Sentencia Contencioso-Administrativo 564/2024 , Rec. 221/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación lo conforma la pretensión revocatoria deducida por doña Ariadna contra la sentencia pronunciada con fecha 12 de marzo de 2024 por el Juzgado C.A. nº 1 de Las Palmas, de cuyo contenido hemos dado cumplida cuenta con anterioridad.

Esta resolución judicial, tal y como se vio en los antecedentes fácticos de la presente, desestimó la impugnación jurisdiccional deducida por doña Ariadna contra la actuación administrativa igualmente referida en el capítulo de antecedentes de hecho (en el segundo, para ser precisos) de esta sentencia.

SEGUNDO.- Con el propósito "revocatorio" señalado, la dirección letrada de la parte apelante ha estructurado en esta alzada un razonamiento asentado sobre la base del discurso que, íntegramente,

pasamos ya a transcribir:

«Que la Sentencia ahora recurrida, desestima el recurso presentado por esta parte -observa de entrada el Sr. Letrado de la apelante-, y en base a ello, entramos directamente a atacar los fundamentos que consideramos como error en sus propias fundamentaciones empleadas:

En primer lugar, se indica por el juez a quo lo siguiente:

"En el presente caso sucede un tanto de lo mismo, pues incluso admitiendo la aclaración del suplico de la demanda en el sentido de que se pretende la declaración de nulidad del concurso, lo cierto es que la solicitud de declaración de nulidad del concurso es incompatible con la pretensión del suplico de la demanda que se reconozca a la demandante los servicios prestados como personal laboral, pues no puede solicitarse a la vez la anulación de la convocaría del concurso de traslado y a la vez que se desarrolle el concurso y se valoren unos méritos".

Cabe hacer un inciso por alusiones, y es que no concebimos incompatible ambas opciones, puesto que el fin primordial en el que esta parte basa su pretensión es la nulidad de la convocatoria, sólo en cuanto al trato diferencial y discriminatorio por la falta de previsión de la figura del personal laboral, si dicha premisa queda en situación de plena nulidad, se puntuaría con igualdad al resto de figuras, por lo que la convocatoria y el real decreto 1364/2.010 operaría en igualdad de criterios de reparto, lo que en esencia se solicita.

Todo ello en clara alusión a las anteriores resoluciones que indica, las cuales se basaron en lo siguiente:

"En el presente caso, tal y como destaca la Administración, tanto en vía administrativa como en sala, el recurrente, no se asimilan a efectos de baremación en los concursos de traslado, los servicios prestados como personal laboral (como profesor de religión en este caso) en los niveles de Educación Infantil, Educación Primaria y Educación Secundaria a los funcionarios de carrera o interinos. La jurisprudencia en la que principalmente se basa el recurso, así en sus FD, viene referida a interinos, el reconocimiento de trienios y a la antigüedad; sin embargo, el objeto del proceso es sobre un concurso de traslado y su baremación y el tiempo como personal laboral. Hacemos nuestras como se anticipaba los razonamientos de la administración que se consideran acordes a derecho".

En síntesis, basa su decisión en la falta de previsión sobre la figura del personal laboral, por su falta de inclusión en las propias bases de la convocatoria que nos ocupa, en atención al R.D. 1.364/2.010, de 29 de octubre, sobre las que descansan, impugnadas desde un inicio por esta parte, dado que su falta de equiparación con respecto al cuerpo de funcionarios, bien sea de carrera, interinos o en práctica, hace ver en esta parte que existe vulneración del derecho a la igualdad, quebrando el principio de seguridad jurídica y con todo provocando la nulidad de la misma en base a los argumentos esgrimidos por esta parte desde el inicio, en vía administrativa, y mantenidos hasta el momento que nos ocupa.

Dejamos indicada la normativa y jurisprudencia empleada de adverso por el juez a quo, la cual, entendemos que es erróneamente aplicada, y en base a lo expuesto y las siguientes manifestaciones, fundamentamos nuestras pretensiones a tenor de los siguientes extremos:

Pues bien, en primer lugar, por esta representación se ha realizado la impugnación indirecta del Real Decreto 1.364/2.010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y otros procedimientos de provisión de plazas a cubrir (la negrita es nuestra, así como las que siguen unas líneas más abajo).

Esto es: concerniente al apartado 1.2. que trata sobre Antigüedad en el Cuerpo 1.2.1, el cual no tiene en cuenta la figura del personal laboral a los efectos oportunos, dado que el R.D. lo omite, vulnerando el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica dando como consecuencia la pretensión que sostienen esta parte.

Para acreditar dicho extremo damos plena validez al mismo al afirmar que:

En el cuerpo que conforma nuestro escrito de recurso contencioso administrativo, (sin ninguna desviación con respecto al contenido de los escritos que lo preceden), solicitábamos la nulidad de la convocatoria impugnada, en concreto, en la página 1 de nuestro escrito rector, afirmamos nuestro deseo de anular la convocatoria, pronunciamiento que entra en correlación con la pretensión del suplico.

Pues bien, el suplico del mentado escrito tuvo como tenor literal el siguiente:

"1.- A tener en cuenta a la interesada el tiempo efectivo prestado como Maestro/a de Religión en Infantil y Primaria en centros públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias. A tenor de ello, con un total de 12 años y 6 meses y 21 días de servicios, debiéndose puntuar en el apartado 1.2. Antigüedad en el Cuerpo 1.2.1. Por cada año de servicios efectivos prestados en situación de servicio activo como personal funcionario en alguno de los cuerpos a que corresponda la vacante: 2,0000 puntos.

2.- Se admita el Anexo I de servicios prestados como profesora/r de religión en el Ministerio de Educación y Formación Profesional, y se proceda a tener en cuenta al suscribiente el tiempo efectivo prestado en el apartado 1.2. Antigüedad, con el resto de pronunciamientos favorables que traiga aparejado".

Como se puede desprender del mismo, y teniendo en cuenta lo manifestado en la página 1 de dicho escrito, en el suplico se solicita que se tenga en cuenta el apartado 1.2 concerniente a la antigüedad en el cuerpo 1.2.1., el cual se encuentra incluido en el Anexo I Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, antes indicado.

Por lo tanto, guarda conexión con la impugnación indirecta prevista y permitida para su efectiva acción interesada.

A mayor abundamiento, como se desprende desde un inicio, partiendo de la vía administrativa, con el correspondiente recurso de reposición y en su caso, de la resolución que resolvía el mismo y habilitaba la presente vía judicial, en todo momento se litiga en base a impugnar el contenido y alcance previstos sobre los apartados del meritado Real Decreto 1.364/2.010, por lo tanto, existe una clara e inequívoca pretensión ejercitada por esta parte desde su origen.

Es indudable que el recurso contencioso administrativo se encamina a solicitar la nulidad de la convocatoria, (apartado correspondiente a la baremación), que descansa, entre otros, sobre el indicado Real Decreto, lo que lleva a su impugnación indirecta en todo momento, y por lo que esta parte humildemente entiende que se debe entrar en el fondo de la misma.

Que es fundamental destacar a los fines propios del presente recurso y la cuestión debatida ut supra que por mi Mandante se recurrió la Resolución 7 de octubre de 2.022, por la que se convocó concurso general de traslados para el personal funcionario docente, (BOC n° 204, 14 de octubre de 2.022-309), en fecha 31 de octubre de 2.022, realizando con ello la acción que motiva ahora en la presente litis la petición de nulidad.

Finalmente, para el supuesto de no tener acogida favorable lo anteriormente indicado, apelamos a la siguiente Sentencia, que en síntesis permite dar validez a la figura de la impugnación indirecta para supuestos en los que se pone en duda si se llevó a efecto la misma:

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso de fecha 18 de octubre de 2022, recurso de casación n.° 2145/2021:

"Declara el Tribunal que, en contra de lo manifestado en la sentencia recurrida, y, en virtud de lo establecido por la jurisprudencia, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar infracción de un derecho fundamental.

En definitiva, en respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales"

La mentada convocatoria y sus bases descansan sobre el indicado Real Decreto, por lo tanto, sin este, aquella no tendría ninguna capacidad de sustentarse en sus propias bases, las cuales, son nulas, en lo concerniente al apartado 1.2. que trata sobre Antigüedad en el Cuerpo 1.2.1, el cual no tiene en cuenta la figura del personal laboral a los efectos oportunos, dado que el R.D. lo omite, vulnerando el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica dando como consecuencia la pretensión que sostienen esta parte.

Tal es así como por esta representación se ha denunciado vulneración del derecho fundamental sobre la igualdad, así como el concerniente a la seguridad jurídica, en su vertiente discriminatorio, desde su origen.

En resumen, en mérito a lo manifestado el fin que esta representación ha solicitado es la nulidad de la Convocatoria con fundamento en dicho concepto sobre el apartado correspondiente a la baremación, y la falta de previsión en la figura del personal laboral, que se encuentra directamente relacionado con el Real Decreto 1.364/2010, de 29 de octubre, que, con motivo de lo expuesto, ha quedado a juicio de esta representación erróneamente fundamentado y por ende resuelto con desacierto, por lo que dando por reproducido el contenido íntegro de nuestro escrito de recurso contencioso administrativo, reiteramos el mismo íntegramente, y con ello se solicita que en atención a todos sus extremos, este sea resuelto en el sentido en que se plantean las pretensiones de esta parte.

Que, en vista que el Real Decreto 1.364/2010, de 29 de octubre, no se ha adaptado de manera óptima, dado su contenido, el cual confronta y colisiona con la realidad imperante en la actualidad, habida cuenta de las resoluciones que han ido aconteciendo con el lapso temporal en la figura del personal laboral, y que su no inclusión en el mismo, vulnera flagrantemente el derecho fundamental a la igualdad, entendemos que el mismo no puede operar de manera válida ni servir de principio ni de procedencia para las bases actuales ni las futuras cuando se configuren las distintas convocatorias como la que ahora nos ocupa.

Para dar apoyo a tales extremos, además de dejar reiterado el contenido completo presentado hasta la fecha por esta parte en nuestro escrito rector del recurso contencioso administrativo, queremos significar lo siguiente:

Sentencia de 6 de marzo de 2019, (recurso de casación núm.4753/2018) declara que:

"la carrera profesional establecida en los acuerdos ratificados por el acuerdo del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares de 8 de mayo de 2015 está incluida en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4a del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal, al que viene referida la actuación impugnada. (...) que existe discriminación de este personal por condicionarse su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato». Se declara, por tanto, contraria a Derecho la actuación impugnada en la medida en que excluye a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional.

Que, para dar comprensión y fundamento a la pretensión que sostiene esta parte, indicamos a continuación sendas Sentencias del Alto Tribunal, con breve extracto de las mismas, que desarrollan y acreditan la equiparación de ambas figuras controvertidas en la presente litis y que en definitiva resuelven que existe discriminación y desigualdad de trato, si no se tienen ambas en consideración, válido para todos los supuestos contemplados:

TS-Recurso de Casación núm. 1968/2012

Ponente: Excma. Sra. Celsa Pico Lorenzo. Siete de octubre de dos mil trece.

Extracto: Enseñanzas no universitarias: profesorado: régimen jurídico: selección: procedimiento selectivo para el ingreso en el cuerpo de maestros y para la adquisición de nuevas especialidades: equiparación de la experiencia docente de los profesores de religión a la de los profesores de las especialidades del Cuerpo de funcionarios: procedencia: modificación del baremo de méritos: motivación: existencia.

"Los dos motivos articulados por la administración autonómica al amparo de la letra d) pueden ser examinados conjuntamente partiendo de lo vertido en el FJ Quinto de la STS de 24 de julio de 2012, (RJ 2012, 9133), recurso en interés de la ley 78/2010, esta Sala y Sección citó un amplio número de sentencias (Sentencias de 17 de julio de 2006 rec. 5832/2000, 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6439) rec. 7493/2000, 14 de octubre de 2009 (RJ 2009, 7519) rec. 1597/2006, 6 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5037) rec. 1444/010(sic) y 4 de junio de 2012 (RJ 2012, 7230) rec. 6737/2010) en las que se había declarado" la conformidad a derecho de la valoración de la experiencia docente de la enseñanza de la religión católica como experiencia docente previa a computar en el baremo de méritos correspondiente para el acceso a la función pública docente."

Y en la STS de 5 de julio de 2012 (RJ 2012, 7723), recurso en interés de la ley 77/2010, FJ 5º con invocación de la precedente STS de 29 de junio de 2012 (RJ 2012, 8166), recurso en interés de la ley 75/2010, se subrayó" que no resultaba estimable el argumento que la enseñanza de la religión no pueda ser valorable, pues quien la haya impartido demuestra ese mismo conocimiento del sistema legal educativo y del funcionamiento y organización de sus Centros, lo que es el eje central del mérito correspondiente a la experiencia docente.

Y desde esta perspectiva, debe coincidirse con la sentencia recurrida en que excluir en la valoración a la asignatura de religión resulta carente de una justificación objetiva".

Si atendemos a la doctrina legal que acabamos de exponer resulta patente que la Sala de instancia ha valorado la experiencia de al demandante en instancia con arreglo al criterio establecido"

Y, por otro lado,

TS-Recurso de Casación núm. 6737/2010

Ponente: Excmo. Sr. Vicente Conde Martín de Hijas. Cuatro de junio de dos mil doce

Extracto: Enseñanzas no universitarias: profesorado: régimen jurídico: selección: procedimiento selectivo para el ingreso en el cuerpo de maestros y para la adquisición de nuevas especialidades: equiparación de la experiencia docente de los profesores de religión a al de los profesores de las especialidades del Cuerpo de funcionarios: procedencia: modificación del baremo de méritos: motivación: existencia.

"La doctrina de esta Sala sobre la cuestión controvertida, reproduciendo a tal fin nuestra sentencia de 14 de octubre de 2009 (RJ 2009, 7519) (recurso de casación n° 1597/2006), de la que deduce que la docencia prestada en la enseñanza de religión en los distintos niveles educativos es equivalente a la adquirida en centros públicos por la impartición de áreas o materias propias de las especialidades de los Cuerpos de funcionarios docentes. Por ello, al estar en presencia de idénticos méritos docentes, ambos deben ser objeto de baremación en el apartado de experiencia docente previa, so pena de vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La atenta lectura de la normativa transcrita pone de relieve que la asignatura de religión e historia de las religiones tiene la misma consideración que el resto de materias y, en concreto, de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006 se deduce que el profesorado de religión está sujeto a las mismas exigencias de titulación que el resto, y tratándose de profesores en régimen de contrato laboral, el acceso al destino se ha de realizar con observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y ello con independencia, como hemos dicho en la sentencia de 6 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5037) rec. 1444/010, de que ese planteamiento que vinculaba la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE (RCL 1978, 2836) a la inexistencia de una especialidad de profesor de religión y a que la contratación de este profesorado se supedita a la previa declaración de idoneidad eclesiástica no tiene que ver con la experiencia docente sino con el acceso a la función que el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 38/2007 (RTC 2007, 38) (Pleno) de 15 de febrero, declaró conforme al derecho a la igualdad de trato y no discriminación y a los principios que rigen el acceso al empleo público."

Con especial mención en los siguientes extremos:

De lo que se infiere que la experiencia docente que deriva su genérica impartición en Centros Públicos, debía ser incluida como mérito a valorar en la fase de concurso, conforme a la base 8a.6, y Anexo IV de las de la prueba selectiva, entendiendo a esos solos efectos los términos legales área educativa como especialidad, interpretada la norma del concurso bajo la perspectiva de la citada Ley Orgánica y del Acuerdo con la Santa Sede de 1979, normativa que por su rango ha de imponerse al sentido que pudiera extraerse de aquellos Reales Decretos en que la Administración Educativa participe con motivo de su desempeño propio.

Por todo cuanto antecede manifestado, es claro y rotundo el error que comete, sirva entenderse en estrictos términos de defensa, el Juez quo, dado que en todo la tramitación de la causa, bien en vía administrativa, o también en la que corresponde a la judicial, se ha mantenido el criterio inequívoco de solicitar la nulidad de dicha convocatoria, en lo concerniente al apartado 1.2. que trata sobre Antigüedad en el Cuerpo; 1.2.1, el cual no tiene en cuenta la figura del personal laboral a los efectos oportunos siendo consecuencia directa sobre el R.D. 1364/2010, de 29 de octubre, el cual se impugna indirectamente, dado que el primero emana forzosamente de este, siendo un vínculo indisoluble y consecuente por ende de toda solicitud sobre su nulidad.».

TERCERO.- Del otro lado, la representación procesal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias defiende, como es natural, la solución adoptada en primera instancia, a cuyas razones se remite, desaprobando, por ende, el criterio sostenido por la parte apelante.

CUARTO.- Regresamos al contenido del recurso de apelación.

Hemos tenido ocasión de comprobar que en siete u ocho ocasiones nos recuerda la representación procesal de la Sra. Ariadna que el centro de gravedad de la tesis que postula en esta alzada se sitúa en la ilegalidad de cierto pasaje del Real Decreto nº 1364/2010, de 29 de octubre, «el cual -afirma categóricamente la apelante- se impugna indirectamente».

Pues bien, antes de afrontar el desenlace del litigio conviene dejar expresa constancia de las formalidades exigibles al sedicente recurso indirecto que refiere la dirección letrada de doña Ariadna.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado con mucha claridad nuestro Tribunal Supremo en fecha relativamente reciente.

Concretamente, a través de la Sentencia 1265/2021, de 26 de octubre, dictada por la Sección 2ª de su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, en cuyos fundamentos jurídicos puede leerse, entre otras cosas, cuanto sigue:

«SEGUNDO.- Algunas consideraciones jurídicas sobre la relación de especialidad entre el artículo 6 LOPJ y el 27 de la LJCA.

1) el problema procesal que propone el auto de admisión plantea la cuestión de si se contraponen -y en qué medida, caso de hacerlo- la potestad establecida en el artículo 6 LOPJ y la del artículo 27, en relación con el 25, de la Ley de esta Jurisdicción -LJCA-, a fin de determinar la relación de sometimiento de los tribunales de justicia, en el seno de un proceso judicial, a las disposiciones reglamentarias.

2) La Sala juzgadora deja constancia de que el escrito de demanda no es muy depurado en el manejo de los conceptos jurídicos, al afirmar que "[...] la parte actora, en un críptico escrito de demanda opone que si la Agencia Estatal de la Administración Tributaria reconoció el derecho del actor, procede su pago". Esta Sala, además, constata también que en los distintos escritos se emplean los conceptos jurídicos con notable imprecisión, al punto de que no parecen comprenderse los aspectos procesales en juego.

3) La posibilidad atribuida en el artículo 6 LOPJ a los jueces y tribunales, más bien un mandato, se enuncia así:

"Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa".

Se trata de una consecuencia legal necesaria y directamente emanada del principio de legalidad ( art. 9.3 CE) , en tanto se expresa en el art. 1 de la propio LOPJ, en fórmula que reproduce la del art. 117 CE:

"La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley".

Las diferencias entre el mandato legal orgánico de inaplicar los reglamentos que los jueces y tribunales juzguen contrarios a las fuentes normativas superiores (Constitución, Tratados, ley, reglamentos de rango mayor -en virtud del principio de jerarquía normativa), de una parte; y la potestad judicial de controlar y, en su caso, anular los reglamentos ( arts. 9.3, 103 y 106 CE y 1.1 LJCA, en relación con el 25, 26 y 27 de la propia LJCA y sus concordantes), son apreciables y, además, decisivas para resolver el asunto:

1) El artículo 6 LOPJ se dirige a todos los jueces y tribunales, no sólo de nuestro orden jurisdiccional, sino también de las demás jurisdicciones, sean civil, penal o social.

2) Esa inaplicación del reglamento se resume en la inobservancia de la norma, sin reflejo posible, salvo en el seno de nuestra jurisdicción, en la invalidación erga omnes de la disposición de que se trate.

3) El mandato de no aplicar el reglamento tendrá la consecuencia que proceda en el proceso en que el artículo 6 LOPJ entre en juego, que será la de privar de los efectos de la norma en el litigio, como si ésta no existiera: Así, v.gr. si un reglamento fija una obligación o carga que el juez reputa ilegal, la consecuencia será la inexigibilidad de esa carga y el efecto inter partes en la cosa juzgada del proceso de considerar que tal carga no existe, lo que puede determinar el fallo.

4) Dados los términos de generalidad con que está redactado el art. 6 LOPJ y su sentido y finalidad institucional de que los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley (no del reglamento, salvo juicio positivo de legalidad), se puede inaplicar una disposición de ese rango no solo en la sentencia y condicionando su ratio decidendi, sino en cualquier resolución interlocutoria o procesal, porque el objeto del proceso no es la norma misma.

5) Obviamente, esa deber de inaplicación -y de juicio negativo previo- hace innecesario acudir al Tribunal Constitucional para plantear cuestión acerca de las dudas de constitucionalidad que susciten las normas de rango infralegal.

6) El problema dogmático de conflicto entre el artículo 6 LOPJ y el recurso directo o indirecto contra las disposiciones generales en el curso de un proceso contencioso-administrativo ( arts. 25 y 27 LJCA) es el de si el juzgador administrativo mantiene la posibilidad de aquél mandato de inaplicación en el seno de un proceso contencioso-administrativo y en la fase de sentencia, esto es, si puede inaplicar el reglamento que reputa ilegal y de cuya sumisión a la ley o a normas superiores depende el fallo.

Consideramos, a tal efecto, que el régimen estatuido en el art. 27 LJCA es lex specialis del artículo 6 LOPJ, pero solo cuando sucedan, a la vez, estas circunstancias:

a) Que estemos en un proceso contencioso-administrativo, no en pleito o causa seguidos ante otra jurisdicción.

b) Que la duda de validez del reglamento se suscite en el trance de sentencia, esto es, de enjuiciamiento de fondo, referido al reglamento mismo, de forma directa o indirecta.

c) Que ese enjuiciamiento de fondo dependa de la validez de la norma reglamentaria, cuestionada en virtud de recurso directo o indirecto contra ella.

Cumplidas tales condiciones, que en el litigio de que dimana este recurso de casación se dan, apelar solo al artículo 6 LOPJ sería tanto como incurrir en una especie de non liquet, pues quedaría imprejuzgada -o juzgada de un modo desatento a la congruencia procesal- la validez o invalidez de la norma.

7) En este caso, sólo de un modo informal o analógico cabe hablar de impugnación indirecta de la orden castellano-leonesa EYH/706/2015, de 24 de agosto, que aprobaba el procedimiento de abono de esas cantidades pendientes de aplicar en concepto de deducción autonómica del IRPF. Así lo considera la propia pregunta enunciada en el auto de admisión, con fundamento en la informalidad de la demanda en este punto, ya que descarta que quepa inferir de ella una impugnación indirecta comprensible de la norma.

La exposición de motivos de la orden autonómica que ha quedado inaplicada en la sentencia, literalmente, dice:

"Las deducciones autonómicas familiares generadas en un ejercicio y no absorbidas ni en ese ejercicio ni en los tres siguientes tienen naturaleza de subvención".

Además, la demanda -probablemente por el escaso rigor conceptual mostrado- tampoco es ilustrativa de un razonamiento mínimamente coherente de sustento del derecho a la devolución que se pide en la invalidez de la disposición que limita temporalmente el derecho a la deducción.

8) En este caso, además, aun cuando se haya mencionado el artículo 6 LOPJ en la sentencia, no es fácil considerar, de un modo claro y preciso, que la inaplicación se haya debido, exclusivamente, a un juicio de ilicitud de la orden - que es obvio-, sino también que esté en tela de juicio la totalidad de la orden o sólo una parte de ella, la atinente al plazo.

Así, el designio de la sentencia es que hay que acudir a los plazos generales de devolución establecidos en las normas fiscales (al margen de la cuestión relativa a la competencia autonómica para regular la devolución o abono de una deducción por falta de cabida en la cuota, en un tributo cedido; y también de la cuestión del rango, aspectos que no han sido debatidos, pese a que podrían afectar a la nulidad de pleno derecho). En otras palabras, la razón de estimar el recurso y reconocer el derecho a la deducción negada se fundamenta en el fallo, de un modo directo y patente, en la nulidad de la disposición reglamentaria limitativa del plazo.

9) Ese modo de proceder, aunque la sentencia de instancia no es ortodoxa ni correcta, al prescindir de la calificación de la pretensión -posible tras una inferencia no excesivamente compleja de lo pedido en la demanda- como sustentadora de un recurso indirecto, se acoge a una facultad más general e inconcreta (la del artículo 6 LOPJ, de inaplicación o inobservancia) en lugar de examinar frontalmente la disposición general, aunque para ello haya que reconstruir o recalificar como recurso indirecto algo que sólo vagamente se ejercita como tal.

10) Tal cuestión nos lleva a la duda de si con ello se facilitaría el llamado efecto útil de la casación, pues la sentencia impugnada ya deja sentado que la orden autonómica es disconforme con las leyes fiscales reguladoras del IRPF o con los procedimientos tributarios, al margen de que se viene a decir que la deducción en la cuota ya estaba reconocida en su procedencia y existencia.

Por lo demás, es de recordar que el artículo 27.1 LJCA exige, para el ejercicio de la cuestión de ilegalidad, la firmeza de la sentencia, requisito que no es imperativo en el artículo 27.2, que habilita para la declaración de nulidad al órgano judicial que fuera competente para el enjuiciamiento de la norma en virtud de recurso directo, como en este supuesto sucede con la Sala de Valladolid.

Desde esta perspectiva, cabría, en principio, la duda de si hay infracción procesal, si partimos de la base de que la sentencia recurrida bien pudo declarar erga omnes la nulidad de la Orden autonómica reguladora de los plazos de devolución, en el fallo, sin esperar a la firmeza -y sin perjuicio del eventual resultado de la casación-.

11) Hay, además, otra cuestión esencial que el auto de admisión plantea, conectada con el punto anterior, la de si, cuando la cuestión no se ha suscitado abiertamente, ha de plantearse la tesis del artículo 33 LJCA, a fin de dar entrada a la opinión de las partes, en lugar de actuar de oficio, en pro de los principios de congruencia y defensa.

Es verdad, pues, que la Sala juzgadora inaplica la norma ( art. 6 LOPJ) , pero también lo es que, conforme al auto y a la naturaleza de la demanda, no hubo impugnación indirecta, o al menos una argumentación digna de tal nombre. Si no hay impugnación indirecta, en rigor, no haría falta oír a las partes al respecto para aplicar el art. 27 LJCA, pues no hay pretensión que se funde, directa o indirectamente, en la validez del reglamento mismo.

12) Además, la mención que la Administración recurrente efectúa a la jurisprudencia de esta Sala -tres sentencias de 21 de diciembre de 2012- no cambia las cosas, pues la evidente corrección de esa doctrina, que es compartida, versa sobre un problema procesal diferente al actual: el de la improcedencia de que, con ocasión de la impugnación directa de un Real Decreto, ante el Tribunal Supremo, se suscite otra pretensión de impugnación indirecta de otra disposición distinta - cuyo plazo de impugnación se había rebasado-, por conexión con la pretensión principal, lo que el TS rechaza, inadmitiendo en parte el recurso, en lo atinente a esa pretensión accesoria.

13) Desde la pura perspectiva de la pretensión del recurrente que ejercitó en la instancia, resultaría indiferente un juicio sobre la validez de la norma autonómica, siempre que la vía seguida por la sentencia condujese a la estimación del recurso y al reconocimiento de su derecho a la deducción, teniendo en cuenta, además, la prevención del artículo 126.5 de la LJCA:

"La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquélla".

Sin embargo, el interés público -y, con toda nitidez, la seguridad jurídica, como principio axial del ordenamiento, consagrado en el artículo 9.3 CE- va mucho más allá del mero interés de la parte legitimada cuando está en juego, en la medida que fuera, la validez o nulidad de una norma de alcance general, de la que en el propio proceso se duda por el tribunal llamado a resolver, hasta el punto de que el fundamento del fallo estimatorio trae causa directa de la inaplicación de la norma limitativa de un plazo que se considera contraría las leyes fiscales.

En tal hipótesis, que es la aquí concurrente, la diferencia sustancial entre la simple inobservancia de la norma, en aplicación del artículo 6 LOPJ, que la mantiene vigente y operativa para todos los casos distintos y futuros, pese a la severa sospecha de ilicitud que recae formalmente sobre ella, y la aplicación de la potestad reconocida en el artículo 27 de la Ley de esta Jurisdicción, radica en la necesidad de aplicar éste en los términos que ya hemos distinguido: se ha de plantear la cuestión de ilegalidad, una vez firme la sentencia, ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

Sin embargo, no es precisa esa elevación de la cuestión de ilegalidad en los supuestos del artículo 27, 2 y 3:

"2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma".

Siendo ello así, consideramos que es preceptivo un juicio de validez de la norma, por la Sala sentenciadora, en virtud de lo establecido en el artículo 27.2 LJCA, toda vez que, de una parte, hay una duda evidente, mostrada por la Sala como relevante y determinante del fallo, sobre la validez de la orden autonómica que ha conducido a la estimación de la demanda, lo que implica, como paso necesario, la inaplicación de dicha orden; y, de otra, aun cuando no estuviera bien caracterizada y fundada la impugnación indirecta del reglamento, la mera duda de legalidad que alberga la Sala debió conducir a incorporar el propio juicio de legalidad en su fallo, en aplicación del mencionado precepto.

Es cierto que, a tal efecto, si la cuestión no ha sido debatida, o no lo ha sido de una manera correcta, es preciso integrar el conocimiento y defensa de las partes mediante el mecanismo del denominado en nuestra tradición procesal como planteamiento de la tesis, estatuido en el artículo 33.2 LJCA, conforme al cual:

"2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo...".

Sin embargo, consideramos que, dadas las circunstancias del caso presente, no sería preciso ordenar la retroacción de lo actuado para cumplimentar ese trámite de audiencia omitido en el litigio de instancia, a lo que debería seguir una decisión del tribunal sobre la validez de la norma, conforme al repetido artículo 27.2 LJCA.

Ello es así porque:

1) El debate casacional permite apreciar que ambas partes estaban suficientemente informadas de que en el proceso de instancia latía la duda atinente a la validez de la orden autonómica EYH/706/2015, de 24 de agosto, pues de no ser así no se habría mencionado el artículo 6 LOPJ, que sólo entra en juego cuando se aprecie que un reglamento o cualquier otra disposición resulta contrario a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa y, además, no se habría reconocido el derecho del recurrente, sólo procedente orillando la norma limitativa del plazo de solicitud.

2) Los escritos de interposición y oposición, a la vista de la cuestión suscitada en el auto de admisión, han tenido oportunidad de conocer los términos del debate a partir del presupuesto, que no puede ser desconocido, de que la Sala de Valladolid albergó serias dudas sobre la licitud de la norma reglamentaria aplicada, habiendo alegado ampliamente sobre la cuestión.

3) Ordenar la retroacción para ofrecer a las partes, en el pleito de instancia, la oportunidad de formular alegaciones sobre esa cuestión debatida, entrañaría el riesgo de que, a resultas de ese trámite, el fallo de la sentencia que hubiera de dictarse fuera de signo contrario y, por ello, no cabe desdeñar la eventualidad de que, por tutelar el derecho de defensa, el actor pudiera perder su derecho de fondo, lo que sucedería si la Sala competente, tras evacuar ese trámite de audiencia soslayado, considerase que la orden sobre cuya legalidad se duda es conforme a Derecho, con desestimación de la demanda.

Esta posibilidad, aun por hipótesis, es de reiterar que existe, porque no cabe ordenar a la Sala juzgadora que cumpla un trámite procesal omitido -a cuyo efecto se arbitraría la retroacción de los autos al momento en que ocurrió el defecto procesal-; y, al tiempo, poner de manifiesto su virtual irrelevancia, lo que sucedería si, tras su cumplimiento, diéramos por sentado que el único fallo posible, anulada la sentencia por un vicio de forma relevante, hubiera de ser a fortiori la declaración de nulidad de la orden.

4) La Administración recurrente, en su escrito casacional, no efectúa alegaciones sobre la conformidad a Derecho de la orden inaplicada por la Sala de instancia. Es cierto que propugna el planteamiento de la tesis -en la instancia- pero tal alegato, lejos de suponer una defensa material del contenido de la orden, parece más bien lo contrario. Así, en la tesitura o dilema planteado en el auto de admisión, viene a sostener que el artículo 27.2 de la LJCA debe ser aplicado con preferencia sobre el artículo 6 de la LOPJ, pero esa elección parte de la base común de que la disposición reglamentaria adolece de infracciones determinantes de su invalidez.

Al tiempo, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, con acogimiento de la pretensión actora, esto es, la nulidad del acto administrativo denegatorio de la solicitud de deducción interesada por D. Ariadna, y declaración de nulidad de la Orden EYH/706/2015, de 24 de agosto, por la que se aprobaba el procedimiento de abono de las cantidades pendientes de aplicar sobre la cuota íntegra autonómica en las deducciones familiares del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debiendo la Sala de instancia identificar, a efectos de la nulidad, los preceptos de la Orden que considera que, siendo contrarios a la ley, y han sido determinantes del fallo alcanzado.».

QUINTO.- Tenemos, pues, que el éxito de un recurso de apelación como este requiere, a modo de condición necesaria -que no suficiente, ni mucho menos-, que planteemos ante el Tribunal Supremo la preceptiva cuestión de ilegalidad; trámite que, empero, en ningún momento ha instado la apelante ni, por supuesto, juzga necesario esta Sala.

Ello, unido a las notables deficiencias e imprecisiones que presiden el planteamiento impugnatorio adoptado en la demanda rectora del proceso, agudamente subrayadas en la sentencia apelada (cuyas consideraciones -incluidas, por tanto, las de la sentencia que transcribe y a las que en buena parte se remite-, constituyen razón suficiente para, sin necesidad de acudir a superfluos argumentos, desestimar el recurso de apelación examinado.

SEXTO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse a la recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, conforme al apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de trescientos euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,