Última revisión
05/04/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 101/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 809/2023 de 06 de febrero del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Febrero de 2024
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Nº de sentencia: 101/2024
Núm. Cendoj: 28079330102024100055
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:695
Núm. Roj: STSJ M 695:2024
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D. IÑIGO DE DIEGO VARGAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a 6 de febrero de 2024.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
La denegación de la autorización de residencia temporal fue debida a la falta de acreditación de cumplir los requisitos necesarios, concretamente disponer de medios económicos, citando lo dispuesto en el artículo 7 del citado Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; y por concurrir motivos de orden público, seguridad pública y salud pública, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero.
Así lo expresa la citada resolución según la cual, en cuanto a los medios económicos, pone de relieve:
"como medios económicos se aporta saldo bancario de dos cuentas, una con un saldo de 2.028 euros y otra con 2.799. Asimismo se verifica que el ciudadano comunitario no consta de alta como trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social".
También señala la citada resolución que le consta a la interesada antecedentes policiales, diligencia policial NUM002, de 23/12/2020, por la Comisaría de Distrito de Retiro, Madrid, por un delito contra la salud pública.
La constatación de tales antecedentes se deriva de la incorporación al expediente administrativo de los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, informes policiales y judiciales, del Ministerio del Interior y del Ministerio de Justicia.
En relación con los medios económicos la resolución recurrida cita:
"lo dispuesto en el artículo 7, modificado por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/12 de 20 de Abril y la Orden del Ministerio del Ministerio de Presidencia (Orden PRE/1490/2012) de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del citado artículo, establece que el derecho de residencia superior a tres meses en el Estado Español, está supeditado a disponer de medios económicos para sí y los miembros de la familia, mediante la acreditación documental de alguno de los siguientes supuestos:
a) Trabajadores por cuenta ajena.
b) Trabajadores por cuenta propia.
c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa de Seguro público o privado equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud y disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia.
El artículo 3.2.c).2 de la Orden PRE1490/2012 de 9 de julio establece: "que se considera acreditación suficiente a efectos de acreditar recursos económicos, aquellos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.
Examinada la documentación aportada por el interesado y teniendo en consideración lo expuesto anteriormente, se considera claramente insuficiente para acreditar la disponibilidad de dichos medios."
La sentencia apelada a la que se contrae el recurso de apelación que venimos analizando, en sus consideraciones jurídicas, después de identificar la resolución administrativa recurrida así como los motivos de impugnación formulados por la recurrente, y de oposición formulados por el abogado del Estado, y después de expresar la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente, desestimó el recurso en atención a lo siguiente:
"Como se ha indicado, consta en el expediente administrativo y se menciona en la resolución cuestionada, y figura en el documento aportado por la propia recurrente (folio 16 y siguientes de las actuaciones), que tiene un procedimiento penal en trámite ante el Juzgado de Instrucción número 28, de Madrid, en el que se ha acordado en noviembre de 2021 la práctica de determinadas pruebas solicitadas por la recurrente, por la presunta comisión de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, no se indica desde cuándo se encuentra en España, y la primera fecha que consta es el empadronamiento en la vivienda donde reside su pareja y la madre de la misma se ha efectuado el 24 de noviembre de 2020 (folio 28) y la incoación de la diligencias policiales en diciembre de 2020 (folio 47 del expediente y hecho segundo de la demanda), no consta haya solicitado permiso de residencia a su llegada al país ni realizado actividad lícita para su sostenimiento, y la solicitud de tarjeta de residencia por la relación de pareja con un ciudadano español es de fecha 9 de mayo de 2021, tales elementos relacionados, no acreditar medios lícitos de subsistencia, y constar como única actividad en España la posible comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, que se encuentra en tramitación ante el Juzgado de Instrucción, lleva a concluir la existencia de razones suficientes de orden y seguridad públicos para la denegación de la solicitud inicial de la tarjeta de residencia efectuada, pues el delito indicado es de los considerados en diversas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la de 10 julio 2003, caso Benhebba contra Francia, como un delito grave, y que causa muy graves daños a la sociedad, por lo que ha de desestimarse el motivo.
Resulta, pues, de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso como dispone el artículo 70.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción."
- vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en los artículos 24.2 de la Constitución, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- No es autora de ningún delito ya que fue detenida por un error el día 22.12.2020, por portar tan solo una papelina de 3 gramos de cocaína. Es consumidora pero no es delincuente, dado que el consumo de sustancias estupefacientes no está considerado como delito. Aportó con la demanda una copia del auto núm. 858/2021 de la Sección 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, fechado el 10/11/2021, mediante el cual se estimó el recurso de apelación por ella interpuesto, para que el Juez instructor la sometiera a la prueba de detección de droga en la sangre, a fin de acreditar su condición de dependencia a la sustancia intervenida por los agentes policiales y, en consecuencia, emitiera un informe sobre el grado de dependencia y las cantidades de consumo.
- La proporcionalidad de la medida. La denegación de una tarjeta de residencia es una medida restrictiva que afecta los derechos fundamentales de una persona, como el derecho a la vida familiar, el derecho al trabajo y el derecho a la libertad de circulación. Por lo tanto, esta medida debe ser necesaria y proporcionada al objetivo perseguido. En este caso, es cuestionable si la existencia de un procedimiento penal en trámite, sin una condena firme, es suficiente para justificar una medida tan drástica como la denegación de la tarjeta de residencia.
- Vulneración del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sobre la valoración de medios económicos.
- No es cierto lo afirmado en la sentencia dado que en el expediente administrativo constan los certificados acreditativos (folios 29 a 42 EA), los cuales fueron presentados nuevamente y ampliados con la demanda. Entre estos documentos se encuentra el certificado bancario actualizado (documento nº 3), que demuestra que la recurrente dispone en su cuenta bancaria de 7.262,32 €, una cantidad superior al importe anual de las pensiones de invalidez y jubilación de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva, fijado para el año 2021 en 5.639,20 € anuales.
- Ha presentado certificación bancaria actualizada que demuestra la disponibilidad de una cantidad considerable en la cuenta bancaria, que supera el importe anual de las pensiones de invalidez y jubilación de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva. Según la normativa aplicable, esta acreditación es suficiente para demostrar recursos económicos adecuados. Estos ingresos corresponden a la unidad familiar, y se ha acreditado este hecho con el informe de vista laboral de su pareja de hecho, que consta en el folio 39 del EA.
El abogado del Estado, por su parte, solicita la desestimación del recurso de apelación porque considera que la valoración que de las circunstancias del caso realizado la sentencia apelada es correcta y conforme a derecho.
Pone de relieve que la apelante tiene un proceso penal pendiente por un delito contra la salud pública que se sigue ante el Juzgado de Instrucción Nº 28 de Madrid, que no ha concluido por auto de archivo o sobreseimiento libre. "Se trata de un supuesto delito de los que el Código Penal castiga con penas severas, y siguiendo el magisterio por analogía de la STS 17 de marzo de 2021, que interpreta el Art. 57.1 LOEX (expulsión de extranjeros en el régimen ordinario de extranjería) si para que proceda tal expulsión basta con tener antecedentes policiales, aunque no hayan desembocado en antecedentes penales; con mayor razón la existencia de ese proceso penal será título hábil para la no concesión de una tarjeta de residencia, sobre todo si esta es temporal."
También pone de relieve que la recurrente no cumple el requisito de disponer de medios económicos habida cuenta de que no acredita con su solicitud tener recursos en el año 2020, anterior a su solicitud, o en el momento de su presentación, superiores al importe fijado para dichos años por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a percibir una prestación no contributiva de la Seguridad Social, sin que sea prueba hábil el aportar con la demanda un certificado bancario de fecha posterior a la resolución recurrida, el cual no acredita los recursos económicos de la actora en el período considerado, sino en otro posterior.
Procederá analizar la legislación aplicable, así como la jurisprudencia de aplicación pues, como pone de relieve la apelante, no estamos en presencia de un supuesto en el que los datos negativos representados por los antecedentes penales, o los antecedentes policiales que obren en contra del interesado/a supongan un obstáculo insalvable para la obtención del permiso de residencia solicitado, dado que se trata de circunstancias valorables.
Una lectura, en lo que ahora nos compete como tribunal de apelación, de la sentencia apelada, así como de la resolucion administrativa cuestionada, evidencia que la decisión adoptada, al confirmar la actuación administrativa, no se ha tomado al margen de las circunstancias concurrentes, pues han sido valorados los motivos que la recurrente puso de manifiesto con ocasión del recurso jurisdiccional interpuesto contra la decision administrativa, circunstancias referidas a los antecedentes que obran en su contra, antecedentes que en el curso del recurso contencioso-administrativo la recurrente puso de manifiesto la existencia de una causa penal pendiente como consecuencia de las diligencias policiales a las que se refiere la resolución administrativa recurrida; y, también referidas a la falta de acreditación de recursos económicos suficientes.
La resolución administrativa recurrida se refiere a la diligencia policial NUM002, de 23 de diciembre de 2020, de la Comisaría de Distrito de Retiro, Madrid, por el delito de contra la salud pública.
En el curso del recurso jurisdiccional la recurrente ha puesto de manifiesto que no se ha pronunciado en su contra sentencia condenatoria habida cuenta de que el Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación por ella interpuesto que ha determinado la práctica de determinadas diligencias por el juzgado de instrucción. Reconoce, por tanto, la aquí apelante que las diligencias policiales por el delito de contra la salud pública, de diciembre de 2020 se refieren al procedimiento penal en curso, por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas. Pone de relieve el abogado del Estado que se trata de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud que, en calidad de investigada, afectan a la aquí apelante.
Las fechas en las que consta que la aquí apelante ha sido objeto de actuaciones policiales, es, por tanto, diciembre de 2020, encontrándose, a fecha actual, vivo el procedimiento penal que se sigue en su contra por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, cuyo sobreseimiento y archivo no ha sido acreditado.
Recordemos la relevancia que tienen los indicados motivos de orden público, de seguridad pública o de salud pública pues el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece lo siguiente:
Por su parte, el articulo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:
Como ha tenido ocasión este tribunal de expresar por lo que se refiere al ámbito comunitario resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:
Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), entre otras, ha declarado:
En sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:
Si tenemos en cuenta la fecha en la que la aquí apelante presentó su solicitud para obtener la autorización de residencia temporal como pareja registrada de ciudadano comunitario, el día 25 de junio de 2021, fácilmente se concluye la proximidad entre la fecha de su solicitud y la fecha de las diligencias policiales a las que se refiere el acto administrativo recurrido de 22 de octubre de 2021. Dicha resolución, como se deriva del expediente administrativo, se intentó notificar en el domicilio señalado por la interesada, con el resultado de ausente en horas de reparto, en las diligencias practicadas el día 19 y el día 22 de noviembre de 2021, en horario de mañana y de tarde respectivamente, habiendo sido finalmente notificada a través del BOE. Además, se ha acreditado que contra la aquí apelante se sigue un procedimiento penal por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.
La sentencia apelada ha confirmado dicho criterio al valorar la entidad del delito presuntamente cometido por la aquí apelante, delito grave que genera rechazo social, y que puede ser calificado como atentatorio al orden público y a la paz social, concurriendo el requisito de la actualidad del comportamiento delictivo.
A la luz de las anteriores consideraciones expresadas en la jurisprudencia de aplicación y teniendo en cuenta la conducta delictiva en la que ha incurrido la apelante, este tribunal considera que la excepción de orden público está suficientemente justificada y motivada en las resoluciones que denegaron la tarjeta permanente de familiar de ciudadano comunitario solicitada por el apelante.
En este sentido no cabe sino confirmar el criterio expresado la sentencia apelada cuando considera que la resolucion administrativa recurrida está suficientemente motivada y en ella se expresa la procedencia de denegar el permiso de residencia solicitado. La entidad de la amenaza actual y grave para el orden público tampoco se puede contrarrestar por las circunstancias personales de la recurrente, las cuales, como decimos, no tienen fuerza de convicción suficiente para alcanzar una conclusión distinta, pues, como pone de relieve la resolución administrativa recurrida, la recurrente no ha acreditado la suficiencia de recursos económicos pues, ateniéndonos a los datos aportados al expediente administrativo por la interesada, procede atender únicamente al saldo bancario acreditado en dicho expediente, correspondiente a dos cuentas, una con un saldo de 2.028 euros y otra con 2.799, cantidades a las que no se puede derivar la conclusión de que disponga de recursos económicos suficientes pues, además, se verifica que el ciudadano comunitario no consta de alta como trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social.
A los efectos de valorar la suficiencia de los recursos económicos de los que dispone la recurrente, no procede atender a los documentos aportados extemporáneamente en el curso del procedimiento judicial, habida cuenta de que dichos documentos, como dice el abogado del Estado en su escrito de oposición el certificado bancario aportado por la la recurrente con su demanda es de fecha posterior a la resolución recurrida, y, por lo tanto, no es una prueba útil para acreditar los recursos económicos de la actora en el período considerado por la administración. La acreditación de disponer de medios económicos por quien pretende obtener el permiso de residencia temporal como familiar de ciudadano comunitario resulta exigible de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en relación con una solicitud de tarjeta permanente la STS nº 1719/2020, de 14/12/2020, Roj: STS 4175/2020- ECLI:ES:TS:2020:4175, Sección: 5, exige la suficiencia de medios económicos. Reitera dicha sentencia lo declarado en la STS de 13/10/2020 (RC 3614/19) y, un teniendo en cuenta lo declarado por la STC 42/2020, de 9 de marzo y la STJUE de 27/02/2020 (asunto C-836/18), el TS declara que en el supuesto específico de solicitud de tarjeta de residencia permanente por familiar de ciudadano de la Unión, español que no ha ejercitado nunca el derecho de libre circulación, el periodo de previa residencia legal de cinco años ha de entenderse cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 7 del RD 240/2007, entre ellas la necesidad de acreditar la suficiencia de medios económicos para esa relación de dependencia, sin cuyo concurso no cabe calificar de legal la residencia a efectos de obtener la residencia permanente de familiar de la UE, pues se trata de evitar que esas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida, razón por la que se desestima el recurso de casación en relación con las pretensiones ejercitadas.
Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar, en atención a las consideraciones expresadas en la presente sentencia, la resolución administrativa recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación número
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0809-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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