Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Causas de inadmisión promovidas en el Recurso de Apelación por la Abogacía del Estado.-

1.- Los motivos que articula la Abogacía del Estado para hacer valer las causas de inadmisión que había opuesto en la instancia tratan de justificar que el recurso contencioso y la demanda se dedujeron con un defecto de desviación procesal, dada la divergencia que existía entre la petición planteada en vía administrativa y la de la demanda, en la que se modificó la pretensión de condena por una declarativa.

2.- El apelante sostiene que esta modificación tiene por objeto soslayar no solo la inexistencia de un acto presunto contra el que se interpone el contencioso sino la falta de legitimación del sindicato demandante para recurrir la inactividad del Ministerio de Justicia ante la petición de una convocatoria de plazas de libre designación (secretarias de magistrados del Tribunal Supremo, Fiscalías y Audiencia Nacional - Presidencia y Presidencia de las Salas de lo contencioso- administrativo y de lo Social-).

3.- El recurso se interpuso, según se indica en el escrito de interposición, al amparo de los artículos 19, 25.1, 31, 45 y siguientes concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud realizada por CCOO-Justicia, mediante escrito a la Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público, del Ministerio de Justicia, de fecha 10 de marzo de 2021 para que se efectúe la convocatoria de puestos de libre designación ocupados de forma provisional, en particular de los puestos de secretarias particulares de magistrados del Tribunal Supremo (comisión de servicio o personal interino).

En la demanda el suplico se ciñe, conforme apuntamos en los antecedentes, a que "declare: La obligación de la demandada, Ministerio de Justicia, de convocar por el sistema de libre designación las plazas cubiertas en Comisión de Servicios, que se mencionan en el anexo 1" con condena en costas.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de recurso.-

1.- La sentencia apelada describe lo que era objeto de recurso a tenor del escrito de interposición y del suplico de la demanda, en los que se define con claridad que el recurso se proyecta sobre un acto presunto (petición no resuelta referente a una Convocatoria) y la demanda concreta el suplico en una pretensión declarativa, a saber, que se declare la obligación de convocar determinadas plazas de libre designación actualmente cubiertas mediante comisión de servicios. La fundamentación de la demanda reclama esa declaración porque tales plazas no se habían convocado según el sistema legal de provisión, pese a la obligación que corresponde al Ministerio de Justicia de convocar las plazas vacantes cubiertas en comisión de servicios, en tanto que sistema de provisión de carácter excepcional.

2.- En concreto se afirmaban no cumplidas las normas de los artículos 524 LOPJ y 73 Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, que imponían la convocatoria.

Artículo 524 LOPJ

1. La provisión de los puestos de trabajo se llevará a cabo por los procedimientos de concurso, que será el sistema ordinario, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo y en atención a la naturaleza de las funciones a desempeñar.

2. Los puestos de trabajo podrán cubrirse temporalmente mediante adscripción provisional o en comisión de servicios.

3. Asimismo y por razones organizativas, los puestos de trabajo podrán ser provistos mediante redistribución o reordenación de efectivos.

Artículo 73 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia

Artículo 73 Comisiones de servicio

1. Sin perjuicio de la posibilidad de nombramiento de funcionarios interinos por razones de urgencia o necesidad, cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto mediante el otorgamiento de comisión de servicio, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.

Los funcionarios que se encuentren en comisión de servicio conservarán su puesto de origen y tendrán derecho a las retribuciones complementarias del puesto que desempeñen.

2. Podrán conferirse por el Ministerio de Justicia, o en su caso, por el órgano correspondiente de la comunidad autónoma con traspasos recibidos, para prestar servicios en las oficinas judiciales, fiscalías y servicios comunes de la Administración de Justicia, o en departamentos u órganos relacionados con la Administración de Justicia.

3. Las comisiones de servicio tendrán una duración máxima de un año, prorrogable por otro, en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo. Será requisito necesario para su otorgamiento el prevalente interés del servicio. Para su concesión, la Administración gestora deberá solicitar la emisión de informe a los responsables de la unidad o centro de destino a que pertenezcan las plazas afectadas por la comisión de servicio. Solamente podrá otorgarse comisión de servicio cuando no sea posible atender las funciones por otros medios ordinarios o extraordinarios de provisión de puestos de trabajo previstos en este reglamento, y en caso de urgente e inaplazable necesidad. El puesto vacante cubierto temporalmente en comisión de servicio, será incluido por el sistema que corresponda, en la siguiente convocatoria para su provisión definitiva. (....)

3.- Si tenemos en cuenta lo que se había solicitado en vía administrativa y lo que se solicitó con posterioridad en el recurso contencioso una vez formalizado el escrito de interposición ( artículo 45.1 LJCA) y la demanda, en la que se definieron las pretensiones ejercitadas ( artículo 56.1 LJCA), resulta que, tal y como alegaba la Abogacía del Estado, la pretensión mutó, pasando de una solicitud para la realización de una prestación, " que se convoque de forma inmediata la cobertura por libre designación de los puestos de trabajo que se relacionan en el anexo a este escrito ocupados en su mayoría desde hace muchos años en comisión de servicio o por personal interino sin que haya habido convocatoria pública de los mismos desde hace también muchos años", a una pretensión meramente declarativa frente a un acto presunto (declaración de la obligación de convocar las plazas de libre designación del Anexo ocupadas en comisión de servicios - plazas de secretarias de magistrados del Tribunal Supremo, Fiscalía General del Estado etc. ).

TERCERO.- Desviación procesal. Acto impugnable.-

1.- Se ha de resolver en primer lugar si se produjo desviación procesal o no, como sostiene la Abogacía del Estado, y si, en su caso, había una actuación impugnable.

La desviación procesal es una figura de creación jurisprudencial, vinculada al carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no contemplada expresamente en la Ley de la Jurisdicción, cuya concurrencia determina la inadmisión del recurso, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa (artículo LJCA artículo 25 y 69.c) LJCA).

Su significado y alcance está ligado a la pretensión objeto del proceso y comporta una divergencia entre lo solicitado en vía administrativa y lo solicitado en vía jurisdiccional.

2.- La decisión de inadmisión ha de realizarse de forma proporcionada y razonable, atendiendo al principio pro actione - artículo 24 CE- lo que implica "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican" ( Tribunal Constitucional (Primera), S 13-10-2003, nº 177/2003, rec. 2805/1999).

3.- Para verificar si concurre la desviación procesal ha de hacerse una comparación entre la pretensión ejercitada en vía administrativa y lo solicitado en la demanda. Habrá desviación procesal cuando " se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 1037/2022 de 19 julio 2022, Rec. 17/2021; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1226/2020 de 30 septiembre 2020, Rec. 2432/2019).

La "actividad administrativa" impugnada, y la razón jurídica de la impugnación, han de ser siempre las mismas, sin variar en la reclamación administrativa, en el escrito de interposición y en el de demanda.

No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda (Doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 4ª, S 11-12-2019, nº 1696/2019, rec. 6651/2017).

4.- Con estas premisas hemos de examinar lo pedido en vía administrativa y en vía judicial en la instancia, con objeto de constatar si lo pedido y la causa de pedir era la misma en uno y otro caso, y si la modificación en el suplico (convocatoria inmediata en la solicitud dirigida al Ministerio de Justicia/ declaración de la obligación de convocar en la demanda), determina la inadmisión del recurso.

En ambos casos, lo que reclamaba el sindicato era que, una vez transcurrido el plazo máximo de dos años para la provisión de una plaza vacante a través del mecanismo extraordinario de la comisión de servicio, la convocatoria de plazas servidas en tal concepto, durante más de dos años (de forma prolongada en el tiempo, como era el caso), y sin atenerse al mecanismo ordinario de provisión que era la Convocatoria pública de puestos de trabajo de libre designación, exigía legalmente ( artículo 525 LOPJ y 73.3 Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia) una convocatoria.

Efectivamente este precepto reglamentario exige que " El puesto vacante cubierto temporalmente en comisión de servicio, será incluido por el sistema que corresponda, en la siguiente convocatoria para su provisión definitiva". Y que el periodo máximo de la comisión es de un año prorrogable durante un año más; lo que parece lógico si la plaza vacante así cubierta debe proveerse de forma definitiva en "la siguiente convocatoria".

Esto significa que hay prefigurada una obligación que se proyecta sobre las convocatorias que se desplieguen de forma ordinaria, donde deberían incluirse estas plazas, sin excepción alguna.

Aparentemente hay una identidad en las pretensiones.

5.- Sin embargo, acierta la parte apelante cuando afirma que las pretensiones se han modificado de forma inadecuada, porque han variado cualitativamente su naturaleza, en tanto que la primera pretensión, llevaría a la inejecución ( artículo 29 LJCA), y en el caso de la que se formalizó en vía judicial se articuló una pretensión meramente declarativa frente a un acto presunto de desestimación, como se indicaba en el escrito de interposición (con cita del artículo 25.1 LJCA).

La distinción ofrece relevancia. En efecto, si examinamos la Exposición de Motivos de la LJCA en las novedades que introdujo, respecto a la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, delimita el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con el cometido diseñado en el artículo 106.1 de la Constitución, en el que se le asigna el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa sujeta a Derecho Administrativo, subrayando que " lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde", y que " las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley".

Así, expresa que viene a superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, "como un recurso al acto", y "de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración". Pero - aclara- que al mismo tiempo, es necesario diferenciar las pretensiones que pueden deducirse en cada caso, por lo que contempla cuatro modalidades de recurso: el tradicional contra actos administrativos expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

6.- En lo que respecta a la inactividad de la Administración, la citada Exposición de Motivos destaca como novedad que "la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración", " que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos".

El recurso - dice- " se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí dondeno juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administraciónen aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazolegal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.

En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-admi nistrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso.

7.- De acuerdo con este esquema, las pretensiones que contempla la LJCA, son de mera declaración de no conformidad a derecho y anulación; de reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individual; en el caso de la inactividad de condena al cumplimiento de obligaciones concretas previamente establecidas; y en caso de vía de hecho, cabe como es lógico la declaración de no conformidad a derecho, así como la condena al restablecimiento del derecho vulnerado. Ello tiene el siguiente desarrollo en la LJCA:

Artículo 31

1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Artículo 32

1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.

2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2.

8.- Como puede verse fácilmente, en el caso de la inactividad, tal y como detalla la Exposición de Motivos de la LJCA, no hay propiamente una revisión de un acto previo (esquema tradicional de "recurso al acto"), porque no hay propiamente un acto previo estimatorio o desestimatorio, sino un incumplimiento de una prestación debida o de una obligación legal en el plazo predeterminado. Y por ello, el contenido de la sentencia se ajusta a las distintas pretensiones, en forma de diferentes pronunciamientos que no comportan necesariamente la declaración de nulidad:

Artículo 71

1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

9.- Con estos parámetros hemos de examinar cómo se configuró el procedimiento contencioso administrativo que nos ocupa, y si efectivamente había motivos para inadmitir el recurso, como propone la Abogacía del Estado en el recurso de apelación, razonando que no hay una actividad administrativa impugnable y que en todo caso se produjo una desviación procesal, así como una incongruencia extra petita, vedada ( artículo 67.1 LJCA), en tanto que se acordó anular una presunta desestimación que ni podía ser objeto de recurso ni había sido solicitada en el suplico de la demanda.

Lo cierto es que tal y como se planteó la solicitud ante el Ministerio de Justicia de convocatoria inmediata de plazas de libre designación, se trataba de solicitar el inicio de un procedimiento de oficio, que a juicio del sindicato era un acto debido por las razones que hemos indicado; es decir, la existencia de una obligación legal debido al agotamiento de los plazos máximos para la provisión mediante la comisión de servicio, en aplicación de unas normas que así lo imponían.

En tales supuestos, no hay un acto presunto denegatorio, ya que ni estamos ante un procedimiento que se inicia a instancia del interesado sujeto a un plazo legal de resolución, que una vez finalizado produce como efecto la ficción de la desestimación presunta ( artículo 24.1 Ley 39/2015); ni hay un procedimiento ya iniciado de oficio, cuya falta de resolución comporta un acto presunto denegatorio ( artículo 25 y 54- 58 Ley 39/2015 - Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 136/2020 de 5 febrero 2020, Rec. 2021/2017-). La petición dirigida a la Administración exigiendo un acto debido, impuesto por el artículo 73.3 citado no puede conformar un caso de silencio, de acuerdo con las normas indicadas y lo que dispone la Exposición de Motivos de la LJCA. El silencio solo opera en el marco de un procedimiento reglado específico para una determinada pretensión, pero no se produce fuera del procedimiento legal; lo que significa que no puede encauzarse cualquier clase de petición sin un procedimiento previo en curso o al margen de los que han sido establecidos para examinar las peticiones concretas de los interesados (como recuerda la sentencia de 5 de febrero de 2020 anotada). En este último caso, la falta de respuesta no tiene como efecto jurídico el silencio negativo o positivo con sus consecuencias legales.

10.- Por tanto, en el caso objeto de examen estaríamos en presencia de un supuesto de inactividad a lo sumo, de modo que la pretensión judicial correlativa a la inactividad no podría ser otra que la condena a hacer (Convocar el proceso selectivo de libre designación), sin que sea preciso declarar nulidad alguna, conforme resulta de la Exposición de Motivos de la LJCA y de las normas del artículo 71 y 32.1 LJCA. La pretensión que contempla este precepto del artículo 32.1 es distinta de la que define el artículo 31 (declaración de nulidad y declaración de no conformidad a derecho); siendo distinto igualmente el contenido de la sentencia que estima la pretensión del artículo 32.1 LJCA (a saber, c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo; sin perjuicio de que " 2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados") .

Así las cosas, cuando la demanda pretende la mera declaración de la existencia de una obligación de convocar un proceso selectivo, frente a un acto presunto, modifica la inicial pretensión y sus efectos. No hay acto presunto (y por tanto, no hay actividad impugnable), pero además la alteración de la petición del suplico implica la de la causa de pedir puesto que el fundamento ya no es un incumplimiento de inactividad ( artículo 29, 32.1 y 71.1. c) LJCA ( c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria), sino la denegación presunta de la solicitud de convocatoria incumpliendo la obligación de resolver. Es entonces cuando el suplico fija la pretensión como de " declaración " de la obligación de resolver.

11.- En el recurso contencioso-administrativo la sentencia puede ser de inadmisión, estimatoria o desestimatoria ( artículo 68.1 LJCA); si fuera estimatoria, puede tener alguno de los contenidos que dispone el artículo 71.1, de forma acorde a las pretensiones que pueden deducirse ( artículo 31 y 32 LJCA), pero no cabe un pronunciamiento declarativo que no sea la conformidad o no conformidad a derecho del acto impugnado, de acuerdo con estos preceptos. La mera declaración de la obligación que propugna la demandante-apelada, que acepta la sentencia, no tiene cabida en el marco del recurso contencioso.

La sentencia apela para dar entrada a una pretensión de esa naturaleza a la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 210/1992 de 30 de noviembre de 1992, Rec. 1085/1989, que se refiere a las sentencias meramente declarativas en el ámbito laboral, admitiéndolas con base precisamente en la regulación específica que se contiene en la Ley de Procedimiento Laboral; pero tal pronunciamiento no se puede hacer extensivo al contencioso-administrativo, debido a que este tiene una regulación especial propia, donde no se contempla una pretensión tal.

Sentado lo anterior, se ha de concluir que hay desviación procesal conforme oponía la Abogacía del Estado, y que no había acto presunto impugnable como pretendía la demandante-apelada. Por consiguiente, el recurso era inadmisible debido al planteamiento realizado en primera instancia, por lo que ha de apreciarse la causa de inadmisión establecida en el artículo 69 c) y 25 LJCA.

No siendo es preciso examinar el resto de los motivos opuestos por la parte apelante.

CUARTO.- Costas.-

El artículo 139.2. LJCA dispone que "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". Por consiguiente, no se hace imposición en esta segunda instancia.