PRIMERO.- El objeto del recurso es el Decreto 62/2021, del 8 de abril, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral da Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021.
La demandante pide que se «dite sentenza estimando integramente o recurso e facendo os seguintes depoimentos: / - Nulidade do Decreto impugnado por infrinxir o dereito do persoal laboral fixo á promoción interna e por vulnerar o seu dereito á igualdade e non discriminación, consonante co argumentado no FD VI 1) e 2) da demanda [...] E condene á demandada a: / - A estar e pasar por tais depoimentos. / - A deixar sen efeito o Decreto impugnado e / - A publicar no Diario Oficial de Galiza a súa anulación para coñecimento xeral dos afetados/as. / Igualmente, solicito a imposición das custas procesuais á demandada» -pretensiones del suplico después del desistimiento en conclusiones en la pretensión de nulidad por el motivo expuesto en el FD VI 3) del escrito de demanda-.
En justificación de las pretensiones, el sindicato demandante alega, en síntesis:
1. Infracción del art. 9.1 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y violación del derecho a la igualdad y no discriminación del personal laboral ( art. 14 CE). No reserva de plazas laborales para cubrir por el turno de promoción interna.
Pese a la dicción del art. 3 del Decreto - «1. Al objeto de fomentar la promoción interna, se convocarán las plazas que se detallan en el anexo IV del presente decreto , para personal funcionario de carrera y personal laboral fijo, por el sistema de concurso-oposición»-, el Anexo IV oferta 322 plazas dirigidas, todas, a ser cubiertas por promoción interna por personal funcionario y 0 plazas para el personal laboral.
El art. 4 (párrafo segundo) del Decreto dispone que el personal laboral fijo, cuya plaza va a ser objeto de un proceso de funcionarización, podrá participar en el proceso de promoción interna (para funcionarizarse); al personal laboral fijo que, a consecuencia de este proceso, adquiera la condición de funcionario de carrera se le adjudicará destino definitivo, de carácter funcionarial, en el mismo puesto que venía desempeñando con carácter definitivo. La Sección tercera de la Orden de 15 de enero de 2019 por la que se publica el Acuerdo de concertación de empleo público de Galicia dispone que su finalidad es la de posibilitar que el personal laboral fijo que reúna los requisitos legales para el ingreso en el cuerpo, escala o especialidad y que ocupe puestos clasificados de funcionario/a en la relación de puestos de trabajo adquiera la condición de personal funcionario de carrera; que la funcionarización será aplicable al personal laboral fijo siempre que su puesto se encuentre clasificado como de funcionario en la RPT; que la participación en el proceso de funcionarización será voluntaria, y el hecho de encontrarse clasificado en RPT o acordado que ese puesto debe ser funcionarial y de reunir el resto de los requisitos exigidos no genera derecho alguno a la adquisición de la condición de funcionario, siendo el único sistema válido para obtener tal vinculación jurídica la superación del proceso selectivo convocado al efecto; y que el personal laboral fijo que no supere el proceso de funcionarización u opte voluntariamente por no participar en el mismo continuará en el puesto de trabajo que desempeñe o en el que tenga reservado cuando ingrese, sin que se modifique la naturaleza jurídica de dicho puesto, y el personal conservará los derechos que se deriven de su condición de personal laboral fijo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional en aquellos puestos de trabajo de naturaleza laboral existentes en el ámbito de aplicación del V Convenio Colectivo.
En la OEP del caso, el personal laboral fijo que quiera ejercer su derecho a la promoción interna, o bien opta por la funcionarización (y pierde la condición de personal laboral fijo) o no tiene plaza alguna en la oferta de empleo a la que pueda promocionar internamente. El art. 4 limita la oferta de plazas de promoción interna a los puestos funcionariales y, por tanto, solo permite la promoción interna de aquel personal laboral fijo que, después de renunciar a su condición laboral, adquiriese la condición de funcionario de carrera. Es decir, para poder participar es obligatorio ser funcionario de carrera. En definitiva, la OPE 2021, como las de 2019 y 2020, no contempla proceso de promoción interna alguno para el personal laboral al ofertarle 0 plazas por la vía de la promoción interna.
Recuerda lo declarado por este tribunal para el caso de la OPE del año 2019 sobre el derecho del personal laboral a la promoción interna en su sentencia núm. 101/2021, de 17 de febrero, dictada en el PO 196/2019, según la cual «Cierto que el "acceso libre" o turno libre es, junto con el de promoción interna, un turno de acceso, y que el proceso de funcionarización es un proceso especial, el primero alude a plazas a las que puede optar cualquier persona que reúna los requisitos de titulación aun cuando carezca de la condición de funcionario, el segundo, se refiere a plazas a las que sólo pueden concurrir quienes ya gozan de la condición funcionarial como vía para promocionarse dentro de la Administración, y el proceso de funcionarización responde la existencia de una situación extraordinaria a la que pretende dar respuesta dicho proceso y ello puede justificar un trato diferenciado para aquellos que ya integran la plantilla de la Administración con carácter fijo y ocupan puestos o desempeñan funciones propiamente funcionariales, cierto, pero ello no supone entender que el artículo 9 del V Convenio colectivo sea aplicable únicamente en los procesos ordinarios, como se dijo en la sentencia de 12 de junio de 2019 , ........" no podemos compartir esta afirmación, pues como ya hemos dicho, cuando el artículo 9 del V Convenio recoge la obligación de reservar un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna, la extiende a "las convocatorias de acceso", no haciendo distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación." / Y no olvidemos que en el propio preámbulo del Decreto impugnado, Decreto 33/2019, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70.3) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, prevé que la OPE podrá contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos, mereciendo especial mención la promoción interna como una de las medidas derivadas de dicha planificación, que tiene como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios, la cual debe ser facilitada por la Administración como vía para la adquisición de las correspondientes competencias y como requisito necesario para la progresión en la carrera profesional desde niveles inferiores a los superiores. No resulta aplicable al caso presente la sentencia de la Sala núm. 433/14, de 2 de julio en el que la cuestión discutida era el derecho a la consolidación del personal laboral comprendido en el ámbito del apartado 4º de la Disposición Transitoria Decima del V del convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, y sin embargo en el que ahora enjuiciamos tratamos de la reserva de plazas para ser cubiertas por promoción interna».
La limitación del derecho de promoción interna, por la vía de la oferta pública, solo a favor del personal funcionario (o funcionarizado) viola el derecho a la igualdad y no discriminación del personal laboral ( art, 14 CE) e infringe el art. 9 del Convenio Colectivo, así como los arts. 80 y 81 de la Ley del Empleo Público de Galicia.
2. Infracción del art. 9.1 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y violación del derecho a la igualdad y no discriminación del personal laboral ( art. 14 CE). No reserva de plazas laborales para cubrir por el turno de promoción interna en los procesos de estabilización y consolidación de empleo temporal.
Se remite a lo dicho en el motivo anterior. Los Anexos II y III reservan 0 plazas para la promoción interna del personal laboral fijo en los procesos de consolidación y estabilización de empleo.
Cita nuestra sentencia núm. 304/2019, de 2 de junio de 2019, dictada en el PO 56/2018, en cuanto dice en su fundamento de derecho cuarto que «El artículo 3.2 del Decreto 124/2017 prevé la convocatoria de un proceso de consolidación para el personal laboral temporal que ha adquirido la condición de personal indefinido no fijo de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria décima del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia. / Pero la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo no contempla la posibilidad de eludir la exigencia que se contiene en el artículo 9 (reserva de plazas para promoción interna), salvo que se trate de plazas que estén cubiertas con anterioridad al 1 de julio de 1998. El apartado 4 de la disposición transitoria undécima del V Convenio establece que "Las plazas a las que se refiere la disposición décima anteriores a 1-7-1998, se cubrirán por el sistema de concurso abierto, respetando los principios establecidos en dicho acuerdo. En este concurso no habrá fase de promoción interna [...] Frente a ello hay que decir que cuando las disposiciones normativas transcritas en el anterior fundamento de derecho obligan a la reserva de plazas para su oferta en procesos extraordinarios no establece un derecho de reserva de puestos de trabajo a favor de quienes eventualmente pueden estar ocupando los que se corresponden con las plazas previstas en la OEP. Esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 19 de diciembre de 2012 [...] (Recurso: 407/20122 ); 16 de enero de 2013 (Recurso: 485/2012 ); 29 de mayo de 2013 (Recurso: 813/2009 ); 2 de julio de 2014 (Recurso: 576/2011 ) en el sentido de que: "no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos sino de transformar el empleo temporal en fijo, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 , por lo que se trata de recontar plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Lo que desde luego no amparan aquellas Transitorias es que se reserven al personal laboral indefinido los puestos de trabajo para que los continúen ocupando con igual carácter"».
La Administración, concluye la demandante, también aquí en los procesos de consolidación y estabilización, impuso al personal laboral una condición limitativa de sus derechos consistente en la previa funcionarización para permitirle el acceso a la promoción interna.
SEGUNDO.- La Administración demandada alega, en síntesis:
1. La normativa que trata este proceso previsto en el art. 4 y Anexo V ya lo conceptúa como de promoción interna del personal, por lo que, siendo así, no cabe la tesis de la demanda de que en esta OEP no hay promoción interna para este.
Hay que partir de la explicación que se ofrece en el propio Decreto, que en su preámbulo dice que «También se contemplan plazas de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviera realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, o pasara a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna. Este personal laboral fijo podrá participar en un proceso selectivo de promoción interna a través de un concurso-oposición en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, y en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre ». Y, en correlación, el art. 4 dispone: «Promoción interna para el personal laboral fijo: proceso de funcionarización / El personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuya plaza va a ser objeto de un proceso de funcionarización, podrá participar en el proceso de promoción interna, para las plazas que figuran en el anexo V del presente decreto, por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente de los de libre concurrencia, siempre que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviera realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, o pasara a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia; en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y en el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia. / Al personal laboral fijo que, a consecuencia de este proceso, adquiera la condición de funcionario de carrera se le adjudicará destino definitivo, de carácter funcionarial, en el mismo puesto que venía desempeñando con carácter definitivo. No será necesario que la adaptación de la correspondiente RPT, en su caso, sea previa al inicio de los procedimientos de funcionarización, de conformidad con el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, pero deberá estar aprobada con anterioridad a la toma de posesión como personal funcionario de carrera. / Respeto a la funcionarización del personal laboral fijo en el grupo B, es necesario tener en cuenta lo establecido en la disposición transitoria única de dicho Decreto 165/2019».
Por lo tanto, existe promoción interna del personal laboral en la OEP y queda plasmada en el Anexo V denominado precisamente "Promoción interna personal laboral fijo", concretamente como "Promoción interna personal laboral fijo (P. Funcionarización)", que, precisamente, es la del art. 4, que recoge que el personal laboral fijo «podrá participar en el proceso de promoción interna». Dicha promoción interna «tal e como se configura na OEP conleva o mero cumprimento do mandato expreso e claro contido dos textos legais referido aos denominados procesos de funcionarización, os cales os consideran como procesos de promoción interna do persoal laboral. Isto pode compartirse ou non pero é como se considera, polo que se outra norma alude á promoción interna, como o artigo 9 do Convenio Colectivo, só cabe integrar nesta a este proceso aos efectos da porcentaxe que este fixa».
Este art. 4 y Anexo V es «conceptuable» como promoción interna del personal laboral para el ordenamiento jurídico : Disposición transitoria segunda del EBEP -el personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados-; Disposición transitoria primera de la Ley de Empleo Público de Galicia -el personal laboral fijo podrá participar en un proceso selectivo de promoción interna en cada uno de los cuerpos o escalas de personal funcionario de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia a los que figuren adscritas las funciones que realice o los puestos que desempeñe-; art. 1 del Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal la boral de la Xunta de Galicia -pruebas de selección o promoción interna convocadas-; y art. décimo de la Orden de 15 de enero de 2019 por la que se publica el Acuerdo de concertación del empleo público de Galicia -se fomentará la promoción interna vertical de categorías laborales a puestos funcionariales-.
Por lo tanto, si ese Anexo V y artículo 4 ya es conceptuable, por mandato normativo, como promoción interna del personal laboral, existirá también aquí lo que niega la demanda en unos porcentajes superiores al 50%, pues ese Anexo alude a 163 plazas, y la demanda no nos muestra otras plazas de laborales en el resto de los anexos para no alcanzar ese porcentaje con esas 163 o, en cualquier caso, no expresa que si computamos ese Anexo V como la promoción interna de personal laboral esas 163 no supongan ese porcentaje.
2. Dicha promoción interna permite la transformación del vínculo jurídico del personal laboral fijo en funcionarial (proceso de funcionarización), pero no por eso deja de ser una promoción interna del personal, por lo que, si el art. 9 del Convenio se considera aplicable a la OEP, también las plazas incluidas en ese proceso deben computar a efectos de ese porcentaje. Los procesos de funcionarización se articulan como una promoción interna por mandato legal.
Ninguna norma impone a la Administración la obligación de sacar ciertas plazas a la promoción interna pues eso implicaría necesariamente la oferta de plazas para acceder a la condición de personal laboral fijo -potestad autoorganización-, pues la reserva opera siempre respecto del turno de acceso libre.
3. En el Anexo II se recogen las plazas que se ofertan relativas al proceso de estabilización de empleo temporal de conformidad con lo previsto en la disposición adicional vigésimo tercera de la ley 11/2020, de 30 de diciembre, de presupuesto generales del Estado para el año 2021.
En el Anexo III figuran las plazas que se ofertan de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales de conformidad con el art. 28 Ley 3/2021 y 19.uno.6 de la Ley 3/2021, luego, la oferta de dichas plazas atiende a lo establecido en las citadas disposiciones y responden, por tanto, a una situación excepcional que permite dotar de un especial estatuto a dichos procesos, lo cual justifica la diferencia de trato que permite al personal que ocupa temporalmente dichas plazas o bien obtuvo un pronunciamiento judicial de indefinición. Además, estos procesos, articulados a través del sistema de concurso oposición, permitirán la participación de cualquiera, pero contemplando en la fase del concurso la valoración de los servicios prestados de forma temporal - STC 107/2003, de 02/06/2003 rec. 4307/2001-.
Si las plazas del Anexo V ya son conceptuables como de promoción interna de personal laboral, ya con este número se cubriría el porcentaje del 50% del art- 9 del Convenio abrumadoramente.
Subsidiariamente, no tiene sentido aplicar a estas plazas de consolidación ese porcentaje del 50% del art. 9, que fija la reserva en las convocatorias de acceso del 50% de las plazas y, por tanto, al referirse con carácter genérico a convocatorias de acceso podría pensarse que también esa reserva sería aplicable a los procesos de consolidación. Pero, esta postura no se puede sostener porque la singularidad y el estatuto especial de tales procesos es su finalidad de conversión en fijo exigen sustraer de su régimen jurídico determinadas regulaciones que están pensadas para situaciones ordinarias, que no concurren en nuestro caso. Lo contrario conllevaría desnaturalizar la esencia misma de los procesos de consolidación y estabilización e iría contra el espíritu de los acuerdos firmados con las organizaciones sindicales -Acuerdo Orden 15/01/2019- y el compromiso de esta Administración de reducción de la temporalidad.
Imponer la reserva a la promoción interna de la mitad de las plazas fijadas en la oferta para la consolidación implicaría que solo la mitad de las mismas cumplirían con esa finalidad de consolidación y que en las restantes el acceso sería restringido para aquellos ya ostentasen la condición de personal laboral fijo de la Administración, lo cual entraría una clara colisión con la finalidad de reducción y conversión del empleo temporal en fijo. La finalidad de consolidación es legítima y ampara el tratamiento diferenciado por atender a un interés público legítimo -TS y TC-.
TERCERO.- Según el preámbulo del Decreto 62/2021 impugnado, «[...] El artículo 70.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , establece que el decreto por el que se apruebe la oferta de empleo público podrá contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos. / En este sentido merece especial mención la promoción interna como una de las medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos que tiene como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios. Deberá ser facilitada por la Administración como vía para la adquisición de las correspondientes competencias y como requisito necesario para la progresión en la carrera profesional desde niveles inferiores a los superiores [...] También se contemplan plazas de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviera realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, o pasara a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna. Este personal laboral fijo podrá participar en un proceso selectivo de promoción interna a través de un concurso-oposición en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , de empleo público de Galicia, y en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre ». El Decreto impugnado, ciertamente (como contesta la demandada), ya contempla en su preámbulo la promoción interna como una medida que deberá ser facilitada por la Administración y plazas de promoción interna para el personal laboral fijo a que se refiere.
El art. 2 del Decreto -Cuantificación de la oferta de empleo público-, dispone que «1. El anexo I recoge las plazas que se ofertan para cubrir las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deben proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso con cargo a la tasa de reposición de efectivos prevista para el año 2021. / 2. En el anexo II se recogen las plazas que se ofertan relativas al proceso de estabilización de empleo temporal de conformidad con lo previsto en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para el año 2021. En este anexo se incluye una tasa adicional para la estabilización del empleo temporal, incorporando plazas que responden a necesidades estructurales, dotadas presupuestariamente y ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2017. También se incluyen las plazas que se encuentran desempeñadas interinamente con anterioridad al 1 de enero de 2005. / 3. En el anexo III figuran las plazas que se ofertan de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 3/2021, de 28 de enero , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021, y en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2021, de 28 de enero , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2021.- / 4. En el anexo IV se incluyen las plazas que se ofertan de promoción interna, cuyos procesos selectivos se realizarán en convocatorias independientes de las ordinarias de nuevo ingreso. / 5. En el anexo V se incluyen las plazas que se ofertan de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que van a ser objeto de un proceso de funcionarización en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, y en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre ». Es así que, el anexo I recoge las plazas que se ofertan que deben proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso con cargo a la tasa de reposición de efectivos; en el anexo II se recogen las plazas que se ofertan relativas al proceso de estabilización de empleo temporal; en el anexo III figuran las plazas que se ofertan de personal laboral indefinido no fijo derivado de sentencias judiciales; en el anexo IV se incluyen las plazas que se ofertan de promoción interna, cuyos procesos selectivos se realizarán en convocatorias independientes de las ordinarias de nuevo ingreso; en el anexo V se incluyen las plazas que se ofertan de promoción interna para el personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia que van a ser objeto de un proceso de funcionarización .
El art. 3 -Promoción interna independiente- prevé que «1. Al objeto de fomentar la promoción interna, se convocarán las plazas que se detallan en el anexo IV del presente decreto , para personal funcionario de carrera y personal laboral fijo, por el sistema de concurso-oposición. Estos procesos selectivos de promoción interna se llevarán a cabo en convocatorias independientes de las de nuevo ingreso [...] ».
El art. 4 del Decreto - «Promoción interna para el personal laboral fijo: proceso de funcionarización»-, dispone que «El personal laboral fijo de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuya plaza va a ser objeto de un proceso de funcionarización, podrá participar en el proceso de promoción interna, para las plazas que figuran en el anexo V del presente decreto, por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente de los de libre concurrencia, siempre que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público, estuviera realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, o pasara a realizar dichas funciones o a desempeñar dichos puestos en virtud de pruebas de selección o promoción interna, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, en los términos señalados en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia; en la disposición transitoria segunda del Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y en el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia. / Al personal laboral fijo que, a consecuencia de este proceso, adquiera la condición de funcionario de carrera se le adjudicará destino definitivo, de carácter funcionarial, en el mismo puesto que venía desempeñando con carácter definitivo. No será necesario que la adaptación de la correspondiente RPT, en su caso, sea previa al inicio de los procedimientos de funcionarización, de conformidad con el Decreto 165/2019, de 26 de diciembre, por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera por el personal laboral fijo del Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, pero deberá estar aprobada con anterioridad a la toma de posesión como personal funcionario de carrera. / Respeto a la funcionarización del personal laboral fijo en el grupo B, es necesario tener en cuenta lo establecido en la disposición transitoria única de dicho Decreto 165/2019». Ciertamente también, según el art 4 decreto impugnado, el personal laboral fijo podrá participar en el proceso de promoción interna y el Anexo V se denomina precisamente "Promoción interna personal laboral fijo (p. funcionarización)".
El Anexo IV - "Promoción interna separada personal funcionario"- recoge 322 plazas - "Total promoción interna"-. El Anexo V - "Promoción interna personal laboral fijo (p. funcionarización)"- recoge 163 plazas - "Total funcionarización"-. Es así que, el Anexo IV no convoca ninguna plaza para personal laboral fijo. Cierta la demanda cuando dice que el Anexo IV oferta 322 plazas dirigidas, todas, a ser cubiertas por la vía de la promoción interna por personal funcionario y 0 plazas para el personal laboral.
El Anexo II - "Proceso de estabilización plazas funcionario (acceso libre)"- no recoge ninguna plaza para la promoción interna del personal laboral fijo, y el Anexo III - "Proceso de consolidación de personal indefinido no fijo (acceso libre)"- tampoco recoge ninguna plaza para la promoción interna del personal laboral fijo. Cierta la demanda cuando dice que la Administración reserva 0 plazas para la promoción interna del personal laboral fijo en los procesos de consolidación y estabilización de empleo previstos en los Anexos II y III del Decreto.
CUARTO.- Sobre motivos similares frente a decretos de OEP anteriores ya decidió este tribunal en las sentencias que alega el sindicato demandante como fundamento de su recurso, de aplicación al caso:
1. El recurso 56/2028, también interpuesto por la Confederación Intersindical Galega, tuvo por objeto el Decreto 124/2017, de 30 de noviembre, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017. Era motivo del recurso, como aquí, que en el Anexo IV del decreto impugnado no se recogía ninguna plaza de promoción interna para el personal laboral infringiendo el art. 9.1 del CCU que obliga a reservar un mínimo del 50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el procedimiento de promoción interna. El motivo refería que el hecho de que la convocatoria de plazas de acceso libre para el personal laboral se realizase mediante el proceso de consolidación de la Disposición transitoria 10ª del CC no eximía a la Administración de la aplicación de esa reserva del 50%. En la demanda se citaba la sentencia de esta Sección 26/09/2016 dictada en el recurso 150/2015 estimatoria de la demanda interpuesta ñor el mismo sindicato contra el Decreto que aprobó la OEP de 2015.
La sentencia, dictada el 12/06/2019 -ponente doña Dolores Rivera Frade-, dice lo siguiente de interés aquí: «CUARTO.-Sobre el incumplimiento del artículo 9.1 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia: / El artículo 9.1 del V Convenio Colectivo Único [...] regula el turno de promoción interna y cambio de categoría. Y es del siguiente tenor literal: / "En las convocatorias de acceso se reservarán un mínimo del 50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna [...] La ausencia de previsión en la OEP para el año 2017 de una reserva de plazas de personal laboral a cubrir por el turno de promoción interna es contraria a lo dispuesto en este precepto, cuya aplicación no se puede eludir bajo el pretexto de que nos encontramos ante procesos de consolidación de empleo en cumplimiento de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia. / Y es que, por una parte, el artículo 9 del V Convenio extiende la obligación de reserva de un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna, a "las convocatorias de acceso", sin hacer distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación [...] Todas las disposiciones normativas transcritas en el anterior fundamento de derecho tratan de ofrecer una solución al problema de la temporalidad en el empleo público con el que se han enfrentando las Administraciones públicas en los últimos años. En ellas la solución al problema pasa ofertar las plazas cubiertas en esta situación de temporalidad, en procesos extraordinarios, como son los procesos de consolidación de empleo temporal que permitan a las personas que las están ocupando adquirir la condición de personal laboral fijo a través de un proceso selectivo en el que concurran los requisitos de publicidad, mérito y capacidad. Pero tales disposiciones normativas no recogen ninguna previsión que impida reservar en estos procesos selectivos plazas a cubrir por el turno de promoción interna. / No podemos olvidar que nos encontramos ante procesos selectivos que, aun de carácter extraordinario, son de concurrencia competitiva [...] Y por lo que se refiere a las plazas de personal laboral, los procesos de consolidación previstos en el Decreto 124/2017 se convocarán por el sistema de concurso oposición, que está integrado por dos fases: una de oposición en la que todos los aspirantes concurren en igualdad absoluta y, otra de concurso, en la que quienes gozan de un régimen de personal laboral indefinido, pueden hacer valer unos méritos de los que carecen el resto de concurrentes. / Claro que el acceso libre y el concurso-oposición son dos realidades diferentes, como defiende la letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, pues el concurso-oposición, junto con la oposición y el concurso son sistemas selectivos de acceso al empleo público ( artículo 61 TREBEP ), el "acceso libre" o turno libre es, junto con el de promoción interna, un turno de acceso: el primero alude a plazas a las que puede optar cualquier persona que reúna los requisitos de titulación aun cuando carezca de la condición de funcionario, y el segundo, se refiere a plazas a las que sólo pueden concurrir quienes ya gozan de la condición funcionarial como vía para promocionarse dentro de la Administración. / La letrada de la Xunta de Galicia a lo largo de su escrito de contestación a la demanda alega que solo cuando se trata de la oferta de "plazas laborales ordinarias" o de "plazas de acceso libre" se puede abrir un turno de promoción interna. Pero es estas categorías no existen como tales, y si lo que quiere dar a entender la letrada de la Administración es que el artículo 9 del V Convenio colectivo es aplicable únicamente en los procesos ordinarios, no podemos compartir esta afirmación, pues como ya hemos dicho, cuando el artículo 9 del V Convenio recoge la obligación de reservar un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna, la extiende a "las convocatorias de acceso", no haciendo distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación. / Alega asimismo la letrada de la Xunta de Galicia que admitir la postura sostenida por la demandante conllevaría a reducir a la mitad de las plazas afectadas por la consolidación, con el riesgo de vulnerar los pronunciamientos judiciales sobre reconocimiento de derechos en favor de quienes reúnen los requisitos de la disposición transitoria 10ª del V convenio, pues el número ofertado de plazas deriva directamente de las sentencias judiciales de reconocimiento de tal derecho. / Frente a ello hay que decir que cuando las disposiciones normativas transcritas en el anterior fundamento de derecho obligan a la reserva de plazas para su oferta en procesos extraordinarios no establece un derecho de reserva de puestos de trabajo a favor de quienes eventualmente pueden estar ocupando los que se corresponden con las plazas previstas en la OEP. Esta Sala se ha pronunciado en la sentencia de 19 de diciembre de 2012 [...] que "no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos sino de transformar el empleo temporal en fijo, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007 , por lo que se trata de recontar plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo. Lo que desde luego no amparan aquellas Transitorias es que se reserven al personal laboral indefinido los puestos de trabajo para que los continúen ocupando con igual carácter" [...] Aunque la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2016 (Recurso: 150/2015 ) se refiere a plazas laborales a cubrir a través de procesos o convocatorias ordinarias, sí podemos extraer de ella una serie de consideraciones sobre la interpretación que merece el artículo 9.1 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia . / Y es que, tal como se dice en la citada sentencia, y así se transcribe en el escrito de demanda, nos encontramos ante: / "a) Ante una norma paccionada que plasma el derecho constitucional a la negociación colectiva y como tal vinculante para las partes. / b) Fija una obligación clara y precisa que anuda a cada convocatoria la carga de reservar para la promoción interna la mitad de las plazas laborales. / c) Tal obligación se fija en términos imperativos ("se reservará") y no dispositivos ni acompañado de disposiciones que rebajen su exigibilidad. / d) Se trata de una norma que está vigente, sin que conste su denuncia, derogación o desplazamiento por norma de rango equivalente o superior. / En consecuencia, a la hora de dictar actos administrativos, y no olvidemos que la Oferta de Empleo es un acto administrativo general, la Administración autonómica está obligada al cumplimiento de tal obligación convencional (pacta sunt servanda). / Por tanto, estamos ante un acto general (la OEP impugnada en aquel procedimiento) que de forma tácita o por exclusión está negando el derecho a la promoción interna con el alcance impuesto por el Convenio Colectivo».
2. El recurso 196/2019, también interpuesto por la Confederación Intersindical Galega, tuvo por objeto el Decreto 33/2019, de 28 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2019. Era motivo del recurso, como aquí, la infracción del art. 9.1 del CCU por no reserva de plazas laborales para cubrir por el turno de promoción interna -concluían que en realidad en el Anexo IV se detallan 227 plazas para el personal funcionario y 0 para el personal laboral: quien no se funcionarice no dispone de oferta de promoción interna, con cita como precedente la sentencia del PO 56/2018-; y era motivo del recurso además, también aquí, la infracción del mismo precepto por no reserva de plazas de consolidación y estabilización para cubrir para cubrir por el turno de promoción interna.
La sentencia, dictada el 17/02/2021 -ponente doña Blanca Fernández Conde-, dice lo siguiente, de interés aquí: «QUINTO.- Sobre el incumplimiento del artículo 9.1 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.- Vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación en cuanto a la no reserva de plazas laborales ni de consolidación para cubrir por el turno de promoción interna [...] El artículo 9.1 del V ConvenioColectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, que regula el turno de promoción interna y cambio de categoría, su contenido, es el siguiente: ......"En las convocatorias de acceso se reservarán un mínimo del 50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna. La Administración adoptará las medidas necesarias para promover la composición equilibrada entre sexos en el personal laboral". La cuestión, en efecto, ha sido tratada y resuelta en sentencia de la Sala Contencioso sección 1 del 12 de junio de 2019 dictada en el PO 56/2018 , en que se impugnaba el Decreto 124/2017, de 30 de noviembre, por motivos sustancialmente iguales a los que se desarrollan en el presente escrito de demanda [...] sentencia que entendemos aplicable, en cuanto la similitud de los Decretos de convocatoria es evidente y el argumento de impugnación que la organización sindical actora utiliza, el mismo. / En el fundamento jurídico 4º de la sentencia se dice: [...] -la sentencia del PO 56/2018 ya la dejamos copiada en el apartado anterior- [...] igualmente la sentencia de la Sala TSJ de Galicia de 5/06/2019, PO 56/2018 , en la que se efectúa una referencia expresa a la dictada en fecha 26 de septiembre de 2016 (Recurso: 150/2015) que no obstante referirse a plazas laborales a cubrir a través de procesos o convocatorias ordinarias, sí podemos extraer de ella una serie de consideraciones sobre la interpretación que merece el artículo 9.1 del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia -ya escritas en el apartado anterior al reproducir la sentencia del PO 56/2018- [...] Por tanto, estamos ante un acto general (la OEP impugnada en aquel procedimiento) que de forma tácita o por exclusión está negando el derecho a la promoción interna con el alcance impuesto por el Convenio Colectivo [...] En el mismo sentido la sentencia de la Sala STSJ, Contencioso sección 1 del 12 de febrero de 2020 Recurso: 148/2019 ..... [...] Esta cuestión ha sido ya tratada por esta misma Sala, en sentencia de fecha 12 de junio de 2019 , diciendo: [...] Opone la administración que el artículo 9 del V Convenio Colectivo cuando señala....."En las convocatorias de acceso se reservarán un mínimo del 50% de las vacantes", se está refiriendo a la convocatoria de procesos selectivos correspondientes al "turno libre" -en este caso cuando se ofertasen plazas laborales de acceso libre, es decir se convoque un turno libre para personal laboral --, momento en el que la mitad de las plazas deben reservarse al turno específico de la promoción interna, lo que no ocurre en este caso en el que esa promoción interna atiende al proceso de funcionarización previsto en las disposiciones transitorias...(...), proceso que tiene una finalidad singular y excepcional consistente en la transformación de vínculos laborales en funcionariales, finalidad especial que permite concluir que nos hallamos ante razones objetivas que justifican la concurrencia de dicho turno especial y el diferente tratamiento que procede respecto del turno de promoción interna "ordinaria". / Cierto que el " acceso libre" o turno libre es, junto con el de promoción interna, un turno de acceso, y que el proceso de funcionarización es un proceso especial, el primero alude a plazas a las que puede optar cualquier persona que reúna los requisitos de titulación aun cuando carezca de la condición de funcionario, el segundo, se refiere a plazas a las que sólo pueden concurrir quienes ya gozan de la condición funcionarial como vía para promocionarse dentro de la Administración, y el proceso de funcionarización responde la existencia de una situación extraordinaria a la que pretende dar respuesta dicho proceso y ello puede justificar un trato diferenciado para aquellos que ya integran la plantilla de la Administración con carácter fijo y ocupan puestos o desempeñan funciones propiamente funcionariales, cierto, pero ello no supone entender que el artículo 9 del V Convenio colectivo sea aplicable únicamente en los procesos ordinarios, como se dijo en la sentencia de 12 de junio de 2019 [...] Y no olvidemos que en el propio preámbulo del Decreto impugnado, Decreto 33/2019, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70.3) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, prevé que la OPE podrá contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos, mereciendo especial mención la promoción interna como una de las medidas derivadas de dicha planificación, que tiene como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios, la cual debe ser facilitada por la Administración como vía para la adquisición de las correspondientes competencias y como requisito necesario para la progresión en la carrera profesional desde niveles inferiores a los superiores».
QUINTO.- Examinado el Decreto impugnado y vistos los motivos de la demanda y la jurisprudencia de este tribunal sobre motivos similares, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado:
1.º La demandante, en su escrito de demanda, ya recuerda lo declarado por este tribunal para el caso de la OEP del año 2019 sobre el derecho del personal laboral a la promoción interna en su sentencia núm. 101/2021, de 17 de febrero, dictada en el PO 196/2019. En su escrito de conclusiones, con fundamento en los principios de unidad jurisdiccional y seguridad jurídica, insiste en que se remite a la doctrina sentada por este tribunal en sentencias de 02/06/2029 (PO 56/2018) y 17/02/2021 (PO 196/2019) por las que fueron declaradas nulas, por los mismos motivos, la OEP 2017 y la OEP 2019.
Pese a ello, la Administración demandada no dijo nada al respecto en su escrito de contestación ni en su escrito de conclusiones.
2.º Conforme a los precedentes de esta Sala, el art. 9 del V CCU es vinculante para las partes negociantes; fija imperativamente una obligación clara y precisa que anuda a cada convocatoria la carga de reservar para la promoción interna la mitad de las plazas laborales; y es una norma vigente. La ausencia de previsión en la OEP correspondiente de una reserva de plazas de personal laboral a cubrir por el turno de promoción interna es contraria al art. 9 de V Convenio Colectivo Único en cuanto dispone que en las convocatorias de acceso se reservarán un mínimo del 50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna. No se puede eludir la aplicación del art. 9 del CCU bajo el pretexto de que nos encontremos ante procesos de consolidación de empleo porque el precepto extiende la obligación de reserva de un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna a "las convocatorias de acceso" sin hacer distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación. Las normas de aplicación tratan de ofrecer una solución al problema de la temporalidad en el empleo público sin recoger ninguna previsión que impida en los procesos selectivos extraordinarios, como son los procesos de consolidación de empleo temporal reservar a cubrir por el turno de promoción interna. "Plazas laborales ordinarias" y "plazas de acceso libre" no existen como tales; cuando el artículo 9 del V Convenio recoge la obligación de reservar un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna, la extiende a "las convocatorias de acceso", no haciendo distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación . Cuando las disposiciones normativas de aplicación obligan a la reserva de plazas para su oferta en procesos extraordinarios no establecen un derecho de reserva de puestos de trabajo a favor de quienes eventualmente pueden estar ocupando los que se corresponden con las plazas previstas en la OEP porque no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos sino de transformar el empleo temporal en fijo, por lo que se trata de recontar plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo.
2.º.1 Que el preámbulo del decreto impugnado contemple en su preámbulo plazas de promoción interna para el personal laboral fijo y el art 4 disponga que el personal laboral fijo podrá participar en el proceso de promoción interna y el Anexo V se denomine precisamente "Promoción interna personal laboral fijo (p. funcionarización)", tal conceptualización (término de la contestación), no significa que exista promoción interna del personal laboral en la OEP y quede plasmada en el Anexo V. Contrariamente, lo que resulta es que:
2.º.1.1 El Anexo IV del Decreto 62/2021 impugnado - "Promoción interna separada personal funcionario"- recoge 322 plazas - "Total promoción interna"-. El Anexo V -"Promoción interna personal laboral fijo (p. funcionarización)"- recoge 163 plazas - "Total funcionarización"-. Es así que, el Anexo IV no convoca ninguna plaza para personal laboral fijo. El Anexo IV oferta 322 plazas dirigidas, todas, a ser cubiertas por la vía de la promoción interna por personal funcionario y 0 plazas para el personal laboral.
2.º.1.2 El Anexo II - "Proceso de estabilización plazas funcionario (acceso libre)"- no recoge ninguna plaza para la promoción interna del personal laboral fijo, y el Anexo III - "Proceso de consolidación de personal indefinido no fijo (acceso libre)"- tampoco recoge ninguna plaza para la promoción interna del personal laboral fijo. La Administración reserva 0 plazas para la promoción interna del personal laboral fijo nos procesos de consolidación y estabilización de empleo previstos en los Anexos II y III del Decreto.
3.º . El art. 4 limita la oferta de plazas de promoción interna a los puestos funcionariales y, por tanto, solo permite la promoción interna de aquel personal laboral fijo que, después de renunciar a su condición laboral, adquiriese la condición de funcionario de carrera. El Anexo V - "Promoción interna personal laboral fijo (p. funcionarización)"- recoge 163 plazas "Total funcionarización" y no "Total promoción interna".
Para poder participar es obligatorio ser funcionario de carrera. Ya lo reconoce la demandada al contestar que «tal e como se configura na OEP conleva o mero cumprimento do mandato expreso e claro contido dos textos legais referido aos denominados procesos de funcionarización, os cales os consideran como procesos de promoción interna do persoal laboral».
Hemos de recordar aquí que la funcionarización es voluntaria: el personal laboral no está obligado a funcionarizarse o a superar la funcionarización para preservar su estabilidad o su promoción profesional. Una cosa es que los procesos de funcionarización se articulen como una promoción interna, y otra, distinta, la promoción interna del personal laboral fijo articulada como un derecho del personal laboral, que, como todo derecho de este personal, la funcionarización necesariamente ha de respetar.
4.º La demandada dice que la reserva opera siempre respecto del turno de acceso libre y que la singularidad y el estatuto especial de los procesos de consolidación es su finalidad de reducción y conversión del empleo temporal en fijo, lo que exige sustraer del su régimen jurídico determinadas regulaciones pensadas para situaciones ordinarias. Pero, el artículo 9 del V Convenio recoge la obligación de reservar un mínimo de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna, la extiende a "las convocatorias de acceso", no haciendo distinción según que el acceso sea a través de procesos ordinarios o a través de procesos extraordinarios de consolidación.
5.º Y, como venimos reiterando, cuando las normas obligan a la reserva de plazas para su oferta en procesos extraordinarios no establecen un derecho de reserva de puestos de trabajo a favor de quienes eventualmente pueden estar ocupando los que se corresponden con las plazas previstas en la OEP porque no se trata de consolidar sujetos con nombre y apellidos sino de transformar el empleo temporal en fijo, por lo que se trata de recontar plazas vacantes para convocar ese número de plazas en un proceso extraordinario de consolidación de empleo.
Las alegaciones de la demandada han de ser rechazadas, y el recurso contencioso-administrativo estimado.
SEXTO.- Se imponen las costas a la demandada porque se estima el recurso, hasta un máximo de 1500 euros - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa-.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
