Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 38/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto de recurso la Resolución de 1 de diciembre de 2022 del Conseller de Sanidad Universal y Salud Pública sobre aprobación del expediente de enriquecimiento injusto nº 25/2022 correspondiente a los años de 2014, 2015 y 2016 del Departamento de Salud de Denia, reconociendo a favor de la demandante obligaciones por importe de 6.316.261,46 € correspondiente a los ejercicios de 2014, 2015 y 2016, autorizando las propuestas de pago y liquidación de las obligaciones reconocidas con cargo a la partida presupuestaria 412.22.

Cuestiona la demandante el proceder de la administración a la hora de liquidar el precio del contrato: La Conselleria efectúa la liquidación contractual a través de dos expedientes administrativos distintos. De un lado, la liquidación anual contemplada en la Cláusula 4.7 del Pliego de Cláusulas Administrativas y, de otro lado, tramita un Expediente de Enriquecimiento Injusto) para determinados conceptos que considera que no pueden incluirse en la liquidación anual.

En segundo lugar, centra el objeto de la reclamación en 3 conceptos no incluidos en el expediente:

- Los fármacos de resolución de la farmacia ambulatoria, que si fueron reconocidos para el año 2014 y para el primer trimestre del año 2015, pero rechazados a partir del 1 de abril de 2015, excluyéndose los tres últimos trimestres del año 2015 y la totalidad del año 2016. Afirma que la administración no niega que deban compensarse pero entiende que el procedimiento no es el de un expediente de enriquecimiento injusto, sino el de un expediente de reequilibrio económico- financiero concesional.

- El complemento de Carrera Administrativa y Desarrollo Profesional rechazado sin motivación mientras si se reconoció y abonó para anualidades anteriores.

- El Servicio de Enfermería en Colegios que sí se reconoció y abonó para anualidades anteriores.

Desde un punto de vista formal plantea si tramitación separada de liquidaciones y expedientes de enriquecimiento injusto es o no conforme a la Cláusula 4.7.6 del Pliego, y si la tramitación del presente expediente ha sido o no correcta.

Termina suplicando el dictado de sentencia que "declare que, en conformidad con la cláusula 4.7.6 del Pliego Concesional la liquidación anual debe comprender la totalidad de los conceptos que permitan determinar el precio del contrato y no excluir determinados conceptos para tramitarlos como Expediente de Enriquecimiento Injusto y, en todo caso, para que la anterior incorrecta actuación no perjudique a mi representada, declarar y reconocer que deben de formar parte del Expediente de Enriquecimiento Injusto 25/2022, correspondiente a los años 2014, 2015 y 2016, los fármacos de resolución de farmacia ambulatoria de los últimos trimestres de 2015 y del año 2016 por importe de 3.288.248,94 €, el complemento de Carrera Administrativa y Desarrollo Profesional por importe de 5.847.484,61 € y el Servicio de Enfermería en Colegios por importe de 129.984,37 €. Todo ello con intereses y costas".

Desde un punto de vista formal entiende que la cláusula 4.7.6 del Pliego debe ser cumplida , debiéndose incluir en la liquidación cualquier otro concepto de los no enumerados en el apartado anterior que "por causas excepcionales o imprevistas no estuvieren recogidas en el Pliego o fueran necesarios para una correcta valoración del precio final anual..." y por ello sin formular una pretensión anulatoria del expediente de enriquecimiento injusto formula la pretensión declarativa de que se declare que la liquidación anual debe comprender la totalidad de los conceptos necesarios para la correcta valoración del precio final aunque, "por causas excepcionales o imprevistas no estuvieran recogidas en el Pliego" y se incluyan los tres conceptos de Fármacos de Resolución de farmacia ambulatoria, de Complemento de Carrera Administrativa y Desarrollo Profesional y de Enfermería en Colegios.

Denuncia la falta de motivación de la exclusión de los tres conceptos reclamados. La resolución de 14 de noviembre de 2022 de inicio del expediente sí motiva la exclusión de los fármacos de resolución pero no el resto de conceptos.

1º- En relación con los 18 fármacos que la Conselleria decidió unilateralmente en el año 2009 que dejaran de suministrarse a los pacientes en las oficinas de farmacia y se dispensaran en los hospitales, su coste cuando se dispensaban en la oficina de farmacia, lo soportaba la Conselleria de Sanidad. Cuando pasaron a ser de dispensación hospitalaria para pacientes no ingresados en el hospital, dada la exclusión de la cláusula segunda del Pliego el coste económico de los mismos se compensaba, vía expediente de enriquecimiento injusto desde 2009 hasta el 31 de marzo de 2015.

