo Marco, que no tiene efecto directo. La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga poner en cuestión el efecto útil de la Directiva. Sin embargo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. ( STJUE de 3 de junio de 2021, As, C-726/19 apartado 78 y STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , apartado 118.Por ello, un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y en consecuencia el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional. No obstante, el órgano judicial debe interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la Directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme (en el mismo sentido, la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021 Rec. 740/2020 ).

La doctrina del TJUE sobre el concepto de abusividad en relación con la Cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Además de las SSTJUE recogidas en la STS de 26-09-2018 (Rec. 785/2017 ) ya citada, en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , antes mencionada, se analiza esta cuestión. El Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. El Tribunal establece que: "35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020,Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44]. 36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de "sucesivas relaciones laborales de duración determinada" permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada]. 37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada]. 38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de "duración" de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, "el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47]. 39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de "sucesivos", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos".

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que también la celebración de un único contrato para cubrir una vacante, que se prolonga en el tiempo más allá del plazo previsto para la Oferta Pública de Empleo -3 años-, debe equipararse a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por tanto, también constituye contratación abusiva. Siendo esto así, no es aplicable la doctrina del TS establecida, entre otras, en la STS de 19-11-2020, Rec. 5747/2018 , por la que el nombramiento de interinidad es continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, al ser una doctrina anterior a la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .

Sobre la existencia de abuso en la contratación temporal de los apelantes.

Sentado lo anterior, la contratación de los apelantes por el Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea debe considerarse abusiva, destacando que, como se establece en la STJUE de 19 de marzo de 2020, As. C-103/18 y C-429/18 , de constante cita, no toda contratación temporal evidencia per se un abuso en la contratación, sino que: "se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que debe entenderse que el concepto de "razones objetivas", a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38) (apdo. 66)".

Asimismo, la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , citada, admite que "una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco (apartado 57)."

También señala en el apartado 65 que "la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95) y en el apartado 67que "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97)".

Así, conforme a la jurisprudencia expuesta, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior. Como señala la STSJ Madrid de 5 de julio de 2021, Rec. 740/2020 , antes citada, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el art. 103 C.E ., se encuentra la causa de esta situación de abuso. La interpretación del artículo 70 TREBEP y de la Disposición Adicional Cuarta del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre que regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autonómicos, conforme con la Directiva 1999/70/CE , conlleva que, tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la Oferta Pública de Empleo, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera.

Además, la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, como ya había señalado la STS de 26 de-09-2018 (Rec. 785/2017 ) y ahora la STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 establece que: " 91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada). 92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. 93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

A la luz de la jurisprudencia comunitaria, cabe concluir que la contratación de los apelantes por el SNS-O, manteniéndolos funcionarios interinos o como contratados administrativos una vez superado el plazo para incluir las plazas que ocupan en la Oferta pública de Empleo y, aunque existan Leyes presupuestarias entre el año 2012 a 2017 que impedían o limitaban la convocatoria de oposiciones para el acceso a la función pública, debe considerarse abusiva. El incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Se produce así un abuso en la contratación temporal desde un punto de vista objetivo, esto es, como sistema de cobertura de plazas vacantes en la función pública mediante contratados administrativos por plazo superior al establecido para la convocatoria de OPE para su cobertura definitiva, pero no supone un abuso en la contratación desde un punto de vista subjetivo, puesto que el apelante ha estado prestando servicios ocupando plaza vacante durante un periodo muy superior al de 3 años para la convocatoria de la OPE sin ningún tipo de reclamación ni consideración de abuso. Por todo lo expuesto, cabe concluir que no es correcta la sentencia de instancia, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, debe considerarse abusiva la contratación del apelante por el Gobierno de Navarra".

En esta ocasión, la parte apelante alega la nulidad del cese, en resumen, porque, como consecuencia del abuso en la contratación, debió procederse al nombramiento del recurrente, como funcionario de carrera al servicio del Servicio Navarro de Salud con destino en el mismo servicio en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarle funcionario de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionario público equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los Oficiales Técnicos de Sistemas Informáticos, funcionarios de carrera comparables.

Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en jurisprudencia ya consolidada, y así puede citarse la STS de 10 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4737/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4737 ) Sentencia: 1452/2021 Recurso: 26 3989/2019 Ponente: Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, que señala que: "la disposición carece de eficacia directa. Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco". Hace referencia a la STJUE Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 en la que el Tribunal establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Y afirma que "desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello". Se remite en este punto a las SSTS Nº 1425/2108 (rec. 785/2017) y Nº 1426/2018 ( rec. 1305/2017), de 26 de septiembre de 2018.

