Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 602/2020 de 05 de julio del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 05 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Illes Balears

Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON

Nº de sentencia: 553/2023

Núm. Cendoj: 07040330012023100541

Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2023:921

Núm. Roj: STSJ BAL 921:2023

Resumen:
RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00553/2023

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19

Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G: 07040 33 3 2020 0000530

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2020 RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Lourdes, Luz

Abogado: JOSE MANUEL RAMOS RIERA, JOSE MANUEL RAMOS RIERA

Procurador: JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, JOSE LUIS NICOLAU RULLAN

Contra SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS IB-SALUT, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 05 de julio de 2023.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª : Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 602/2020 seguido a instancia de Dña. Lourdes, y Dña. Luz representadas por el procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendidas por el Letrado Sr. José Manuel Ramos Riera contra la COMUNITAT AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el Letrado Sr. D. Javier Vázquez Garranzo. Es parte codemandada la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el procurador Sr. D. José Antonio Cabot Llambías y defendida por el Letrado Sr. D. Carlos Miguel Fornés vivas.

Se impugna en autos la Resolución de 28 de julio de 2020 dictada por la Consellera de Salut i Consum del Govern Balear que desestima la reclamación presentada inicialmente por la Sra. Bárbara en demanda de responsabilidad patrimonial, por retraso en el diagnóstico en el Hospital Can Misses, posteriormente sustituida por causa de su fallecimiento por sus herederas aquí recurrentes, la Sra. Lourdes y la Sra. Luz.

La cuantía del procedimiento se fijó en

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Las recurrentes interpusieron recurso contencioso ante la Sala del TSJ de les Illes Balears el 16 de octubre de 2020 registrándose el procedimiento al nº 602/2020 y la Sala ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: El 29 de diciembre de 2020 las recurrentes formalizaron su demanda reiterando solicitando en el suplico que se revoque el acto desestimatorio de la reclamación patrimonial y se estimen las pretensiones planteadas por los daños y perjuicios ocasionados. Y se condene a la Administración a indemnizar a las actora en la suma de 122.673'33 euros. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO: La Abogacía de la CAIB presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 28 de enero de 2021 y solicitó se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso, con expresa condena en costas a la parte actora. No solicitó prueba.

La defensa de Segur Caixa Adeslas presentó su contestación a la demanda el 9 de marzo de 2021 y también solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado. Solicitó práctica de prueba.

CUARTO: El 15 de marzo de 2021 se dictó decreto fijando la cuantía en 122.673'33 euros y por Auto de 7 de marzo de 2021 se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos, tras lo cual se presentaron sendos escritos de conclusiones por cada una de las partes, y quedaron los autos pendientes para señalamiento, señalándose para la deliberación el 30 de junio de 2023.

Fundamentos

PRIMERO: Las recurrentes impugnan en autos la Resolución de la Consellera de Salut i Consum de 28 de julio de 2020 que desestimó la pretensión formulada en vía administrativa en demanda de responsabilidad patrimonial. El expediente administrativo se inició el 7 de enero de 2019 por Dña. Bárbara que demandó a la Administración la suma de 939.634'25 euros. Y fallecida ésta el 27 de enero de 2019, las recurrentes, en su condición de hijas de la causante, se personaron en el expediente administrativo y lo continuaron, si bien modificaron la cuantía inicialmente reclamada por su madre, de forma que la pretensión por ellas reclamada ascendía a la suma de 122.673'33 euros, cantidad que es lo que en su demanda también reclaman en autos.

Aportaron en el seno del expediente sólo la certificación de defunción de su madre y un informe pericial y la Administración les reconoció legitimación y su condición de interesadas.

En la demanda las recurrentes defienden que en la asistencia prestada en el Hospital Can Misses por los hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2017 con su madre a raíz de una caída que tuvo en su casa, hubo mala praxis médica. También una pérdida de oportunidad y reclaman por ello.

Los hechos ocurridos y que se consideran acreditados, extraídos del expediente administrativo y de las pruebas practicadas en autos son los siguientes:

1º.- Dña. Bárbara de 72 años de edad, con antecedentes de osteoporosis y abuso de alcohol y tabaco, acudió el día 21 de diciembre de 2017 a urgencias del Hospital Can Misses en Ibiza a raíz de una caída en un contexto de intoxicación etílica que había sufrido en su domicilio sin pérdida de conocimiento. La caída la mantuvo en el suelo toda la madrugada al no poder incorporarse, descubriendo esa situación su hija a lo largo de la mañana de ese día 21 de diciembre a través de una llamada telefónica, lo que motivó que la Sra. Luz se desplazara de inmediato hasta el domicilio de su madre y avisara a los servicios sanitarios que la trasladaron hasta el Hospital.

2º.- La doctora de urgencias la explora y aprecia lo siguiente:

- Estado general: paciente consciente, orientada y hemodinámicamente estable

- Cabeza y cuello: herida parietooccipital de 4-5 cm

- Tórax: normodinámico, no retracciones costales.

- Auscultación cardíaca: rítmica, no soplos

- Auscultación pulmonar: ventilados, no estertores audibles

- Miembro inferior derecho: impresiona ligero acortamiento, aunque difícil valoración debido a la postura. Dolor a nivel inguinal. Dolor a punta de dedo a nivel de protuberancia mayor de fémur. Impotencia funcional

Se le practica RX de cadera derecha que confirma fractura de cadera. Se practica RX de tórax y también RX de cráneo que no aprecia alteraciones óseas. Se le practican analíticas de sangre y orina con estudio de coagulación, gasometría venora y ECG.

Es intervenida quirúrgicamente de la fractura de cadera ese mismo día 21 de diciembre. La intervención es satisfactoria y se reduce la fractura que presentaba.

3º.- Los días 22 a 25 de diciembre la Sra. Bárbara sufre una buena evolución postquirúrgica. Incluso puede sentarse el día 24 y el día 25 de diciembre camina un poco aunque con dificultad. Como tiene antecedentes de etilismo crónico se le pautó Diazepam durante todos esos días, rebajándosele la dosis el día 24 de diciembre al presentar la paciente somnolencia. El día 25 está animada y perfectamente orientada sin precisar analgesia.

4º.- La noche del 25 al 26 de diciembre la Sra. Bárbara llama por el timbre y la enfermera la encuentra sentada en el suelo de su habitación. No puede explicar por qué y cómo ha llegado al suelo. Está desorientada. Es acomodada por la enfermera en la cama y pasa el resto de la noche tranquila.

5º.- Durante la mañana del día 26 de diciembre presenta un estado de somnolencia profundo y anormal; no responde a estímulos dolorosos y se avisa de inmediato al internista que la valora a las 11'15. Diagnostica que está en coma con un Glasgow 4/15 y ausencia de respuesta completa, con pupilas poco reactivas. Es trasladada a la UCI. Se le practica TAC craneal urgente por sospecha de hemorragia intracraneal, dolencia que confirma el TAC. La prueba revela que la paciente sufre un notable hematoma subdural hemisférico derecho, el cual condiciona una desviación de la línea media hacia contra lateral en unos 16 mm, un colapso del ventrículo lateral derecho y la presencia de una incipiente hernia transtentorial homolateral. Es inmediatamente derivada a la Policlínica del Rosario para tratamiento quirúrgico practicánsele ese mismo día una craneotomía frontotemporoparietal derecha y evacuación del hematoma de unos 4 cm. de espesor.

6º.- Permanece en UCI de la Clinica hasta el día 3 de enero de 2018. En esa fecha se la traslada de nuevo a la UCI del Hospital Can Misses, donde permanece ingresada hasta el 26 de enero de 2018, fecha en que se la traslada a planta del hospital por apreciar mejoría en su estado.

7º.- La Sra. Bárbara estuvo ingresada en el Hospital Can Misses en la planta de neurología hasta el 16 de marzo de 2018, fecha en que se le dió el alta hospitalaria. En ese momento el nivel de conciencia se había normalizado. Pero sufría trastorno en la memoria, con desorientación témporo-espacial que mejoró con terapia de rehabilitación. Precisaba de ayuda de terceros para todas las actividades de su vida diaria.

8º.- La Sra. Bárbara interpuso reclamación por responsabilidad patrimonial el 7 de enero de 2019 y falleció el día 27 de enero de 2019 por problemas pulmonares.

En la demanda, las recurrentes sostienen que hubo mala praxis médica al no practicarse a la Sra. Bárbara un TAC craneal el día 21 de diciembre de 2017 cuando ingresó en urgencias, considerando esa parte que la caída sufrida en su domicilio fue la causa de la hemorragia craneal que se detectó el día 26 de diciembre. La herida inciso contusa y sangrante que tenía en la zona parietal, junto con la edad de la recurrente, mayor de 60 años y con antecedentes de alcoholismo, exigían la práctica de esa prueba. Por ello consideran las recurrentes que no hacer el TAC craneal constituyó un defecto de lex artis.

De no considerarse ello una mala praxis médica, por lo menos, constituiría una pérdida de oportunidad, porque se habría diagnosticado desde el principio lo que estaba sucediendo y se habría podido atajar la situación mucho antes de lo que lo fue, mitigándose con ese rápido diagnóstico, las importantes consecuencias y secuelas producidas por la hemorragia subdural que sufrió la paciente.

Se oponen a la demanda tanto la defensa del Ib Salut como de la aseguradora codemandada. Consideran ambas que no existe mala praxis en la medida que no había en la Sra. Bárbara al tiempo del ingreso en Urgencias el día 21 de diciembre sintomatología alguna que hiciera pensar la posibilidad que sufría o existía una hemorragia intracraneal. A pesar de la herida inciso contusa que tenía en la zona fronto parietal, no presentaba desorientación, no había perdido en ningún momento la conciencia, tenía una evolución de más de 12 horas desde la caída cuando fue explorada en urgencias y seguía en buen estado de conciencia, y en definitiva, no presentaba déficits neurológicos. Por lo tanto la Sra. Bárbara mostraba un buen estado neurológico, y el RX craneal que se le hizo, descartó que tuviera alguna fractura ósea.

Por su alcoholismo, precisó medicación que mitigara los efectos que podía causarle la falta de alcohol, y por ello se le recetó Diazepam. Vista la somnolencia que ese medicamento le causaba se le rebajó la dosis pautada el día 24. Y ello motivó que el día 25 de diciembre, ya con muy poca medicación tranquilizante, pasara un buen día estando perfectamente consciente y bien orientada.

Fue el día 26 de diciembre, tras el episodio de desorientación que refleja el control de enfermería ocurrido por la noche, cuando la Sra. Bárbara mostró una sintomatología compatible con la existencia de una hemorragia intracraneal, síntomas que hasta ese momento no se habían mostrado. Ello motivó que de inmediato se le practicara un TAC craneal que confirmó la existencia de un hematoma subdural y fue intervenida ese mismo día en la clínica a la que fue derivada.

En consecuencia, ante la ausencia de signos de focalidad neurológica durante los días 21 a 25 de diciembre de 2017 esas partes sostienen que no había indicación alguna para realizarle un TAC craneal urgente. Esa omisión según las demandadas no constituye defecto de lex artis. Y tampoco una pérdida de oportunidad.

En conclusiones la defensa del Ib-Salut refiere que debiera declararse la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación al no haber justificado las recurrentes la condición de herederas de la Sra. Bárbara. Esa pretensión debió articularla la parte en su contestación a la demanda que es cuando se detallan las pretensiones planteadas en el debate por cada parte litigante. Añadiremos también que como fuere que en vía administrativa la Consellería no cuestionó la posición de las hoy recurrentes, tampoco puede ahora ir la Administración contra sus propios actos y negarles en este debate su legitimación.

SEGUNDO: El artículo 106.2 del texto constitucional reconoce el derecho a ser indemnizado, en los términos establecidos por la ley, siempre que la lesión sufrida en los bienes y derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. La doctrina sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, aparece claramente perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Septiembre de 20 de julio de 1999 contempla para su reconocimiento, el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) realidad de resultado dañoso en bienes y derechos, incluido el lucro cesante; b) que la persona que sufre el daño o perjuicio no tenga el deber jurídico de soportarlo; c) imputabilidad a la Administración de esa actividad productora del daño y d) nexo causal exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

En los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, lo que incluye tanto la ausencia de consentimiento informado en el paciente, como el incumplimiento de la lex artis ad hoc, e inclusive, por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio médico.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetiva y directa. Con ello se pretende significar tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal" .

Todo ello sin perjuicio, de que la mera existencia de lesión no produce automáticamente el nacimiento de la responsabilidad, porque ello conduciría a una responsabilidad objetiva más allá de todos los límites razonables. Es preciso que el daño sea antijurídico, lo que determina la evaluación del criterio de correcta lex artis empleado en el caso concreto, independientemente del resultado producido.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y es que el TS en Sentencia de 9 de marzo de 1998 señala "La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en Sentencias 13 marzo , 7 abril y 27 diciembre 1989 , 19 enero y 14 diciembre 1990, de la Sección Primera ; 20 febrero , 6 marzo y 25 octubre 1989 , 8 febrero 1991, de la Sección Tercera ; 5 febrero y 20 abril 1991 , 10 mayo 1993, de la Sección Sexta ; 11 febrero 1991, de la Sección Séptima ; y, en posteriores Sentencias, como la de 27 noviembre 1993 , de esta misma Sección"

En definitiva, en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de actuaciones médico sanitarias, la responsabilidad patrimonial puede nacer de una praxis médica inadecuada, y también por defecto, insuficiencia o falta de coordinación del servicio médico prestado.

Sin embargo, como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conviene tener en cuenta que para estimar las reclamaciones de indemnización no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, ya que ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios. La Administración a lo que se compromete frente al paciente es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar la enfermedad o dolencia que aquel sufre. De ahí que no proceda indemnizar a un enfermo, cuando se acredite por la Administración sanitaria, a quien incumbe la carga probatoria sobre esta cuestión, que se ha dispensado al paciente una correcta atención médica y se le ha diagnosticado y tratado correctamente la dolencia que presenta.

TERCERO: Con arreglo a estos postulados y teniendo en cuenta los hechos que hemos descrito acreditados en el debate, la impugnación planteada por las recurrentes contra el acto administrativo impugnado, desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, no ha de prosperar.

La primera cuestión que debemos examinar es la relación causal entre el daño sufrido por la Sra. Bárbara por causa del hematoma subdural y el funcionamiento del servicio público sanitario que se le dispensó en el Hospital Can Misses.

Nos dice la parte actora que debió practicársele un TAC craneal dado que tenía una herida inciso contusa en la zona fronto parietal, también por la edad que tenía, 72 años, y por sus antecedentes de consumo de alcohol. Se apoya en el protocolo de la Sociedad Española de Radiología de Urgencias, protocolo que según indica se sigue en el Hospital Virgen del Rocío en Sevilla y en el Hospital San Pedro en la Rioja. Se queja la actora de que en el Hospital de Can Misses no hay ningún protocolo de manejo de TCE leve.

En primer lugar que en el Hospital Can Misses no exista un protocolo de manejo de TCE leve no significa que ello constituya un defecto o actuación anómalo. El facultativo de urgencias de este Hospital y de cualquier otro, ha de adecuar la realización de pruebas diagnósticas a la sintomatología que presenta el paciente cuando es explorado. Y en este caso ha quedado claramente acreditado en el debate que la Sra. Bárbara el día 21 de diciembre de 2017 cuando llegó a urgencias del Hospital, no presentaba ningún déficit neurológico, siendo su estado de perfecta conciencia y orientación, y como fuere que habían pasado ya un considerable número de horas desde que se produjo la caída desde su propia altura en su domicilio, el tiempo transcurrido, el resultado de la RX craneal que desveló que no había fracturas, la ausencia de síntomas neurológicos y un perfecto estado de conciencia hacían innecesaria esa prueba diagnóstica, a pesar de que presentara una herida inciso contusa en la zona fronto parietal, porque ello no significaba que tuviera que padecer una lesión craneal interna. Lo importante para acordar la realización de esa prueba es la existencia de una afectación neurológica en el paciente que infiere la posibilidad de esa dolencia, que no la herida inciso contusa. Y ese déficit neuronal en la paciente es precisamente lo que no concurría en aquel momento.

Diremos también que de aplicarse los protocolos indicados por la actora tampoco sería necesaria la práctica de esa prueba diagnóstica porque tal y como se observa en el protocolo del Hospital Virgen del Rocío se indica que procede esa prueba en los pacientes mayores de 65 años con lesión en la cabeza de tal intensidad para provocar confusión y amnesia con o sin pérdida previa de conciencia. Y en nuestro caso no había la más mínima sospecha de una confusión neurológica o un estado de conciencia que pudiera inferir la posibilidad de un daño grave oculto. Tampoco la paciente había perdido en ningún momento la conciencia. Insistimos, la exploración neurológica de la Sra. Bárbara era del todo normal. Y con esa sintomatología el facultativo no podía sospechar la existencia de una lesión craneal.

Otro motivo que el protocolo señala para la práctica de esa prueba diagnóstica es la existencia de intoxicación por alcohol cuando estos efectos interfieran en la valoración neurológica. Tampoco concurre en nuestro caso este motivo. La actora que consumía alcohol y tenía antecedentes psiquiátricos, fue explorada en urgencias horas después de la caída desde su propia altura, y su estado neurológico y conciencia transcurrido todo ese tiempo, fuera ya de los efectos del alcohol que había ingerido, eran normales. Por lo tanto no existía interferencia en la valoración neurológica de aquellos efectos.

En la valoración del expediente administrativo tramitado, y las pruebas practicadas en autos, esto es, por un lado el informe suscrito por el Dr. Jesús Luis, especialista en anestesiología, Reanimación y Tratamiento del Dolor, emitido a instancia de la parte actora, obrante en el expediente, y por otro el informe pericial emitido a instancia de la aseguradora codemandada suscrito por los Dres. Sr. Juan Carlos, Sr. Juan Ignacio y Sra. Erica, todos ellos especialistas en neurocirugía, la Sala concuerda los argumentos aducidos en la pericial de la codemandada.

El informe del Dr. Jesús Luis señala que existe relación causal directa entre el traumatismo craneal y la muerte de la paciente. Y afirma que la infección respiratoria es una complicación derivada del hematoma subdural. Ciertamente la Sra. Bárbara después de su alta hospitalaria en marzo de 2018 quedó con graves secuelas y precisa de la asistencia de terceros para su vida ordinaria. Pero cuando nos referimos a la relación causal que es exigible para el éxito de la pretensión de autos, no es la relación causal de la muerte con el traumatismo craneal sufrido, sino que la relación ha de referirse al daño producido en relación a la asistencia sanitaria prestada, dicho de otra forma, que la actuación médica dispensada a esa paciente cuando ingresó en el Hospital Can Misses no fue lo correcta que hubiera debido ser y que por ello produjo daño que es antijurídico y que la parte lo tiene la obligación de soportar. Porque de ser adecuada esa asistencia desaparece el requisito del nexo causal y el daño resultante tampoco es antijurídico.

Pues bien, sobre este concreto punto, el Dr. Jesús Luis señala que el retraso en el diagnóstico condicionó un empeoramiento en el pronóstico posterior. Y esa afirmación, apunta a una pérdida de oportunidad, que no a una afirmación de defecto de lex artis. Por lo que en su informe no se indica una defectuosa actuación médica.

Por su parte, en el dictamen de la codemandada se dice que la paciente estuvo asintomática desde el punto de vista neurológico desde su ingreso en urgencia y ello fue constatado por varios cambios de turno de médicos. Y ante esa circunstancia los peritos médicos neurólogos informantes consideran que la decisión de no realizar un TAC craneal urgente fue correcta. En los días posteriores al ingreso, la situación neurológica de la paciente permanecía estable llegando el día 24 de diciembre a sentarse y deambular. Y explican que el sueño y pequeños cambios de conducta que presentó durante estos días, son normales en pacientes con antecedentes de alcoholismo y tratamiento psiquiátrico.

No fue hasta el día 26 de diciembre que la paciente mostró una situación claramente anómala que rápidamente fue valorada y diagnosticada por el equipo médico y que culminó con la derivación de la enferma a otra clínica y su intervención quirúrgica ese mismo día 26 de diciembre.

El informe señala que el hematoma subdural que padeció la Sra. Bárbara se formó de forma lenta y progresiva durante los días posteriores al traumatismo y no fue hasta que alcanzó un tamaño considerable que se manifestó y provocó el coma, momento en el que rápidamente los médicos actuaron y el servicio sanitario puso todos los medios necesarios para curar tan grave dolencia.

De todo ello, la Sala concluye que no hubo defecto de lex artis en la atención sanitaria dispensada a la madre de las recurrentes en el Hospital Can Misses, actuación que fue correcta, acorde y adecuada a la sintomatología que presentaba la paciente en cada momento.

CUARTO: En cuanto a la pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico que también señala la parte recurrente en su demanda.

El TS en la sentencia de 24 de noviembre de 2009 señala:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Con arreglo a lo expuesto y como ya hemos dicho en la Sentencia de esta Sala nº 589 de 7 de octubre de 2015 (ECLI:ES:TSJBAL:2015:815 ) la pérdida de oportunidad exige, por un lado, constatar que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso, y además, que esa actuación era, cuanto menos, necesaria y oportuna.

La Sra. Bárbara fue convenientemente tratada con arreglo a la sintomatología que presentaba en cada momento. No era necesario realizar a la madre de las recurrente un TAC craneal urgente en el momento del ingreso en urgencias del Hospital porque, tras horas de producido el traumatismo, la Sra. Bárbara no presentaba déficit neurológico alguno y su estado era completamente normal.

No es admisible partir del resultado final para exigir a posteriori determinadas actuaciones en momentos anteriores. El desarrollo de la enfermedad que sufre el paciente debe valorarse conforme al tratamiento dispensado en cada fase. Porque sólo de esa forma es posible determinar la corrección de las actuaciones médicas que en cada momento son adecuadas y exigibles para el estado del paciente.

La obligación de la Administración, como ya hemos dicho, no es una obligación de resultados, esto es la curación del enfermo, sino de medios, porque ha de dispensarse al enfermo cuantos medios personales y materiales son necesarios y se tienen al alcance para su sanación o paliación de la enfermedad. Por ello, ante la ausencia absoluta de síntomas neurológicos que permitieran sospechar, siquiera mínimamente, la existencia de una hemorragia craneal, practicado además RX craneal, que reveló la inexistencia de fracturas óseas tras el traumatismo, al fin, no existe pérdida de oportunidad porque el TAC craneal urgente que se pretende, no era una prueba diagnóstica necesaria u oportuna en aquel momento.

Llegados a este punto desestimamos íntegramente el recurso contencioso.

QUINTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, al desestimarse el recurso hacemos imposición de las costas de esta instancia a la parte actora, que limitamos a un máximo total de 3.000 euros y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 7º del artículo 139 de la ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS el recurso contencioso.

SEGUNDO: Con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora, si bien las limitamos a un máximo total de 3.000 euros, y sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7º del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

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