A partir de la Comisión Mixta de Seguimiento de 22 de mayo de 2015 se indica que "(...) su importe económico y los efectos que puedan ocasionar en el equilibrio económico concesional no se pueden conocer hasta que, al cierre de los correspondientes ejercicios, puedan cuantificarse en el momento de formalizarse las liquidaciones anuales del contrato. Sólo en ese momento podrá determinarse si resulta necesario el inicio del procedimiento administrativo de reequilibrio concesional regulado en la normativa de contratación pública que, por las razones expuestas, únicamente podrá referirse a las dispensaciones hospitalarias de los 18 medicamentos no incluidos en el anexo(...)".

En el Acta de la Comisión Mixta de 27 de marzo de 2019 la Administración considera que esta compensación debe tramitarse, no como enriquecimiento injusto sino como expediente de reequilibrio concesional.

En el Acta de la Comisión Mixta de 28 de septiembre de 2020 la Administración opta por expediente de enriquecimiento injusto para el año 2014 y primer trimestre de 2015, pero a partir del 1 de abril de 2015 considera que la vía es la del expediente de reequilibrio económico financiero.

Censura el cambio de criterio de la administración para abonar esas cantidades que entiende que deberían formar parte de las liquidaciones anuales o, en su defecto, como expediente de resarcimiento o de enriquecimiento injusto, rechazando diferir la compensación a un futuro expediente reequilibrio económico-financiero, que no podría calcularse y conocerse hasta el fin de la concesión.

- En relación con la carrera y desarrollo profesional se remite a las cláusulas del Pliego, la cláusula del Contrato de Gestión y el Acuerdo de la Comisión Mixta de 27 de febrero de 2015: "(...)el personal estatutario de la Conselleria de Sanidad que presta sus servicios en el ámbito de la concesión, aunque depende funcionalmente de la concesión, sigue siendo personal estatutario, recibiendo su retribución de la Conselleria de Sanidad, pero siendo posteriormente repercutido al concesionario (...)con posterioridad al inicio de la concesión la Generalidad Valenciana ha reconocido un nuevo concepto retributivo a este personal estatutario que le ha sido abonado al mismo y repercutido al concesionario, y es el complemento salarial por Carrera y Desarrollo Profesional(...)Por todo ello, siendo este concepto retributivo nuevo (por ser posterior al inicio de la concesión) he imprevisto (pues no se prevé en el Pliego por ser de fecha posterior al mismo), en conformidad con las cláusulas 4.7.1, 4.7.6 y 17.9 es por lo que se ha incluido en las tablas anexas el importe de este concepto en cada uno de los ejercicios...".

Afirma que la cuestión fue ya resuelta y Si la Administración pretende modificar el acuerdo de la Comisión Mixta de 27 de febrero de 2015, debe de hacerlo por el procedimiento administrativo de revisión contemplado en los arts. 106 y siguientes de la Ley 39/2015

- En relación con el servicio de enfermería en colegios, se trata de un Servicio de Enfermería que no se presta en los centros de salud o en el hospital de la concesión, sino que se presta en los colegios por personal de enfermería de la concesión que se desplaza a los centros escolares. Se trata de un servicio extraordinario no figura en el objeto del contrato y su coste económico debe asumirlo quien decide implantar el servicio. En los ejercicios de 2010, 2011, 2012 y 2013se le compenso vía enriquecimiento injusto y figuraba expresamente en el acta de la Comisión Mixta de 28 de septiembre de 2020.

Afirma que la Conselleria el 2 de febrero de 2010 adjudicó el contrato de gestión de servicio público por concierto para la atención de enfermería en los centros docentes específicos de educación especial a la mercantil AIR PRODUCTS SUD EUROPA, S.L. cuyo coste repercutía a la demandante y esta se lo compensaba la Conselleria de Sanidad a través de Expediente de Enriquecimiento Injusto. Al finalizar el contrato en 2012, el Servicio de Enfermería fue asumido directamente por la demandante para lo que contrató al personal de enfermería de la mercantil. La Conselleria desde el año 2010 a 2013, ha asumido el coste económico del servicio.

Reclama las siguientes cuantías:

- Por los fármacos de resolución de la farmacia ambulatoria de los tres últimos trimestres de 2015 y la totalidad del año 2016: 3.288.248,94 €

- Por el complemento de Carrera Administrativa y Desarrollo Profesional de los años 2014, 2015 y 2016: 5.847.484,61 €

- Por el Servicio de Enfermería en Centros Escolares de los años 2014, 2015 y 2016: 129.984,37 €.

SEGUNDO.- La administración plantea desviación procesal amparo del artículo 69 c) LJCA respecto a la cuestión formal y petición declarativa formulada de declare que la liquidación anual debe comprender la totalidad de los conceptos necesarios para la correcta valoración del precio final aunque "por causas excepcionales o imprevistas no estuvieran recogidas en el Pliego" por no haber sido objeto de recurso dirigido contra la Resolución de 1 de diciembre de 2022 aprobando el enriquecimiento injusto. Considera que la actora debería formular dicho planteamiento impugnando las liquidaciones anuales.

AD cautelam se opone en base al tenor de la Cláusula 4.7 del PPT que determina el precio anual del contrato no pudiendo formar parte de la liquidación aquellos conceptos que no son recogidos en el contrato ni en los pliegos. En segundo lugar, señala que existe una única tramitación de expediente: el expediente 6/2019 se incorporó al expediente 25/2022 para tramitarlo a la vez que las liquidaciones, cumpliendo lo acordado en Comisión Mixta con la concesionaria. Rechaza la falta de motivación de la resolución recurrida.

En relación con las partidas reclamadas se remite a la Cláusula 2 PCAP, a la Resolución de 17 de octubre de 2005 del Conseller de Sanidad que señala que La farmacia ambulatoria se refiere a prestación farmacéutica expedida en oficinas de farmacia, y en ningún caso comprenda la que se dispensa en los propios hospitales a pacientes ambulatorios corriendo esta última a cargo de la concesión. Se remite la Comisión Mixta de 22 de mayo de 2015 que acuerda que el concesionario asumirá, a partir del 1 de abril de 2015, el coste de los medicamentos contenidos en la resolución de 12 de noviembre de 2009 que posteriormente fueron incluidos en la Nota de 9 de marzo de 2012, de la Subdirección General de Calidad de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (sin perjuicio de instar un procedimiento de reequilibrio económico).

Rechaza la compensación, por el concepto de carrera administrativa y desarrollo profesional remitiéndose al apartado 4.2 in fine del PCAP apartado 4.7 y a las sentencias dictadas por esta Sala en los procedimientos 54/2016 y 475/2016.

Rechaza las facturas emitidas por el concepto "Servicio de Enfermería en Colegios" por ser prestado por personal de la propia concesionaria e incluida dentro del Pliego de Cláusulas Administrativas al entender que el servicio está incluido dentro de la prestación de la asistencia sanitaria a la población protegida".

TERCERO.- Cláusulas a destacar del Pliego de la concesión:

- Cláusula Segunda:

"El presente Pliego tiene por objeto regular la contratación de la Gestión del Servicio Público por concesión de la asistencia sanitaria integral en el Área de Salud número 12 de la Comunidad Valenciana (...).

El objeto contractual comprende la prestación de los servicios de asistencia sanitaria especializada, tanto hospitalaria como ambulatoria y de atención primaria de acuerdo con el catálogo básico de servicios incluidos incluido en el anexo 1 del Real Decreto 63/1995 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud desarrollados por el Plan de Salud y cartera de servicios de Atención Primaria de la Conselleria de Sanidad (...)para la población protegida (...) según el sistema establecido en este pliego y en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Anteproyecto de explotación.

Además el concesionario asumirá la prestación de los servicios de Atención Primaria incluidos en el Decreto 63/1995 de 20 de enero, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud desarrollados por el Plan de Salud 7 cartera de servicios de Atención Primaria de la Conselleria de Sanidad, modificado por Real Decreto, 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización dé órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos.

Se incluirán los servicios prestados por las Unidades de Conductas Adictivas reguladas en la Orden de 7 de julio de 1997, así como los servicios de los Centros de Planificación Familiar regulados en el Decreto 149/86 de 24 de noviembre, del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se regula la prestación de servicios en materia de planificación familiar y sexualidad en la Comunidad Valenciana y órdenes de desarrollo de 31 de marzo de 1987 y 30 de enero de 1991, ambas del Conseller de Sanidad y Consumo. También están incluidos los servicios de Salud Mental.

Se consideran incluidas en el objeto contractual las prestaciones sanitarias consecuencia de ampliaciones en la cartera de servicios de Atención Primaria y/o Asistencia Especializada que pueda realizar la Conselleria de Sanidad durante el tiempo de la concesión para todos los centros públicos, y serán ajenas al objeto contractual aquellas prestaciones sanitarias que estando incluidas en el mismo a la formalización del contrato dejen de estar integradas en la cartas de servicios de la Conselleria, todo ello sin perjuicio de las modificaciones contractuales necesarias para su formalización.

El concesionario no asumirá las prestaciones ambulatorias de Farmacia y Oxigenoteramia, ni será de su cuenta el coste de las Prótesis y del Transporte Sanitario, todo ello sin perjuicio de los acuerdos que pudiera establecerse con la Administración.

Todas las prestaciones objeto del contrato deben ser asumidas por el concesionario respecto de su coste económico, debiendo realizar con medios propios a aquellas que figuren en su propia oferta (Plan de Gestión y Calidad). El resto de prestaciones incluidas en la cartera de servicios serán asumidas por el concesionario y prestadas con los medios propios de la Conselleria de Sanidad, o bien medios ajenos si fuera autorizado para ello (...)".

- cláusula 4.7.6 PCAP:

" Aquellos otros conceptos que por causas excepcionales o imprevistas no estuvieran recogidos en el Pliego o fueran necesarias para una correcta valoración del precio anual de las prestaciones objeto del contrato previa aprobación de la Comisión Mixta de Seguimiento".

- Mediante Resolución de Conseller de Sanidad de 17 de octubre 2005 se establece:

" Justificación de la inclusión de las emergencias sanitarias y la farmacia ambulatoria dentro del objeto del contrato y de la cápita

"De conformidad con la cláusula 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares el objeto del contrato "comprende los servicios de asistencia sanitaria especializada, tanto hospitalaria como ambulatoria, así como los servicios de Atención Primaria, los servicios prestados por las Unidades de Conductas Adictivas, los servicios de los Centros de Planificación Familiar y los servicios de salud mental".

Las únicas exclusiones expresamente previstas son las "prestaciones ambulatorias de farmacia y oxigenoterapia, prótesis y transporte sanitario" En este sentido cabe interpretar que:

La farmacia ambulatoria se refiere a prestación farmacéutica expedida en oficinas de farmacia. Y en ningún caso comprenda la que se dispensa en los propios hospitales a pacientes ambulatorios. Por tanto, la dispensación de fármacos por el propio hospital a pacientes ambulatorios corre a cargo de la concesión, y solo debe efectuarse entre las partes cuando se dispensa a pacientes no incluidos en su población protegida.

El transporte sanitario no siempre implica asistencia sanitaria, por tanto la asistencia sanitaria en casó de emergencias debe facturarse por la Conselleria a la concesión excluyendo en todo caso el precio del transporte si está excluido del objeto del contrato, pero incluyendo la 'asistencia in situ" o la asistencia dentro de la ambulancia medicalizada.

Cabe añadir que los únicos importes que se excluyen para la actualización de la cápita son los referidos a prótesis y medicamentos dispensados a través de las oficinas de farmacia (créditos presupuestarios de la Dirección General de Farmacia) y oxigenoterapia y ambulancias (parte del crédito presupuestario comprendido en Prestaciones Externas. Cláusula 19.1). Los créditos referidos a la farmacia hospitalaria, tanto a pacientes ingresados como ambulatorios, así como los referidos a emergencias sanitarias están dentro del programa presupuestario de "asistencia sanitaria", y son tenidos en cuenta para la actualización de la cápita. Si se hubiera querido excluir estas prestaciones (farmacia hospitalaria a pacientes ambulatorios y emergencias) del objeto del contrato, sus importes no se tendrían en cuenta a la hora de calcular el importe de la cápita, ya que en caso contrario se estaría pagano por algo que no se está prestando"".

CUARTO.- Plantea la administración desviación procesal en relación con la pretensión declarativa formulada "(...) declare que la liquidación anual debe comprender la totalidad de los conceptos necesarios para la correcta valoración del precio final aunque "por causas excepcionales o imprevistas no estuvieran recogidas en el Pliego(...)" por no haber sido objeto de recurso dirigido contra la Resolución de 1 de diciembre de 2022 aprobando el enriquecimiento injusto . Considera que la actora debería formular dicho planteamiento impugnando las liquidaciones anuales que no son objeto del recurso que nos ocupa.

El recurso contencioso administrativo se interpone contra:

" la Resolución de 1 de diciembre de 2022 del Conseller de Sanidad Universal y Salud Pública sobre aprobación del expediente de enriquecimiento injusto nº 25/2022correspondiente a los años de 2014, 2015 y 2016 del Departamento de Salud de Denia ", resolución que acuerda aprobar el expediente de enriquecimiento injusto (E.E.I nº 25/2022), reconoce obligaciones por importe de 6.316.261,46 euros, y se propone pago a favor de MARINA SALUD SA, en la relación de obligaciones pendientes del citado expediente las cuales han sido realizadas de conformidad durante el periodo comprendido entre los ejercicios 2014-2016 , aprobando el gasto y autorizar a la Conselleria para que proceda a dar curso a las propuestas de pago.

El escrito de demanda plantea la anulación de la resolución dictada en el expediente de enriquecimiento injusto y por primera vez formula una pretensión meramente declarativa que versa sobre las liquidaciones anuales, que no son objeto del presente procedimiento.

Recordamos en este punto la extensa doctrina jurisprudencial acerca de la desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. La sentencia TS de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución, cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ".

Se aprecia la desviación procesa al pretender una declaración que afecta a resoluciones aprobando las liquidaciones anuales que no forman parte del objeto del presente recurso .

Debe rechazarse la incorrección procedimental denunciada por la parte demandante. Se iniciaron dos expedientes administrativos si bien fueron posteriormente reconducidos a uno solo adjuntando toda la documentación del primero al segundo.

Nos remitimos a las conclusiones de la Comisión Mixta que, en su sesión de 22 de mayo del 2015, respecto de los "fármacos del decreto" ( medicamentos contenidos en la Resolución de 12 de noviembre del 2009 ,posteriormente incluidos en la nota de 9 de marzo de 2012, de la Subdirección General de Calidad de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad) acordó que el concesionario a partir de la fecha del 1 de abril del 2015 asumía el coste de dichos fármacos, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo de reequilibrio económico sentencia.

El Informe de la Intervención General de la Generalitat, de fecha 28 de septiembre de 2018 se remite a los términos de la Comisión Mixta.

QUINTO.- Fármacos Resolución: Se rechaza la reclamación formulada.

Mediante Resolución del Director Gerente de la AVS de 12 de noviembre 2009 se estableció que determinados medicamentos (49 medicamentos, 39 principios activos) que eran objeto de dispensación ambulatoria de farmacia, dejen de dispensarse en las oficinas de farmacia y pasen a ser medicamentos de dispensación hospitalaria.

A partir de 1 abril 2012 a raíz de las decisiones de la Comisión de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de octubre 2011 se acuerda por parte del Ministerio de Sanidad que parte de los anteriores medicamentos pasen a ser fármacos de dispensación hospitalaria , ampliándose mediante Resolución de Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema nacional de Salud y Farmacia del Ministerio , de fecha 10 de septiembre 2013 a 3 de los anteriormente incluidos por la AVS.

En fecha 26 de noviembre 2010 la Comisión Mixta de Seguimiento aplicó criterios interpretativos relativos (entre otros) a la compensación de la prestación de farmacia extrahospitalaria a pacientes ambulatorios que con anterioridad se expedía mediante recetas de farmacia señalando:

"En enero 2010 (...) la Agencia Valenciana de Salud, en aras a mejorar la prestación asistencial de determinadas patologías, decidió que determinados medicamentos expedidos hasta ese momento en oficinas de farmacia y sufragadas por la AVS, pasaran a ser dispensados de forma ambulatoria en los hospitales dependientes de la AVS (...)

En este caso la administración toma una decisión que supone dejar de abonar unos conceptos (excluidos del objeto del contrato concesional) para que sean abonados por las concesiones. Indudablemente este importe deberá ser compensado a las concesiones pues inicialmente esas prestaciones no eran objeto del contrato.

Para paliar este desajuste económico, en las liquidaciones correspondientes a cada ejercicio la AVS abonara a las concesiones el gasto en que incurran por la dispensación de estos fármacos que han pasado a ser de dispensación hospitalaria a pacientes ambulatorios (...)

Esta medida se aplicará solo a aquellos medicamentos que pasaron a ser de dispensación hospitalaria a pacientes ambulatorios y que se recogen en el anexo de la Resolución de 12 de noviembre 2009 (...) y las posteriores instrucciones complementarias de 2 de diciembre 2009, de 13 de enero 2010 y de 11 de marzo 2010.

Paralelamente en el cálculo de la revisión anual final de la capita deberá excluirse la cantidad equivalente gastada por este concepto en el ámbito de gestión directa de la AVS".

En octubre 2011 el Ministerio de Sanidad en el marco del Consejo Interterritorial de Salud alcanzo un acuerdo de limitación de dispensación ambulatoria por los servicios de farmacia hospitalaria a 18 principios activos en todo el territorio nacional (denominados fármacos de Decreto). Pasan a conocerse como medicamentos Decreto aquellos fármacos que inicialmente era de Resolución pero dejaron de serlo tras el establecimiento por parte del Ministerio de Sanidad de reservas singulares de dispensación de esos medicamentos en los servicios de farmacia hospitalaria.

A partir de 1 de abril 2012 esos medicamentos considerados por el Ministerio de dispensación hospitalaria no son objeto de compensación. Respecto al resto de medicamentos la Conselleria compensa su importe a través de su inclusión en las partidas que conforman la liquidación.

Mediante Resolución del Subdirector General de Calidad de los Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de fecha 26 de marzo de 2015 se dispuso que, a partir de fecha 1 de abril de 2015, como consecuencia del nuevo Plan de abordaje de la hepatitis C, fueran incorporados tres nuevos medicamentos.

En fecha 31 de marzo de 2015 la Dirección General de Farmacia emite nota informativa indicando, en relación a los fármacos s incluidos en la Resolución de la AVS de 12 de noviembre de 2019, excepto los 18 medicamentos cuya dispensación fue limitada a los servicios de farmacia hospitalaria por el Ministerio de Sanidad, fueran provistos directamente por la Conselleria, dejando de ser adquiridos por la concesionaria.

En la reunión de la Comisión Mixta de Seguimiento de 22 de mayo de 2015 se acuerda se acuerda:

"(...) En relación con aquellos medicamentos que se dispensaban en oficinas de farmacia y que han pasado a ser de dispensación hospitalaria en 2010, a partir del 1 de abril de 2015 se aplicara la nota informativa de 31 de marzo de 2015 de la Dirección General de Farmacia y productos sanitarios, en la que se establecen los criterios y reglas en relación con la logística y aprovisionamiento de determinados medicamentos de dispensación hospitalaria, en relación con los 21 principios activos que continúan limitando su disposición al ámbito hospitalario en la Conselleria de Sanidad por la Resolución de 12 de noviembre 2009.

En relación con los restantes 18 fármacos que no están en el anexo de la nota informativa y que por ello no forman parte de este nuevo procedimiento logístico y de aprovisionamiento, su importe económico y los efectos que puedan ocasionar en el equilibrio económico concesional no pueden conocerse hasta el cierre de los correspondientes ejercicios. En tal momento podrá determinarse si resulta preciso el inicio el procedimiento administrativo de reequilibrio económico del contrato regulado en la normativa de contratación pública que por las razones expuestas solo podrá referirse a los 18 fármacos no incluidos en el anexo"

La Comisión Mixta en su sesión de 22 de mayo del 2015, respecto de los "fármacos del decreto" ( medicamentos contenidos en la Resolución de 12 de noviembre del 2009 ,posteriormente incluidos en la nota de 9 de marzo de 2012, de la Subdirección General de Calidad de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad) acordó que el concesionario a partir de la fecha del 1 de abril del 2015 asumía el coste de dichos fármacos, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo de reequilibrio económico.

Nos remitimos a las sentencias 815/19 y 827/2019, dictadas por esta misma Sala y Sección, rechazando el reequilibrio de la concesión por entender que debe computarse dentro del cálculo de la cápita:

"(...)... 2º.- Modificación en la prestación farmacéutica (...) En este caso no se ha efectuado la compensación al no haberse aprobado aun las liquidaciones anuales, indicando la administración que en el momento en que se aprueben las mismas se procederá al pago tal y como se está realizando en el resto de concesiones (ej. La Ribera y Torrevieja)".

1.- "... el concesionario no asumirá las prestaciones de farmacia dispensadas en las oficinas de farmacia abiertas al público mediante receta oficial" (cláusula segunda, PCAP).

Desde este ángulo contractual, la actora visualiza los cambios originados en una resolución del Sr. gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 12 de noviembre de 2009, más una serie de instrucciones complementarias de 2 diciembre 2009, 13 enero 2010 y once de marzo de 2010:

"... mediante las que se diseñó el cambio de suministro hacia la dispensación hospitalaria de 39 principios activos que anteriormente eran dispensados en oficinas de farmacia" (página 15ª).

Y se remite a dos acuerdos de la comisión mixta del departamento de salud de Torrevieja de 5 mayo 2010 y 14 de abril 2015, así como a otros tantos informes de la Abogacía General de la Generalitat de julio y noviembre 2013:

"... 3.- La concesión no asumirá el gasto de aquellos medicamentos que se dispensaban en oficinas de farmacia y que han pasado a ser de dispensación hospitalaria en el año 2000. Para ello la Dirección General de Farmacia deberá facilitar la lista de estos medicamentos" (acuerdo de la Comisión Mixta de 05/05/2010).

2.- Efectivamente, constan en el proceso varios acuerdos de la comisión mixta del departamento de salud de Torrevieja e informes de la Abogacía General de la Generalitat que reconocen la necesidad de compensar, al contratista, por la dispensación hospitalaria de medicamentos a los usuarios del servicio.

Pero denegamos esta solicitud siguiendo lo establecido por la sentencia 815/2019, de 5 de noviembre :

"... 2º Modificación en la prestación farmacéutica ante la modificación en la dispensación hospitalaria de nuevos medicamentos suministrados antes por las oficinas de farmacia que incrementa el coste de la concesionaria (...) A mayor abundamiento debe señalarse la falta de justificación del importe reclamado por este concepto teniendo en cuenta que el incremento del gasto sanitario es un coste que forma parte de las variables que incrementan la cápita del precio, y no ha sido tenido en cuenta en el informe pericial de la parte demandante. Y, en segundo lugar, debe estarse al riesgo operacional que debe asumir el concesionario, al que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior" (fundamento de derecho quinto)."

A la vista de lo expuesto no cabe más que desestimar la reclamación.

La Resolución de 17 de octubre de 2005 del Conseller de Sanidad, dictada en interpretación de la cláusula contractual es clara:

La farmacia ambulatoria se refiere a prestación farmacéutica expedida en oficinas de farmacia. Y en ningún caso comprende la que se dispensa en los propios hospitales. Por tanto, la dispensación de fármacos por el propio hospital a pacientes ambulatorios corre a cargo de la concesión (...)

(...)Cabe añadir que los únicos importes que se excluyen para la actualización de la cápita son los referidos a prótesis, medicamentos expedidos a través de oficinas de farmacia (...) y oxigenoterapia y ambulancia (...). Los créditos referidos a farmacia hospitalaria, tanto a pacientes ingresados, como ambulatorios, así como los referidos a emergencias sanitarias están dentro del programa presupuestario de "asistencia sanitaria" y son tenidos en cuenta para la actualización de la cápita. Si se hubiera querido excluir estas prestaciones (farmacia hospitalaria a pacientes ambulatorios y emergencias) del objeto del contrato, su importe no se tendría en cuenta a la hora de calcular el importe de la cápita, ya que en caso contrario se estaría pagando por algo que no se está prestando(...)"

En el mismo sentido nos pronunciamos en sentencia nº 867/2021, de 9 de noviembre, Recurso: 393/2018:

"(...)El acta de la Comisión Mixta de 22 de mayo 2015 es un acto firme por consentido. En ella se recoge claramente el cauce procedimental a seguir en el supuesto de compensación de la factura farmacéutica.

- Por último, la cláusula 19 del PCAP establece un sistema de actualización de la prima per cápita:

Ppt capitativo anual = presupuesto asistencia sanitaria/ población de derecho de la C.V.

"El presupuesto de asistencia sanitaria será el resultado de sumar los importes correspondientes a créditos presupuestarios..., de los capítulos de gastos..., de los programas presupuestarios definidos como asistencia sanitaria, es decir los que figuran como programas 412.21 (atención primaria) 412.22 (asistencia especializada) 412.24 (prestaciones externas exceptuando oxigenoterapia y servicio de ambulancias) 412.28 (atención sociosaniatria y salud mental) en el Presupuesto de la Generalitat Valenciana para 2002"

" En el supuesto de que se produjeran cambios en el contenido de las prestaciones sanitarias cubiertas por el Sistema nacional de Salud (SNS) o reconocidas por las autoridades sanitarias de la Comunidad Valenciana y no se produjeran las correspondientes modificaciones contractuales para ajustar el objeto contractual a las mismas, el órgano de contratación deberá ajustar a la fórmula de revisión de la prima detrayendo del gasto sanitario los importes previstos para dichas prestaciones, a los efectos de garantizar el sentido de actualización con que la formula expresa"

En este sentido la Resolución de Conseller de Sanidad de 17 de octubre 2005 indica:

(...)Cabe añadir que los únicos importes que se excluyen para la actualización de la cápita son los referidos a prótesis, medicamentos expedidos a través de oficinas de farmacia (...) y oxigenoterapia y ambulancia (...). Los créditos referidos a farmacia hospitalaria, tanto a pacientes ingresados, como ambulatorios, así como los referidos a emergencias sanitarias están dentro del programa presupuestario de "asistencia sanitaria" y son tenidos en cuenta para la actualización de la cápita".

SEXTO.- Carrera Profesional. La administración se remite al criterio fijado por esta sección respecto de otras concesiones. Nos referimos a las sentencias 184/2020 de 28 febrero (PO 475/16) y st 827/2019 ( POR 54/2016):

"5) Sobrecostes asumidos por la concesionaria derivados del complemento salarial por carrera y desarrollo profesional del personal estatutario de la Consellería (...)

Similar reclamación contenía el recurso 54/2016, cuya sentencia 827/2019 vino a establecer (en relación con la fundamentación contenida en el párrafo anterior):

"... 4. Se entienden por gastos de personal, a efectos de lo dispuesto en la cláusula 4.7 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, el total de las retribuciones que perciba el trabajador, las cotizaciones sociales a cargo del empleador, así como cualquier otro complemento sobre retribuciones reconocidas en los estatutos que le son de aplicación" (contrato de 21 marzo 2003).

"... 4.7. Liquidación anual. Se imputarán a la liquidación anual que determina el precio anual definitivo del contrato los conceptos siguientes: - El importe de las prestaciones salariales del personal dependiente de la Conselleria que presta sus servicios en el ámbito territorial de la concesión, el cual habrá sido abonado previa y mensualmente por la Administración" (PCAP).

La aplicación del principio de invariabilidad de los vínculos establecidos entre los contratantes impide acceder también a este último concepto en el que se funda el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de ese pacto, de marzo 2003, entre TE Torrevieja Salud y la Generalitat.

El origen de la medida ... se sitúa en una Ley estatal: Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios sanitarios:

"... no es imputable a la Conselleria al traer causa de una Ley Estatal, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios sanitarios (...) Lo cierto es que, ni la ley es previa a la adjudicación del contrato, ni la Conselleria puede declinar su responsabilidad en el concepto reclamado (...) se trata de un concepto retributivo nuevo - por ser posterior al inicio de la concesión - e imprevisto - pues no se prevé en el PCAP por ser de fecha posterior al mismo -, siendo necesaria, pues, su compensación" (páginas 53ª y 54ª, escrito de conclusiones de Torrevieja Salud UTE)."

En el Acta de la Comisión Mixta de 27 de febrero de 2015, se reconoce expresamente:

"Por último, en conformidad con las cláusulas 4.7.1 y 17.9 del Pliego de Cláusulas Administrativas, el personal estatutario de la Conselleria de Sanidad que presta sus servicios en el ámbito de la concesión, aunque depende funcionalmente de la concesión, sigue siendo personal estatutario, recibiendo su retribución de la Conselleria de Sanidad, pero siendo posteriormente repercutido al concesionario. Pues bien, con posterioridad al inicio de la concesión la Generalidad Valenciana ha reconocido un nuevo concepto retributivo a este personal estatutario que le ha sido abonado al mismo y repercutido al concesionario, y es el complemento salarial por Carrera y Desarrollo Profesional, fijado cada año por la Generalidad Valenciana al aprobar el régimen retributivo salarial del personal al servicio de la Administración de la Generalidad Valenciana. Por todo ello, siendo este concepto retributivo nuevo (por ser posterior al inicio de la concesión) he imprevisto (pues no se prevé en el Pliego por ser de fecha posterior al mismo), en conformidad con las cláusulas 4.7.1, 4.7.6 y 17.9 es por lo que se ha incluido en las tablas anexas el importe de este concepto en cada uno de los ejercicios...".

Mantenemos el criterio seguido en las sentencias anteriores. El complemento de carrera y desarrollo profesional resulta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto de Personal Estatutario de los Servicios Sanitarios, y por tanto es perfectamente aplicable a l concesionaria teniendo en cuenta la fecha del contrato, 14 de marzo de 2005, momento en el cual la concesionaria ya era conocedora de todos los conceptos que componían la retribución salarial.

SÉPTIMO.- Servicio de Enfermería en Colegios.

Afirma la recurrente que procede la compensación por ser una prestación que no formaba parte inicialmente del contrato.

En el año 2009 la Conselleria licito un contrato para su prestación, adjudicado a la mercantil AIR PRODUCTS SUD EUROPA. El importe era satisfecho por la concesionaria y posteriormente reintegrado por la Conselleria, a través del expediente de resarcimiento. En el año 2012 finalizó el contrato, momento a partir del cual el servicio es prestado directamente por la concesionaria.

La administración rechaza la inclusión de las facturas derivadas del servicio de Enfermería, argumentando que una vez finalizado el contrato con la mercantil AIR PRODUCTS SUD EUROPA (abonado por la concesionaria), el servicio es prestado directamente por el personal de la concesión y ya no genera gasto extra a la concesionaria.

La cláusula segunda del Pliego establece que el objeto del contrato es " la asistencia sanitaria integral del Área 12 comprende los servicios de asistencia sanitaria especializada, tanto hospitalaria como ambulatoria y de atención primaria, y se considerarán incluidas en el objeto contractual las ampliaciones en la cartera de servicios de atención primaria, que pueda realizar la Conselleria de Sanidad durante el tiempo de duración de la concesión...".

Siguiendo la misma línea argumental que en los anteriores conceptos no procede la inclusión del concepto al ser una prestación objeto de contrato conforme a la referida clausula "(...)s e considerarán incluidas en el objeto contractual las ampliaciones en la cartera de servicios de atención primaria, que pueda realizar la Conselleria de Sanidad(...)"

OCTAVO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Procede imponer las costas procesales a la demandante fijando el límite de 5000 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación