LETRADO Dña. MARIA FERNANDEZ DE SOTO MORALES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid a 6 de febrero de 2024.
PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por doña Belinda, nacional de Marruecos, la sentencia de 15 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 432/2020, por la que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por caducidad del procedimiento sancionador incoado nº NUM001.
Declara la sentencia de 15 de junio de 2023:
"Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad, por no ser susceptible de impugnación (y subsidiariamente debo desestimar y desestimo) del recurso contencioso-administrativo interpuesto....frente a la Delegacion del Gobierno en Madrid, siendo impugnada por inactividad la caducidad del procedimiento sancionador incoado nº NUM001."
En el segundo y tercero de sus fundamentos de derecho las consideraciones de la sentencia apelada son del siguiente tenor:
"SEGUNDO.- En primer lugar ha de analizarse la causa de inadmisibilidad puesta de manifiesto por esta Juzgadora en el acto de la vista, ello al amparo del art. 69.c) LJCA por no ser el acto impugnado susceptible de impugnación, a lo que se adhiere la demandada y se opone la parte recurrente.
Pues bien, el art. 69 LJCA dispone que "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de jurisdicción. b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada. c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia. e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido."
Por su parte, el art. 25 LJCA prevé que "1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley."
Asimismo, el art. 28 LJCA dispone que "No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma."
En el presente caso ha de tenerse en cuenta que en el expediente NUM001 se dictó resolución de fecha 8 de julio de 2019, donde se acordó la expulsión y prohibición de entrada de la parte recurrente por un periodo de tres años. Frente a dicha resolución no consta que se haya formulado recurso alguno, siendo la misma susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que ha devenido firme y consentida.
Sin embargo, la parte recurrente presentó en fecha 5 de junio de 2020 solicitud de certificación o resolución de caducidad, no habiéndose dictado resolución expresa, motivo por el que impugna la inactividad de la Administración.
Pues bien, no podemos confundir la inactividad de la Administración con otras figuras afines como son el silencio administrativo o la caducidad del procedimiento.
En efecto, se trata de tres figuras cuyo común denominador viene representado por la falta de diligencia de la Administración ya sea para cumplir sus obligaciones, ya sea para resolver o tramitar en un tiempo prudencial.
Ahora bien, el concepto de inactividad no puede ser entendida en un sentido coloquial como cualquier clase de dilación, retraso u omisión en el actuar de la Administración, sino que debemos atender a un concepto estrictamente jurídico, que responda a una descripción precisa en la norma y que exija la concurrencia de una serie de requisitos inexcusablemente para poder hablar de inactividad.
La inactividad se refiere técnicamente al supuesto en el que la Administración está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una persona determinada en virtud de una disposición general que no precisa de actos de aplicación, contratos o convenio o al supuesto de inejecución. La inactividad que puede ser objeto de recurso debe reunir los siguientes requisitos de conformidad con lo dispuesto en el art. 29 LJCA:
- Que la Administración venga obligada a realizar una prestación concreta
- Que dicha prestación deba realizarse a favor de una o varias personas determinadas
- Que venga exigida por un acto jurídico
- Que reclamen su cumplimiento quienes tuvieran derecho a ella y que transcurran tres meses desde tal petición ( STS 9 de abril de 2010, rec. 6838/2005).
Ha de resaltarse que la inactividad debe derivarse directamente de la norma, acto, contrato o convenio, de modo que no necesitan de nuevos actos administrativos de aplicación que las concreten. En este sentido, se señala que cuando el derecho que se esgrime en un recurso deriva directamente de una disposición general es necesario que la obligación pública que la norma crea tenga un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración. En definitiva, es preciso que la Administración esté obligada a hacer algo en favor de una o varias personas determinadas y que no haya margen de discrecionalidad ( STS 15 de noviembre de 2021, rec. 338/2020 y STS de 29 de noviembre de 2021, rec.7680/2019).
Trasladando lo anterior al caso de autos ha de concluirse que no concurre inactividad de la Administración demandada como actividad impugnable, toda vez que lo que la parte recurrente considera como falta de actuación de la Administración, en el fondo, se trata de caducidad del procedimiento sancionador que ha de invocarse como motivo de impugnación.
En consecuencia, el presente recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la inactividad de la Administración resulta inadmisible.
Por tanto, concurre al respecto causa de inadmisibilidad por no ser la actividad impugnada susceptible de impugnación, ello al amparo del art. 69.c) LJCA en relación con los arts. 25 y 28 LJCA.
TERCERO.- Sentado lo anterior y con efecto meramente subsidiario se procede a resolver sobre la caducidad del procedimiento sancionador invocada por la parte recurrente, a lo que se opone la demandada.
El art. 225 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 prevé que " 1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238 .
Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.
2. La acción para sancionar las infracciones previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, prescribe a los tres años si la infracción es muy grave; a los dos años si es grave, y a los seis meses si es leve, contados a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido.
La prescripción se interrumpirá por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado.
El plazo de prescripción se reanudará si el procedimiento estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al expedientado..."
Dicho lo anterior, del expediente administrativo resulta la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador en fecha 31 de enero de 2019 (folio 10 EA), siendo que finalmente la resolución que acuerda la expulsión y prohibición de entrada es de fecha 8 de julio de 2019 (folios 25 y 26 EA), siendo el primer intento de notificación de 18 de julio de 2019 (folios 28 y 29 EA).
Por tanto, de lo anterior resulta que no ha transcurrido el plazo de seis meses legalmente establecido para dictar resolución, toda vez que el primer intento de notificación se efectuó dentro de dicho plazo.
Se aporta por la parte recurrente documento remitido por fax el día 5 de junio de 2020 dirigido a la Delegación del Gobierno en Madrid, no teniendo constancia alguna de la correcta recepción, desconociéndose el destinatario de dicho fax.
Siendo así las cosas, no resulta el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver, no pudiendo prosperar la caducidad del procedimiento sancionador invocada.
En consecuencia, el presente recurso ha de ser desestimado, ello con carácter subsidiario, tal y como se ha indicado anteriormente."
SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Belinda, solicitando su revocación y que se dicte sentencia " declaración de nulidad de la resolución sancionadora de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8/07/2019 contra la administrada Belinda, en expediente NUM001, ante las circunstancias concurrentes de la administrada, en aplicación de la reciente Doctrina Jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. "
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega:
- " Ante la constancia de la resolución sancionadora de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 8/07/2019, y dado que de forma indebida el órgano de instancia no ha entrado a resolver sobre el fondo del asunto expresamente interesado por el recurrente en el escrito de demanda alegación 6ª y fundamentos de derecho sexto y séptimo, conforme ha sido expuesto en el apartado anterior del presente escrito, se insta a que en pleno ejercicio de la actividad revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por la presente Sección del Tribunal, se estime procedente revisar el fondo de la impugnación impetrada, ante las inadecuadas decisiones obstativas acordadas mediante la sentencia nº 212/2023 objeto del presente recurso."
- " Consta en el expediente administrativo las particulares circunstancias personales de la extranjera, aportadas al expediente administrativo con ocasión de escrito de alegaciones de fecha 2/02/2019 ante la incoación del procedimiento sancionador, documentalmente acreditadas mediante 7 copias de documentos acreditativos consistentes en:
- Pasaporte que la identifica.
- Empadronamiento familiar.
- Casada y madre de 3 niños menores de edad, empadronados en mismo domicilio familiar, escolarizados en centro educativo infantil.
- Perceptora de ayudas económicas."
- " Ante las circunstancias de la administrada sustentamos adicionalmente que el procedimiento sancionador del que resulta la sanción de expulsión se corresponde a su primer expediente sancionador, no concurriendo ningún tipo ni índole de antecedentes policiales, detenciones, ni por supuesto penales sobre su persona. Madre con tres hijos menores a cargo, por lo que resulta evidente su arraigo social y familiar."
La Administración demandada se opone al recurso de apelacion rechazando que concurra la alegada vulneración del principio revisor que preside la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Al respecto pone de relieve que en la demanda se pretendía " la revisión del procedimiento sancionador seguido contra el administrado, y en su caso, declarar su caducidad junto con el mandamiento de que sea dictada resolución al respecto de conformidad con el artículo 225.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril para evitar posibles efectos perjudiciales al administrado". Considera que la suplica de la demanda carecía de verdadero objeto pues en ella no se ejercitaba ninguna de las pretensiones que legalmente puede accionarse ante esta Jurisdicción ( arts. 31 a 33 LJCA). Pone de relieve que " Tras varios intentos infructuosos de concreción de la actividad administrativa impugnada (pues trató de aprovechar esa oportunidad para variar (no ampliar) el objeto del recurso) finalmente acaba reconociendo el actor que su recurso se dirigía contra la inactividad de la Administración, la cual no había atendido a su juicio el requerimiento de declaración de caducidad formulado, y, que, en consecuencia, suplicaba ( artículo 32.1 LJCA ) que se condenará a la Administración a la declaración de tal caducidad.
Fijado pues el objeto del recurso (inactividad de la Administración) y el objeto del proceso (pretensión de condena), cabe señalar, en abstracto y a efectos puramente dialecticos -pues el recurso está, como veremos, correctamente inadmitido-, que el único y eventual fondo que en nuestro caso podía ser objeto de revisión judicial (principio de jurisdicción revisora) era, ex artículo 33.1 LJCA , si concurría efectivamente la caducidad denunciada, y no el examen, como así parece ahora pretender el apelante, de la resolución de expulsión, que constituye una actuación radicalmente diferente de la que fue objeto de impugnación.
...olvida el actor en este punto que la falta de notificación de un acto administrativo afecta a su eficacia (no a su validez), de manera que el mismo nunca podría considerarse firme y consentido.
....los intentos de notificación infructuosos practicados por la Administración son válidos a los efectos de impedir, ex artículo 40.4 LPACAP, la caducidad del procedimiento, pero no a los efectos de que esa resolución de expulsión despliegue toda su eficacia al no haber llegado a entrar en la esfera de conocimiento del recurrente.
En definitiva, la sentencia apelada no ha vulnerado el principio revisor que preside esta Jurisdicción, en tanto que ni se solicitó la ampliación, ni aquella resultaba procedente. La mejor prueba de que tal principio no se vulneró la encontramos en la propia sentencia apelada, en que la Juzgadora de Instancia decidió entrar a conocer del fondo del asunto (FD 3ª) (sin que dicha actuación pueda considerarse incongruente pese a la previa declaración de inadmisibilidad), pues con dicho estudio precisamente se acredita y certifica la inexistencia de inactividad de la Administración, ya que habiéndose incoado el procedimiento el 31 de enero de 2019 (folio 10 EA) y habiéndose efectuado los infructuosos intentos de notificación por causa solo imputable al apelante el 18 de julio de 2019 (folios 28 y 29 EA en relación con el artículo 40.4 LPACAP), es a todas luces evidente que la Administración no incumplió su obligación legal de declarar la caducidad al no haber llegado a transcurrir el plazo máximo de seis meses para la duración del procedimiento. Concretamente transcurrieron entre la incoación y el intento de notificación 5 meses, 2 semanas y 4 días."
En relacion con el denunciado error en la valoración de la prueba, opone el abogado del Estado que no concurre "pues no es que su Ilustrísima Señoría dejara de valorar el requerimiento cursado por el hecho de señalar que aquél iba dirigido a la Delegación del Gobierno en Madrid, no teniendo constancia alguna de la correcta recepción, desconociéndose el destinatario de dicho fax, sino que tras valorarlo (FH 3º) acaba concluyendo que carece de valor probatorio a los efectos pretendidos.
.....
En definitiva, acierta la Juzgadora al declarar la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable ( artículo 69.c) LJCA por no haber inactividad) y al señalar que en verdad lo que la parte recurrente considera como falta de actuación de la Administración, en el fondo, se trata de caducidad del procedimiento sancionador que ha de invocarse como motivo de impugnación, a lo que añadimos nosotros en el eventual recurso que se interponga en su caso frente aquélla resolución".
TERCERO.- Teniendo en cuenta los motivos de impugnación formulados por el apelante hemos de expresar, en primer lugar, que compartimos las consideraciones expresadas por el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, en oposición a la alegada vulneración del carácter revisor que preside esta jurisdicción.
La sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos de derecho, pone de relieve que en el expediente sancionador NUM001 se dictó resolución de fecha 8 de julio de 2019, que acordó la expulsión del territorio nacional del aquí apelante, no constando que contra dicha resolución hubiera sido interpuesta por el aquí apelante recurso alguno a pesar de que así hubiera podido acontecer habida cuenta de que el interesado, aquí apelante, pudo interponer contra dicha resolución recurso contencioso-administrativo.
También pone de relieve la sentencia apelada que el recurrente presentó escrito de 5 de junio de 2020, solicitando la emisión de certificación o resolución de caducidad del procedimiento sancionador.
En su recurso de apelación doña Belinda expone que dicha solicitud, presentada por fax el 5/06/2020, a las 12:49 horas, no ha obtenido respuesta alguna, por lo que considera que se ha producido un supuesto de inactividad de la Administración.
Aun cuando dicha calificación, como analiza la sentencia apelada, no resulta conveniente al caso, es lo cierto que se puede colegir de dicho motivo de impugnación así expresado que doña Belinda ha dirigido su recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de caducidad del procedimiento de expulsión. Así también podemos considerarlo si tenemos en cuenta que en la demanda la actora solicitado la declaración de caducidad del procedimiento sancionador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del reglamento de extranjería. En el suplico de la demanda, además, expresó que en el caso de que se hubiera dictado resolución expresa en el expediente administrativo, sea tenida en cuenta la doctrina sentada por el TJUE en sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C 588/2019. Dichas peticiones formuladas en el suplico de la demanda se corresponden con las que realizó la recurrente en dicho escrito en el sexto de sus fundamentos de derecho.
Alega la apelante, como ya lo hiciera en su demanda, que nunca ha tenido conocimiento de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional y que concurren motivos para declarar su disconformidad a derecho habida cuenta de que el decreto de expulsión no recoge que conste en su contra dato o elemento negativo alguno.
Consta en el expediente administrativo que se realizaron dos intentos de notificación de la resolución de 8 de julio de 2019, practicados, el primero de ellos, en horario de mañana, y, el segundo de ellos, en horario de tarde, los días 17 y 18 de julio de 2019, respectivamente, con el resultado de ausente en horas de reparto, constando, asimismo, el sello de devolución de la oficina de correos, de fecha 26 de junio de 2019, así como la indicación del funcionario de correos, identificado a través del número, de no haber sido retirada la notificación por el destinatario.
Consta que la interesado presentó escrito formulando alegaciones en las que manifestó su domicilio, en la CALLE000 número NUM002, domicilio que afirma constituye el domicilio familiar respecto del cual presentó el que calificó, volante de empadronamiento familiar, en dicho domicilio, de la localidad de DIRECCION000. En dicho domicilio es en el cual se practicó la notificación, con dos intentos de notificación persona,l con el resultado de ausente en horas de reparto.
La fecha de presentación, tal y como afirma el apelante, de su solicitud de caducidad del procedimiento sancionador fue el 5 de junio de 2020. Dicha solicitud no consta, efectivamente, que haya sido objeto de desestimación expresa.
El articulo 225.1del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establece que " El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238 .
Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión."
A los efectos del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento el articulo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas establece que: " 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."
En el caso analizado, tal y como se deriva del contenido del expediente administrativo, el procedimiento sancionador de expulsión se inició por acuerdo de incoación de fecha 31 de enero de 2019, notificado personalmente a la interesado, concluyendo con el dictado de la resolución de 8 de julio de 2019, respecto de la cual constan dos intentos de notificación personal en el domicilio que la interesada manifestó que era su domicilio familiar tal y como consta en su escrito de alegaciones al expediente administrativo (folio 16 EA).
Es evidente, en consecuencia, que entre el día en el que se intentó notificar personalmente la resolución de expulsión, y el día en el que se acordó la incoación del procedimiento sancionador, no había transcurrido el plazo máximo de duración del procedimiento, de seis meses, al que se refiere el artículo 225 del Real Decreto 557/2011.
Por tanto, no cabe apreciar que se hubiera producido la caducidad del procedimiento sancionador habida cuenta de que desde que se acordó la incoación del procedimiento hasta que se practicaron ambos intentos de notificación personal de la resolución de 8 de julio de 2021, no había pasado el plazo de seis meses.
Por ello, la resolución dictada en dicho expediente sancionador, que decretó la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante resulta válida habida cuenta de que ha sido dictada y notificada (intentada notificar) antes del transcurso del plazo de seis meses.
Ello es así sin perjuicio de considerar la falta de eficacia de dicha resolución como consecuencia de la falta de publicación de la misma en el boletín oficial del estado, ni en el tablón de anuncios de la administración, de tal forma que la interesada no ha podido tener acceso a su conocimiento y contenido, y sin perjuicio de su eficacia.
Recordemos que la sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por dicho motivo al considerar que no ha transcurrido el plazo de seis meses legalmente establecido para dictar resolución, toda vez que el primer intento de notificación se efectuó dentro de dicho plazo. Declara al respecto la sentencia apelada que "no resulta el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver, no pudiendo prosperar la caducidad del procedimiento sancionador invocada. En consecuencia, el presente recurso ha de ser desestimado, ello con carácter subsidiario, tal y como se ha indicado anteriormente."
Dicha desestimación se declara subsidiaria respecto de la inadmisibilidad del recurso, también declarada, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Alega el apelante que la resolución sancionadora le resultaba "desconocida", desconocimiento que también afectaba a su abogado, representante legal de la aquí apelante en dicho procedimiento.
Habida cuenta de que un examen del expediente administrativo revela que no consta que la resolución de 8 de julio de 2019 hubiera sido notificada a través de su publicación en el boletín oficial del estado, ni tampoco consta la publicación a través de edictos con posterioridad a ambos intentos de notificación personal, procede entender abierto el plazo para interponer recurso jurisdiccional contra la resolución de 8 de julio de 2019 que decretó la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante. Si bien dicha resolución resulta válida habida cuenta de que fue dictada el intentada notificar antes del transcurso del plazo de seis meses al que se refiere el artículo 225 del reglamento de extranjería, no puede ser considerada eficaz habida cuenta de que no se ha posibilitado a la aquí apelante de conocer su contenido habida cuenta de que no constan el expediente administrativo que examinamos que se haya publicado oficialmente.
Recordemos que la STS de 6 de febrero de 2019, recurso 2837/2016, dice:
"Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente:
La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.
Y concluía dicha sentencia:
Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.
A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.."
Consecuencia de ello es que resultaba admisible, por témporaneo, el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, con carácter subsidiario, contra la resolución de 8 de julio de 2019 que decretó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
La recurrente así lo indicó de manera expresa en la demanda por ella interpuesta, esto es, que subsidiariamente dirigía su recurso jurisdiccional contra la resolución que hubiera en el expediente administrativo, en su caso, decretando su expulsión del territorio nacional. En el suplico de su demanda también se ha referido la recurrente a dicha resolución como objeto del recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, recurso que no estaba únicamente dirigido a obtener una declaración de caducidad del procedimiento sancionador, sino también, con carácter subsidiario, a la anulación de la resolución de expulsión. En los mismos términos se manifestó en la vista oral momento en el cual la sentencia apelada expresa que la recurrente intento ampliar su recurso a la resolución de expulsión de 8 de julio de 2019.
A tenor de los términos expresados por la recurrente en su demanda, así como en el acto del juicio oral, consideramos que no estamos ante un supuesto de ampliación del recurso jurisdiccional a una resolución respecto de la cual no se hubiera ni anunciado ni interpuesto el recurso. A tenor de la demanda resulta que la recurrente intentado obtener, en primer lugar, la declaración de caducidad del procedimiento sancionador y, subsidiariamente, impugnando la resolución de expulsión que, en su caso, hubiera sido dictada en dicho procedimiento, su nulidad.
En los mismos términos consideramos que la apelante se ha expresado en el recurso de apelación por ella interpuesto en el que pone de relieve que la resolución de 8 de julio de 2019 que decretó su expulsión del territorio nacional, no contiene dato o circunstancia negativa alguna que pueda ser valorado desde la perspectiva de la proporcionalidad.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por la aquí apelante en la medida en la que la sentencia apelada declaró la inadmisibilidad del recurso por ella interpuesto contra la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional.
Resulta conforme a derecho la sentencia apelada en tanto en cuanto ha rechazado que concurra caducidad del procedimiento administrativo habida cuenta de que, conforme hemos expuesto, la resolución que puso fin a dicho procedimiento se dictó y se intentó notificar dentro del plazo de los seis meses de los que disponía la administración.
CUARTO.- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El articulo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:
"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
En cuanto a la sanción de dicha infracción el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte, el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El articulo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone:
" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del articulo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE:
" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
Y, en relación con la salida voluntaria, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular (" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"), tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas, y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021, así como en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la misma fecha, por la Sentencia núm. 1141/2023, 18 de septiembre, recurso de casación 1357/2022.
En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión, y, en definitiva, de la sanción procedente, a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular " por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"; analiza el Tribunal Supremo, y rectifica, su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en los que concurran circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 señala el Tribunal Supremo que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, y su aplicación directa en nuestro país, es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación"; y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las citadas sentencias, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación, distinción entre los conceptos " decisión de retorno", " expulsión" y " salida voluntaria", y recuerda que " no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita el Tribunal Supremo tres sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C- 409-2020.
Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).
Esa doctrina es, precisamente, la que vienen ahora a rectificar las citadas sentencias de 18 de septiembre de 2023.
Así, al analizar " El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" (séptimo fundamento de derecho) las STS de 18 de septiembre de 2023 declaran:
"... suponematizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales:
" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
La citada STS de 18 de septiembre de 2023, en el noveno de sus fundamentos de derecho recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."
Tal cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:
" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."
SEXTO. - Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos importante transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la STS de 18 de setiembre de 2023, en la que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español, para lo cual recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha venido considerando como circunstancias de agravación que justifican la imposición de la sanción de expulsión, así como aquellas otras que no lo justifican.
" Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación .
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SEPTIMO.- Procede ahora tener en cuenta los criterios sentados en las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores Sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.
Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas habrá de valorarse en cada caso las circunstancias que concurran, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, y que pudieran determinar la imposibilidad de aplicar la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021, asi como en las STS citadas de 18 de septiembre de 2023, y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
El análisis de unas y otras circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias agravantes, y aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse en cada caso de forma separada habida cuenta de lo declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, en la cual se dice que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión.
Concretamente dice la STS de 5 de octubre de 2022:
"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.
Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."
Por tanto, teniendo en cuenta que la apelante refiere en su recurso de apelación que carece de datos o elementos negativos que haya considerado la administración en la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional procede traer a colación que, efectivamente, dicha resolución expresa que la interesada no dispone de documento alguno que acredite su estancia o residencia en España, y, en su motivación dice que " no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."
Por otra parte, pone de relieve la apelante que aportó al expediente administrativo con ocasión de escrito de alegaciones de 2 de febrero de 2019 a la incoación del procedimiento sancionador, la acreditación de su pasaporte, empadronamiento familiar, que se encuentra casada y es madre de 3 niños menores de edad, empadronados en mismo domicilio familiar, escolarizados en centro educativo infantil, que percibe ayudas económicas.
El análisis de lo actuado en el expediente administrativo así como del contenido de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional lleva a la conclusión de que la administración no ha contemplado en la resolución administrativa recurrida elemento o circunstancia negativa que pueda ser considerada como circunstancia agravante que justifique, desde punto de vista de la proporcionalidad, la sanción de expulsión que fue impuesta.
La sanción de expulsión del territorio nacional no resulta debidamente justificada de conformidad con los criterios que procede tener en cuenta a tenor de la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho, sin que proceda, en consecuencia, entrar a analizar si concurren en el caso alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución, criterios que, como se indica en la STS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018), incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
Por tanto, procede estimar el recurso y anular el acto administrativo recurrido habida cuenta de que, atendiendo a los concretos motivos expresados en la resolución recurrida, no procede estimar acreditada la concurrencia de circunstancia de agravación, que afecte a la apelante de quien únicamente se puede predicar que consta que hubiera intentado regularizar su situación en España. Pero la falta de intentos de regularización de la situación de irregularidad que le afecta no constituye, de conformidad con la jurisprudencia a la que nos hemos referido, circunstancia agravante o desfavorable.
Si bien, de conformidad con la citada jurisprudencia, en casos como el presente en los que la situación de irregularidad en la estancia en España no resulte agravada por circunstancias negativas o desfavorables resulte procedente la imposición de una sanción de multa, habida cuenta de la fase jurisdiccional en la que nos encontramos, no procede realizar la sustitución de la sanción procedente habida cuenta de que dicha labor compete a la administración.
Las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de Septiembre de 2023 (rec. 1537/2022 y 2251/2021) nos han dicho que "El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."
Con mayor razón no pueden ser atendidas las razones del Abogado del Estado quien, con esfuerzo argumentativo, trata de aportar motivos que justifiquen la sanción impuesta, cuando tales motivos no aparecen en la resolución administrativa impugnada, por lo que no fueron tenidos en cuenta por la Administración para adoptar su decisión.
Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.
Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:
"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )". En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figurasen en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , que además tiene relevancia constitucional."
Procede, en consecuencia, aceptando las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en relación con la caducidad del procedimiento de expulsión, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Belinda contra la desestimación presunta, de su solicitud 5 de junio de 2020 de caducidad del procedimiento administrativo de expulsión; y estimar el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 8 de julio de 2022, dictada en el expediente nº NUM001, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, resolución que, por no ser conforme a derecho, se anula.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