La STS de 22 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4812/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4812) Sentencia: 1567/2021 Recurso: 3320/2019. Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, recoge las últimas sentencias del Tribunal Supremo dictadas a propósito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y establece que: "En presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo". En el mismo sentido, STS de 24 de enero de 2023 (rec.3960/2021).

Aplicando en este caso la jurisprudencia expuesta, deben ser desestimados estos dos motivos de recurso.

QUINTO.- Sobre la indemnización solicitada por la parte recurrente.

La parte apelante solicita una indemnización prevista en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente a razón de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 37.841,85 €; una indemnización por perdida de oportunidades que asciende a razón de 1.754,70 €/mes, durante 24 mensualidades y 18.000 € por daños morales. El Juez de instancia razona que no procede tal indemnización porque no ha habido abuso en la contratación y porque la parte actora no acredita ningún perjuicio.

Debe ser confirmada la sentencia en este punto, aplicando la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En efecto, la STJUE de 22 de enero de 2020 As. C-177/18 Baldoneo Martín, referida a la indemnización establecida en nuestro Derecho Laboral para el despido de trabajadores fijos, señala que no es aplicable a funcionarios interinos por lo siguiente: "En lo que atañe a las diferencias de trato resultantes de la aplicación del artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en esa disposición, al igual que el contexto particular en el que se abona, constituyen una razón objetiva que justifica una diferencia de trato como la mencionada en el apartado anterior (véanse las sentencias de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16 , EU:C:2018:390 , apartado 60; de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 63, y de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 74).

44 Sobre este particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que la finalización de una relación laboral de duración determinada se produce en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista tanto fáctico como jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (véase, en este sentido, el auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 44, y, por analogía, las sentencias de 5 de junio de 2018, Grupo Norte Facility, C-574/16 , EU:C:2018:390 , apartado 56; de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , EU:C:2018:393 , apartado 59, y de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 70).

45 En efecto, se deduce de la definición del concepto de "relación laboral de duración determinada" que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que una relación laboral de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término una fecha precisa, la finalización de una tarea determinada o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes en una relación laboral de duración determinada conocen, desde el momento en que se pacta, la fecha o el acontecimiento que determina su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto una vez concertada dicha relación (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 71 y jurisprudencia citada).

46 En cambio, la extinción de un contrato de trabajo fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral, de modo que la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto tiene precisamente por objeto compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podía albergar, en esa fecha, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 72 y jurisprudencia citada).

Asimismo, el Tribunal establece que no hay discriminación de funcionarios interinos respecto a los funcionarios de carrera porque no está prevista indemnización cuando cesan los funcionarios de carrera. y tampoco puede analizarse respecto a los laborales temporales porque las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco.

Concluye que "1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

También nuestro Tribunal Supremo ha establecido que no procede indemnización conforme a la legislación laboral, ni indemnización punitiva ni indemnización a tanto alzado como daño moral.

En efecto, respecto a la fijación de indemnización conforme a la normativa laboral a la que alude la parte apelante, la STS de 23 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3861 ) Sentencia: 1578/2020 Recurso: 5347/2018. Ponente: Celsa Pico Lorenzo, señala que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Asimismo, la STS de 30 de noviembre de 2021, ( ROJ: STS 4532/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4532 ) Sentencia: 1401/2021 Recurso: 6302/2018. Ponente: Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, establece que:

- Cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración ( STS de 10 de diciembre de 2021 citada).

- No cabe establecer una indemnización de naturaleza sancionadora o punitiva, porque no hay ninguna base en el ordenamiento español. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, tampoco viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

- Admite que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en las SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018. Ponente: Segundo Menéndez Pérez, en las que se concluye que ante la constatación del abuso en la contratación, el reconocimiento del derecho a indemnización depende de las circunstancias singulares del caso y requiere que:

- invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados;

- y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

- la parte demandante deduzca tal pretensión

La STS 8 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 482/2022 - ECLI:ES:TS:2022:482) Sentencia: 148/2022 Recurso: 6884/2019. Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, se refiere especialmente a la indemnización objetiva dimanante del cese del funcionario interino y señala que " el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite". En este mismo sentido, STS de 20 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4803/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4803) Sentencia: 1542/2021 Recurso: 7462/2018. Ponente: Celsa Pico Lorenzo.

La STS de 23 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3861/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3861) Sentencia: 1578/2020 Recurso: 5347/2018. Ponente: Celsa Pico Lorenzo, también señala que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

La STS de 20 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4803/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4803) Sentencia: 1542/2021 Recurso: 7462/2018. Ponente: Celsa Pico Lorenzo, sigue la misma línea y reitera que la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite. En el mismo sentido, STS de 06 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 804/2023 - ECLI:ES:TS:2023:804) Sentencia: 274/2023 Recurso: 3889/2021. Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella.

Tampoco puede fijarse la indemnización atendiendo a una posible discriminación de los funcionarios interinos respecto de los contratados laborales temporales puesto que, como subraya la STS de 20 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3125/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3125 ) Sentencia: 1058/2022 Recurso: 3709/2020, Ponente: Pablo Lucas Murillo de la Cueva, el principio de no discriminación se ha aplicado y se ha concretado mediante la cláusula 4 del Acuerdo Marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16, EU:C:2018:393, apartado 50 y jurisprudencia citada), las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo Marco. La comparación solo puede efectuarse entre funcionarios interinos, temporales, y funcionarios de carrera, indefinidos, y respecto a estos últimos tampoco se establece indemnización en caso de cese.

La STS de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) Sentencia: 879/2023 Recurso: 7720/2020. Ponente: Jose Luis Requero Ibáñez, recoge como jurisprudencia consolidada que:

- Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017 , respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

- Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

- En relación a la reacción indemnizatoria, en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), se rechaza atribuirle naturaleza sancionadora, a modo de castigo por haber mantenido la situación de abuso, al emplear nombramientos de funcionarios interinos o funcionarios de empleo para paliar situaciones permanentes. A estos efectos se pretextaría que su fin no sería tanto resarcir al afectado como castigar a la Administración apreciando una suerte de "daños punitivos", figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

En el mismo sentido, STS de 5 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3048/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3048 ) Sentencia: 917/2023, Recurso: 2456/2020, Ponente: José Luis Requero Ibáñez.

Esta línea jurisprudencial ha sido mantenida también por esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 de febrero de 2022 R. Ap. 426/2021, 30 de diciembre de 2021, R. Ap. 203/2021, 6 de febrero de 2022, R. Ap 501/2021 y 13 de septiembre de 2022 R. Ap. 192/2022. Así, en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2022, R. Ap. 63/2022 señalamos que " para poder conceder indemnización bajo el instituto de la responsabilidad patrimonial es necesario, demostrado el abuso, acreditar cumplidamente los daños que la actuación abusiva de la administración ha causado a cada uno de los demandantes. Y este aspecto no ha resultado en absoluto acreditado ni siquiera mínimamente; los apelantes suplican la adopción de "medidas disuasorias en el abuso de la contratación temporal" pero no concretan el daño sufrido a consecuencia de la contratación abusiva sufrida ni solicitan cantidad indemnizatoria alguna. La imprecisión de dicho petitum sin determinación alguna de qué se está solicitando , impide a esta Sala su estimación , en aplicación del principio de congruencia de las sentencias que exige la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurriríamos en incongruencia si otorgásemos más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes- STS 7 de octubre de 2013 - . Es a la parte que reclama a quien le corresponde identificar dicha reclamación y fundamentarla y en ese caso se ha realizado una mera petición genérica e imprecisa que no puede ser atendida por este Tribunal , ya que de lo contrario incurriría en incongruencia generadora de indefensión para la administración demandada que no habría podido articular defensa en forma sobre dicha cuestión ".

La STS de 26-09-2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251, establece en este punto que: "el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

En este caso, la indemnización se solicita a tanto alzado, sin ninguna acreditación ni de un daño concreto, ni de la discriminación en sus condiciones de trabajo que aduce, cuando lo cierto es que las condiciones de trabajo son las mismas que las de los funcionarios de carrera y perciben las mismas retribuciones, por lo que debe desestimarse dicha pretensión".

En consecuencia, no procede estimar la pretensión de indemnización en las cantidades solicitadas por el recurrente, basadas, unas, en la legislación laboral no aplicable al orden contencioso-administrativo, y las otras, en una posible responsabilidad patrimonial sin acreditar que concurran los requisitos exigidos para ello, antes referidos, ni la indemnización a tanto alzado por daños morales que tampoco constan acreditados ni de carácter punitivo, no regulada en nuestro Ordenamiento Jurídico.

SEXTO.- Sobre la imposición de costas en primera instancia a la parte recurrente.

También impugna la parte apelante la sentencia en relación a la imposición de las costas de primera instancia, alegando que la misma sentencia reconoce que el caso plantea importantes dudas de derecho.

El art. 139 LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Tal como establece la STS 60/17 de 19-01-2017 Rec. 168/2016: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 ).

En este caso, el Juez de instancia no infringe el precepto transcrito, puesto que aplica el principio general de vencimiento objetivo contenido en el mismo, teniendo en cuenta el criterio restrictivo con el que ha de aplicarse la previsión relativa a las serias dudas de hecho o de derecho para orillar el criterio general de vencimiento objetivo, que sí requiere una motivación expresa.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Sobre la alegada infracción en la sentencia recurrida de la excepción de cosa juzgada.

La Administración formula adhesión a la apelación alegando que la sentencia yerra cuando concluye que no existe cosa juzgada al analizar los criterios sobre la triple identidad.

Este motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida, toda vez que la sentencia aplica correctamente los requisitos de triple identidad que deben concurrir para apreciar la excepción de cosa juzgada, que en este caso no se da.

En este punto es aplicable la doctrina jurisprudencial consolidada, contenida entre otras, en la STS de 28/04/2020 Rec. 5425/2017, Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella, dictada en el nuevo recurso de casación, en la que puede leerse: "El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.

Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC , es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( art. 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional ), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.

Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005 ), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.

Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que " Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley".

Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también hemos diferenciado entre dos planos diferentes, dentro de la proyección de la cosa juzgada. De un lado, tiene lugar cuando concurren todas las identidades, además de impugnarse la misma actuación administrativa, lo que determina la inadmisión del recurso por aplicación del citado artículo 69.d) LJCA . Y, de otro, y éste es el caso, cuando esa coincidencia de las exigencias de la cosa juzgada no concurre en su integridad sino sólo en parte, lo que se produce es una vinculación prejudicial, pues aunque no puede declararse la inadmisión, sin embargo la decisión judicial no podrá desconocer el anterior pronunciamiento al que debe ajustar su decisión en la parte que resulta coincidente. Recordemos a estos efectos que el artículo 222.4 de la LEC dispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ".

En similares términos cabe citar la más reciente STS de 22 de marzo de 2022 (rec.1588/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.

Aplicando la doctrina jurisprudencial en este caso, no cabe apreciar la existencia de las tres identidades que se exige para que concurra la excepción de cosa juzgada como causa de inadmisibilidad del recurso porque, como acertadamente razona el Juez de instancia, en el procedimiento resuelto por la sentencia 243/2022, de 27 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 1 de Pamplona no se planteó ni se resolvió sobre el cese en puesto de trabajo y la pretensión de restitución, por lo que no existe la necesaria identidad para entender que se produce la cosa juzgada planteada por la Administración demandada. En efecto, concurre identidad subjetiva, pero no concurre identidad de objeto en el sentido de identidad respecto de la resolución impugnada, puesto que en este procedimiento se impugna la Orden Foral 153 E/2022, de 9 de mayo de 2022, de la Consejería de Salud, por la que resuelve y desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la finalización de su contrato con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea con efectos económicos y administrativos hasta el 11 de abril de 2021, en tanto que en el anterior procedimiento se recurría la Resolución de 15 de junio de 2020 de la Jefa del servicio de Régimen Jurídico del Servicio Navarro de SaludOsasunbidea por la que se desestimaba la solicitud de certificación de silencio administrativo positivo interesada en fecha 6 de abril de 2020 en relación con la reclamación administrativa presentada en fecha 31 de octubre de 2019 y por la que se desestimaba la reclamación presentada por D. Gonzalo y otros empleados públicos, para que se nombre al recurrente funcionario de carrera y titular en propiedad de la plaza que ocupaba, todo ello anterior a finalización de su contrato.

OCTAVO.- Conclusión.

En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y la adhesión a la apelación, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que: " En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

Dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante, sin que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición.

Dada la desestimación de la adhesión a la apelación procede imponer las costas de la adhesión al recurso de apelación a la Administración, sin que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente