Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 92/2021 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso .

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de noviembre de 2020, procedimiento num 00-02000-2017, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del TEAR de Andalucía de 25 de noviembre de 2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta frente a la desestimación del recurso de reposición presentado contra la Resolución de 29 de diciembre de 2014 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que aprobó la Tarifa de Utilización del Agua de la Zona Baja de Vegas del Guadalquivir del año 2015 y primera anualidad del 2011.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de la Resolución de 29 de diciembre de 2014, de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en lo referido a la primera anualidad de 2011 del canon de regulación y la tarifa de utilización del uso del agua, así como de la tarifa de utilización del uso del agua correspondiente a la Zona de Vegas Bajas del Guadalquivir, en la provincia de Jaén, de 2015 y condene a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a revisar las liquidaciones emitidas, por los precitados conceptos, procediendo a la posterior devolución del principal abonado, más el interés de demora previsto en el art. 32.2 de la LGT.

Los motivos impugnatorios son los siguientes:

i.- los criterios para liquidar el canon y la tarifa de 2011 fueron aprobados el 29 de diciembre de 2014 y publicados el 9 de febrero de 2015, al conferirlos eficacia retroactiva contravienen los artículos 296, 300, 307 y 30 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y 57 de la Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (LPCAP), puesto que las cuantías anuales del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua han de encontrarse determinadas antes del comienzo del ejercicio en que se apliquen. Esto por lo que se refiere al canon de regulación y a la tarifa de utilización de la primera anualidad de 2011.

ii.- la Resolución que aprueba la Tarifa de Utilización del Agua de 2015, es nula por indebida aplicación del art. 307 del Reglamento del Dominio Público Hidraúlico, la infracción de la doctrina de los actos propios, de derechos reconocidos y adquiridos así como de los principios de legalidad tributaria, seguridad jurídica y capacidad fiscal distributiva. Con ello se refiere la Comunidad de Regantes recurrente, al gasto correspondiente al consumo de energía de la estación elevadora, que en su opinión debería repercutirse al precio de energía de reserva, por cuanto se trata de un derecho adquirido y reconocido en el Convenio de Colaboración que la que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir suscribió con la Comunidad de Regantes, y no al importe facturado por la compañía eléctrica.

Por su parte , la Administración demandada opone por un lado la existencia de un acto firme y consentido: la demanda impugna la resolución de 29 de diciembre de 2014, en cuanto fija el importe de la anualidad de 2011 ( 1ª parte) pero esta pretensión no ha sido ejercitada ante la Confederación Hidrográfica, ni en la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el TEAR de Andalucía, ni en el recurso de alzada ante el TEAC. Por otro lado, no puede estimarse la pretensión de anulación de una liquidación hipotéticamente dictada, a la que se extiende el suplico de la demanda. Estamos pues, ante un supuesto de desviación procesal. Cita la SAN de 21 de septiembre de 2021 recurso núm. 1293/2020.

En cuanto a la Tarifa de Utilización de Agua de 2015, disiente de los argumentos de la actora oponiendo que en materia tributaria el artículo 8 LGT exige ley formal para regular el hecho, la base imponible y el tipo de un tributo, por lo que tales conceptos no pueden quedar al resultado de un pacto civil o administrativo; que del artículo 17.4 LGT resulta que los elementos de la obligación tributaria no pueden ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas; y que el artículo 18 LGT establece que el crédito tributario es indisponible. En tal sentido se recuerda que como la tarifa de utilización del agua se rige por el Texto Refundido de la Ley de Aguas ( R.D. Legislativo 1/2001) y puesto que su artículo 114 establece que la deuda tributaria generada por dicha tarifa se fijará atendiendo a «los gastos de funcionamiento», lo cual se completa en el mismo sentido por el artículo 307 del R.D. 849/1986, habrá que estar a la realidad de tales gastos, entre los que se incluye el importe de la electricidad de las estaciones elevadoras. Considera igualmente el defensor de la Administración que no cabe la invocación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en este caso porque el acuerdo de aprobación se ciñe a la aplicación del artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas citado.

TERCERO.- Sobre la causa de inadmisiblidad. Desviación procesal.

Con carácter previo al examen de fondo de la cuestión litigiosa hemos de ocuparnos de la causa de inadmisiblidad opuesta por la Administración demandada: la existencia de acto firme y consentido de la resolución de 29 de diciembre de 2014 en cuanto fija el importe de la anulidad de 2011 ( 1ª parte) y la existencia de desviación procesal en relación a las hipotéticas liquidaciones dictadas.

La parte recurrente en el escrito de conclusiones, frente a la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, invoca el art 239.2 de la LGT precepto que tiene íntima relación con lo dispuesto en el art.56.1 de la LJCA. Reconoce que la nulidad de la Resolución 29 de diciembre de 2014 de la CHG, en lo referido a la primera anualidad de 2011 del canon de regulación y la tarifa de utilización del agua de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, no fue alegada en el recurso de alzada ante el TEAC, pero sostiene que no es óbice para hacerlo valer en la fase de la demanda, más aún teniendo presente la STS de 25 de mayo de 2021 que ha venido a decretar la nulidad de dicha resolución.

Considera la Sala que no cabe hablar de inadmisibilidad cuando éste recurso versa sobre una resolución que aprueba la tarifa de utilización del agua de la Zona Baja de Vegas del Guadalquivir del año 2015 y primera anualidad del 2011, solicitando la parte recurrente la nulidad de la resolución impugnada aunque sin haber alegado motivos para declarar la nulidad de la primera anualidad de 2011.

Lo que veda nuestro ordenamiento y así lo ha declarado el Tribunal Supremo (la STS de 20 de julio de 2012 dictada en el recurso de casación núm. 5435/2009)" no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: "(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c ) LRJCA ".

El art. 56.1 de la LJCA establece que " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Esto implica que la actora puede libremente alterar en su escrito de demanda los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada, empleados en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 10 de septiembre de 2018 recurso de casación núm. 1246/2017 y la STS de 16 de diciembre de 2021 recurso de casación num 3874/2020.

Sobre la primera anualidad de 2011 del canon de regulación, la pretensión de nulidad debe ser estimado conforme a la doctrina de la STS de 25 de mayo de 2021, dictada en el recurso de casación num 6712/2019.

Solución distinta es la pretensión de revisión de las liquidaciones emitidas contenidas en el núm 2 del suplico de la demanda y que es objeto de examen en el fundamento siguiente y dónde la Sala si que ha declarado, en otros recursos semejantes, la existencia de desviación procesal.

CUARTO.- Sobre la Tarifa de Utilización del Agua de la Zona Baja de Vegas del Guadalquivir del año 2015. Remisión a lo resuelto por esta misma Sala y Sección en la Sentencia de 27 de noviembre de 2023, recurso num 64/21 . Remisión a las sentencias de esta Sala y Sección de 14 de abril , y 9 y 22 de mayo de 2023 ( recursos 1844/2021 , 90/2021 y 250/2021 ).

El criterio de la Sala con respecto a estas cuestiones ha sido expresado en la reciente Sentencia de 27 de noviembre de 2023 dictada en el recurso num 64/2021, que a su vez, se remite a nuestras sentencias de 14 de abril, y 9 y 22 de mayo de 2023 ( recursos 1844/2021, 90/2021y 250/2021)

Por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, habiéndose ya enjuiciado las cuestiones enunciadas y sin perjuicio de que contra las expresadas sentencias han sido preparados sendos recursos de casación, procede remitirse íntegramente a ellas, mereciendo citar en extenso aquí, en orden a la impugnación del extremo referente a la tarifa de utilización del agua de 2015, la fundamentación de la Sentencia de 27 de noviembre de 2023 ( recurso 64/2021) que a su vez se remite a la Sentencia de 9 de mayo de 2023 (recurso 90/2021), por referirse a la misma resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que es objeto del procedimiento. Dice así:

«[...]Lo cierto es que no es posible la invocación de la doctrina de los derechos adquiridos que no hayan sido expresamente reconocidos en la nueva legislación de aplicación al caso. En este sentido, STC 27/81, de 20 de julio o 65/87 de 21 de mayo , que consideran que no les afecta la prohibición de irretroactividad del art.9.3 de la CE por no identificarse con los derechos individuales a que se refiere dicho precepto. Y lo cierto es que los convenios que reconozcan esos derechos no pueden desconocer el contenido del hecho imponible, objeto de la tarifa de aplicación al caso, que ha de fijarse teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento a que se refiere el art.114 del RDL 1/2001 en relación con el art.307 del RD 849/1986 . Por consiguiente, y con arreglo al informe del Director Técnico de la CH de 10.12.2015, en virtud de la entrada en vigor de la nueva legislación del sector eléctrico no cabe la empresa suministradora de energía aplique lo de energía de reserva recogidos en las concesiones de centrales a pie de presa otorgadas por la CH del Guadalquivir a la empresa de generación, loque debe afectar a las comunidades de regantes que se beneficiaban de la energía de reserva. Y de igual forma ello afecta a la obligación de la concesionaria de comprar la energía de reserva al precio pactado, produciéndose una revisión al alza del canon de pie de presa».

Para concluir dar respuesta a la pretensión de la recurrente de que se condene a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a revisar las liquidaciones emitidas y a la posterior devolución del principal que hubiere abonado, más el interés de demora.

Y tal pretensión fue igualmente examinada y resuelta en sentido desestimatorio en nuestras sentencias referidas en el fundamento anterior, con la conclusión de que como las liquidaciones no eran objeto del recurso no podían ser anuladas.

Estas son literalmente las palabras de las sentencias:

«En cuanto a las liquidaciones cuya anulación se interesa, lo cierto es que no han sido objeto de impugnación en este recurso, por lo que no procede su anulación. Todo ello de conformidad con el criterio de las sentencias de fecha 16.9.2022, recurso 840/2018 y 30.6.2022, recurso 1338/2020 , de esta Sección».

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, anulándose la resolución aprobatoria del canon de regulación y tarifa de utilización del agua respecto a la primera anualidad de 2.011, manteniéndose la correspondiente a la tarifa de utilización del agua de 2015.

QUINTO.- Costas procesales.

Estimándose parcialmente el recurso no haremos especial pronunciamiento en materia de costas ( art. 139 de la LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,