Sentencia Contencioso-Administrativo 482/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 392/2019 de 05 de junio del 2023

PRIMERO: Se impugna en autos la Resolución de 20 de junio de 2019 del Presidente de la Autoridad Portuaria de les Illes Balears que desestima la alzada interpuesta contra la resolución del Director de la Autoridad Portuaria de Baleares de 3 de mayo de 2019 en respuesta a las alegaciones efectuadas por el Club Marítimo del Molinar a la comunicación de la paralización de la actividad de bar cafetería de 23 de abril de 2019 actividad que en su día fue objeto de autorización en el expediente L-P-01-0507-19.

Dicha resolución, además de desestimar el recurso de alzada, denegó también la suspensión del acto impugnado.

Por lo tanto, el objeto de este recurso es la orden de paralización o cese de la actividad del bar cafetería y restaurante que el club marítimo realizaba.

Vamos a detallar los hechos de los que se partirá para la resolución del debate y que son de interés en este asunto extraídos del expediente administrativo y de la documentación aportada por la defensa de la Administración con su contestación a la demanda:

1º.- el 18 de diciembre de 1992 se concedió al Club Marítimo del Molinar una concesión administrativa para ocupar superficies de 1235 m2; 3.472 m2 ganados al mar y 5.284m2 de espejo de agua en la zona de servicio del puerto de Palma de Mallorca por un periodo de 25 años.

2º.- Esa concesión finalizó el 16 de marzo de 2018.

3º.- el 22 de febrero de 2018 el Club Marítimo solicitó una autorización de ocupación temporal por un plazo de 3 años.

4º.- La APB concedió por Resolución de 23 de abril de 2018 una ocupación temporal hasta el 16 de marzo de 2019.

5º.- Nuevamente en escrito presentado el 14 de marzo de 2019 (documento nº 1 de la contestación a la demanda) el Club Marítimo del Molinar solicitó autorización de ocupación temporal por plazo de un año, o en su defecto, hasta que la Autoridad Portuaria determinara que la misma resultara incompatible con la ejecución de la obra.

6º.- En resolución de 18 de marzo de 2019 la APB autorizó la ocupación de una superficie de 423'8 m2 en zona de dominio público portuario con destino a Bar Restaurante Cafetería hasta el 16/3/2020 con efectos de aplicación de las tasas desde el 17/3/2019 fundamentada esa autorización temporal en el art. 75 del TRLPEMM y con sujeción en lo que sea de aplicación a las condiciones y prescripciones adjuntas.

En la prescripción 1ª de las condiciones generales se decía:

"1º.- Esta autorización se otorga por un plazo que inicia el 17/03/2019 y finaliza el 16/03/2020 a título de precario, dejando a salvo el derecho de propiedad, sin perjuicio de tercero, sin cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado, no siendo transferible salvo el supuesto de herencia"

En las prescripciones particulares del condicionado de la autorización se estableció lo siguiente:

"37.- Con independencia de lo estipulado en la condición 1ª, si a juicio de la dirección de la Autoridad Portuaria de baleares, las instalaciones base de esta autorización fueran necesarias, en su totalidad o en parte, para actividades de mayor conveniencia pública, para la realización de obras aprobadas por dicha Autoridad Portuaria o se eligiese por el consejo de Administración de la APB la solución más ventajosa del concurso para su explotación en régimen de gestión indirecta, el plazo de la presente autorización se entenderá finalizado en la fecha de recepción de la oportuna notificación, si procede, y si se produce, cuando lo considere oportuno dicha dirección, antes de la fecha de finalización reseñada en la citada condición 1ª. Tras la finalización del plazo de esta autorización el titular deberá desalojar sus instalaciones en un plazo improrrogable de 15 días."

38 (...)

39º.- Si debido a los trabajos de ejecución de las obras para la adecuación de la zona de la dársena del Caló d'en Rigo y sus alrededores fuese necesaria parar la actividad en el edificio se avisará con una antelación de 48 horas por parte de la dirección de la APB"

7º.- el 23 de abril de 2019, el Director de la APB, haciendo uso de la prescripción 39 citada en la resolución de 18 de marzo de 2019 que hemos transcrito anteriormente, comunicó a la parte la paralización de la actividad realizada por la recurrente en el edificio a partir del 2 de mayo de 2019, paralización que la comunicación fundamentaba a motivos de seguridad por los trabajos de ejecución de las obras para la adecuación de la zona de dársela del Caló d'en Rigo.

8º.- el 30 de abril de 2019 la parte presentó escrito de alegaciones oponiéndose a la paralización acordada alegando que no era posible revocar la autorización cuando existía un título de autorización de ocupación temporal vigente. Y solicitaba que se suspendiera la comunicación de paralización o cese de la actividad que quedaría condicionada a lo que resultara del expediente de revocación de la autorización en tramitación.

9º.- El 3 de mayo de 2019 el Director de la APB respondió a ese escrito de alegaciones señalando que la comunicación de 23 de abril de 2019 se fundamentaba en la prescripción 39 del condicionado de la autorización que así lo permitía y se advertía a la parte de esa paralización con un plazo superior a las 48 horas que prescribía aquella disposición. También denegó suspender la paralización porque era necesario garantizar la seguridad de las instalaciones y los recintos afectados por las obras realizadas en el dominio público portuario. Explicaba también que esa decisión no era incompatible con haberle autorizado temporalmente la ocupación en la medida que como bien sabía esa parte se le concedió esa autorización siempre que fuera compatible con la ejecución de las obras y así expresamente se advirtió en el título temporal concedido.

10º.- la parte interpuso recurso de alzada contra la Resolución del Director de la Autoridad Portuaria de 3 de mayo de 2019 que fue desestimado por Resolución del Presidente de la APB en Resolución de 20 de junio de 2019 que aquí se impugna.

11º.- en el expediente consta un informe sobre el estado de las obras correspondientes al contrato de actuaciones para la mejora de la operatividad en el entorno Puerto ciudad en la dársena del Molinar de levante y su influencia sobre la continuidad de la actividad desarrollada en el edificio de la instalación náutica de fecha 6 de mayo de 2019 en el que se detalla por los técnicos responsables de la obra que según la planificación prevista de las obras y a la vista del estado de avance de aquellas se hacía necesario acometer trabajos de construcción demolición con maquinaria pesada en las inmediaciones del edificio, obras que eran incompatibles con el mantenimiento de la actividad en aquel edificio.

Fundamenta la parte actora su recurso sobre los siguientes argumentos:

1º.- desviación de poder en el actuar administrativo por indebida invocación de la cláusula 39 del condicionado de la autorización; por no inexistencia de una necesidad real que motivase el cese de la actividad;.

2º.- vía de hecho de la Administración porque no es posible acordar el cese de la actividad al estar vigente el título de ocupación otorgado.

3º.- falta de motivación del acto de comunicación de paralización de la actividad.

4º.- la comunicación del cese de actividad es extemporánea por prematura ya que las obras licitadas no incluían actividad alguna sobre el edificio.

5º.- falta de competencia del Director de la APB para acordar la paralización de la actividad.

Se opone la Abogacía del Estado que solicita la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado

SEGUNDO: La Administración puede conceder autorizaciones de ocupación de dominio público portuario por plazo no superior a tres años y así lo regula el artículo 75 del TR de la LPEMM que establece:

Artículo 75. Ámbito de aplicación

1. La ocupación del dominio público portuario por plazo no superior a tres años, incluidas prórrogas, con bienes muebles o instalaciones desmontables, o sin ellos, estarán sujetas a autorización previa de la Autoridad Portuaria.

2. Estas autorizaciones demaniales se otorgarán, a título de precario, con sujeción al correspondiente Pliego de Condiciones Generales de autorizaciones de ocupación del dominio público portuario que apruebe el Ministro de Fomento y a las condiciones particulares que determine la Autoridad Portuaria.

3. Las autorizaciones sólo podrán otorgarse para los usos y actividades permitidas en el artículo 72 y deberán ajustarse a las determinaciones establecidas en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios.

4. Las autorizaciones se otorgarán con carácter personal e intransferible «inter vivos» y su uso no podrá ser cedido a terceros, salvo las de ocupación de dominio público que constituyan soporte de una autorización de vertidos de tierra al mar.

Por su parte, el artículo 97 del TRLPEMM de 2011 establece:

Artículo 97. Revocación de autorizaciones y concesiones

1. Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente, en cualquier momento y sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con obras o planes que, aprobados con posterioridad, entorpezcan la explotación portuaria o impidan la utilización del espacio portuario para actividades de mayor interés portuario.

Corresponderá a la Autoridad Portuaria apreciar las circunstancias anteriores mediante resolución motivada, previa audiencia del titular de la autorización.

2. Las concesiones pueden ser revocadas por la Autoridad Portuaria, sin derecho a indemnización, cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento que impliquen la imposibilidad material o jurídica de la continuación en el disfrute de la concesión y, en casos de fuerza mayor, cuando, en ambos supuestos, no sea posible la revisión del título de otorgamiento.

Acorde con el carácter de título a precario de la autorización temporal concedida, el condicionado de la autorización de 18 de marzo de 2019 expresamente estableció la prescripción 39 que permitía acordar el cese de la actividad que la recurrente ejercía en el inmueble, si ello fuera incompatible con la ejecución de las obras que se ejecutaban en el dominio público portuario.

TERCERO: Nos dice la actora que existe desviación de poder en el proceder administrativo por cuanto la cláusula 39 que se cita en la resolución se refiere a paralizaciones temporales y puntuales de la actividad del restaurante, pero no permite la revocación del título y la paralización permanente. Y defiende que el cese de la actividad acordado, que tenía un carácter permanente, debió ir precedido por la correspondiente revocación del título autorizando la ocupación temporal.

El argumento no ha de prosperar. La claridad de la prescripción 39 de la autorización concedida el 18/3/2019, que era una autorización a precario, permitía sin duda alguna la posibilidad de cese y paralización de la actividad cuando esta fuera incompatible con el normal desarrollo y ejecución de las obras que realizaba la APB en el lugar. Y esa circunstancia se cumplía plenamente en el caso de autos.

Nos dice también la parte actora que no existía una real necesidad de acordar el cese de actividad. No lo aceptamos. Basta ver el informe que obra en el expediente para entender que sí era necesario realizar obras en el lugar que ponían en peligro y cuestionaban la seguridad de los usuarios del edificio y de los clientes que allí acudían.

Era necesario realizar trabajos de construcción demolición que consistían en reconstrucción de la dársena, la demolición de muelles adyacentes que debía realizarse en lugar en el que se ubicaba una terraza cubierta ocupada por el restaurante; la demolición de pavimentos alrededor del edificio donde se realizaba la actividad; el dragado desde tierra de la franja más cercana al muelle oeste y la construcción de una parte del muelle oeste. Por su parte, el trasiego de maquinaria pesada suponía un riesgo implícito para los clientes que acudían a ese edificio. Y ante el riesgo evidente y la demora que causaba a la ejecución de las obras el mantenimiento de la ocupación temporal, resultaba justificada la decisión de revocación unilateral por parte de la Administración de aquella autorización a precario concedida unos días antes.

Por lo demás, en fase probatoria no ha desvirtuado la parte actora la compatibilidad de la continuidad de la actividad con el normal desarrollo y ejecución de las obras, carga probatoria, que incumbía al Club Marítimo recurrente.

Por el contrario, las declaraciones periciales testificales de D. Darío y D. Dionisio ambos Ingenieros de Caminos Canales y Puertos, ratificaron el informe emitido en su día obrante en el expediente administrativo. Declararon que hubo una parte de obra civil, que afectaba al edificio en cuestión y una parte de obra que afectaba al dominio público. La inspección subacuática de los muelles reveló que estaban en muy mal estado, situación que comprometía su estabilidad. Era necesaria una reconstrucción de la dársena. Explicaron que el mantenimiento del mismo durante la concesión correspondía al club marítimo recurrente y al extinguirse la concesión por transcurso del plazo temporal se debía devolver el objeto de la concesión en perfecto estado. Y eso no sucedió.

Por lo tanto era necesario realizar obras de ingeniería que se ejecutaban en zona muy cercana a donde realizaba el recurrente la actividad de cafetería restaurante, siendo incompatible la ejecución de aquella obra, con la continuidad de la actividad que en el inmueble se venía realizando.

Explicaron los testigos peritos que tuvieron que paralizar las obras hasta que se produjo el desalojo de las instalaciones por parte del club marítimo recurrente, porque había un riesgo alto para tanto para el propio edificio, como para las personas y clientes que allí acudían. La obra se paralizó un total de seis meses en esa zona, si bien se continuó en otras partes, pero debido a la ocupación de la recurrente y su negativa a desalojar el lugar, no podían acometer la obra en ese concreto lugar por problemas de seguridad.

Declararon que ese retraso tuvo consecuencias ya que el contratista reclamó a la APB alrededor de unos 200.000 euros por los perjuicios que se le ocasionó. También causó otra serie de perjuicios porque la APB no podía disponer de ese concreto espacio. Por último también afecto a los intereses generales.

A la vista de lo expuesto debemos desestimar también el argumento de la extemporaneidad de la comunicación del cese de actividad por prematura al no incluir las obras licitadas actividad alguna sobre el edificio. La causa o incompatibilidad de las obras con el mantenimiento de la actividad que se paralizó, lo era en relación a las que se ejecutaban en la dársena, que no en el edificio. Por lo que no existe la extemporaneidad por anticipación que se dice por la recurrente.

CUARTO: Nos dice la parte actora que existió una animadversión del Presidente de la APB hacia la recurrente, motivo por el cual esta lo recusó en fecha 15 de mayo de 2019.

Dicha recusación, que al parecer fue desestimada por el Consejo de Administración, no es objeto de impugnación en autos y desde luego es completamente ajena a este debate. El objeto de autos se limita a resolver la conformidad a derecho de la decisión de paralización de la actividad. Y sobre este punto, la Sala considera que sí existe causa que justifica tal decisión.

QUINTO: Nos dice la recurrente que el acto que comunicó la paralización de la actividad no estaba motivado. No concordamos el argumento.

La comunicación indicaba que esa decisión se justificaba en motivos de seguridad debido a los trabajos de ejecución de las obras para la adecuación de la zona de la dársena del Caló d'en Rigo. Y ello se ha probado con claridad. Ni era exigible a la Administración explicar la entidad de los trabajos que debía realizar en ese concreto lugar, ni la parte actora desconocía que efectivamente existían y se ejecutaban trabajos en ese espacio . Ella misma solicitó en su petición de autorización temporal el plazo de un año o bien hasta que fuera incompatible la ocupación temporal con las obras ejecutadas.

Por lo tanto, no puede decir el recurrente que la Administración le ha causado efectiva indefensión porque ha tenido oportunidad de defenderse y exponer cuantos argumentos le han convenido contra la paralización y cese de la actividad a lo largo del procedimiento. Así lo hizo en el escrito de alegaciones presentado el 30/4/2019 que fue contestado por la Administración el 3/5/2019 y después en su recurso de alzada.

SEXTO: La parte actora explica que no podía la APB segregar el título de actividad que ejercía la actora en el edificio, de lo que era el título de ocupación, y no lo podía hacer mientras existiera un título de ocupación vigente. De forma que el cese de la actividad sólo podía acordarse cuando se hubiera revocado ese título de ocupación. Y que el Director de la Autoridad Portuaria carecía de competencia para acordar esa comunicación. Por ello la parte entiende que la Administración incidió en vía de hecho

No mejor suerte ha de correr esa alegación. Hemos dicho ya que la prescripción 39 de la autorización temporal concedida, expresamente preveía la posibilidad de acordar la paralización de la actividad cuando esta impidiera, obstaculizara o retrasara la ejecución de las obras. Esa paralización podía abarcar bien un tiempo puntual o hasta mucho más tiempo incluso el cese de la actividad, todo ello a tenor de la importancia de las obras a ejecutar. Y eso es lo que así sucedió y ha quedado acreditado en autos.

En cuanto a la falta de competencia del Director de la Autoridad Portuaria para comunicar esa paralización.

Dispone el artículo 33-2 del TRLPEMM:

2. Corresponden al Director las siguientes funciones:

a) La dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices generales que reciba de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria, así como la elevación al Presidente de la propuesta de la estructura orgánica de la entidad.

b) La incoación y tramitación de los expedientes administrativos, cuando no esté atribuido expresamente a otro órgano, así como la emisión preceptiva de informe acerca de las autorizaciones y concesiones, elaborando los estudios e informes técnicos sobre los proyectos y propuestas de actividades que sirvan de base a las mismas.

c) La elaboración y sometimiento al presidente para su consideración y decisión de los objetivos de gestión y criterios de actuación de la entidad, de los anteproyectos de presupuestos, programa de actuaciones, inversión, financiación y cuentas anuales, así como de las necesidades de personal de la entidad.

Autorizar o revocar una ocupación temporal es un acto administrativo cuya competencia reside en el Presidente de la Autoridad Portuaria de conformidad con el artículo 31 del TRLPEMM. Si en el clausulado de la autorización temporal concedida se prevé expresamente que la actividad puede paralizarse por incompatibilidad con la ejecución de las obras, comunicar al interesado esa incompatibilidad y la consiguiente paralización, ello no es más que aplicar directamente la cláusula 39 de la autorización temporal a precario, concedida en su día por quien ostentaba la competencia para ello, es decir el Presidente de la APB. De forma que, comunicar y aplicar y tramitar lo ya autorizado, eso, sí es competencia del Director de la Autoridad Portuaria porque es él el competente para tramitar los procedimientos administrativos de conformidad con lo establecido en el artículo 33-2 del TRLPEMM.

Llegados a este punto, desestimamos el recurso contencioso en su integridad.

SEPTIMO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al desestimarse el recurso contencioso, imponemos las costas devengadas en esta instancia a la parte actora, si bien las limitamos a un máximo total de 3.000 euros y sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7º del artículo 139 de la ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación