Sentencia Contencioso-Administrativo 13/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 283/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Acto impugnado y pretensiones de las partes.

Se somete a revisión jurisdiccional en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 91E/2023, de 3 de mayo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra las Resoluciones 107E y 108E/2023, de 9 de septiembre, por las que se resuelven los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y sancionador iniciados frente a las obras realizadas en el CASERIO000 en la parcela NUM000, del polígono NUM001, de Arantza.

En concreto la Resolución 107 E/2023 impone a los recurrentes una sanción de 6000 euros y la Resolución 108E/2022 de restauración de la legalidad ordena la demolición de :

. El porche de la fachada Oeste

La Ampliación del porche de la fachada Este

El cerramiento para garaje

La txabola de ladrillos de hormigón con uso para guarda de leña y aperos

La ampliación se la 1ª planta en la facha Sur

Las dos casetas de obra al lado Noreste de la Borda.

Los recurrentes alegan que la indicada vivienda es legal dado que los artículos 115 y 116 del DF 01/2017 de 26 de julio contemplan la autorización de viviendas unifamiliares aisladas, destinadas a vivienda habitual y permanente de su titular en las condiciones geográficas que se determinen reglamentariamente o por los instrumentos de ordenación territorial y que se encuentren consolidadas. Cuando los recurrentes compraron la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Arantza, la vivienda estaba construida. Se han pagado los IBIS correspondientes y consta informe favorable a las obras por parte del Ayuntamiento de Arantza.

Además, por Orden Foral 256/2003, de 2 de febrero, se aprobaron definitivamente el expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Arantza, en parcela NUM000 del polígono NUM001.

La borda tiene consolidada su situación como vivienda ya que es el uso al que viene destinado desde hace muchos años y que los firmantes han venido haciendo uso desde su adquisición. Situación que ha sido admitida y permitida por el Ayuntamiento habiéndose efectuado todos los pagos en concepto de la vivienda y no por otro motivo.

Sobre la multa, señalan los actores que " El Consejero de medio ambiente notificó en fecha 25 de febrero de 2003 al Sr. Alcalde del Ayuntamiento la aprobación definitivita del expediente de modificación de las normas subsidiarias de Arantza en parcela promovido por el anterior propietario.

Al tiempo que se aprobaba la modificación de suelo no urbanizable de categoría Forestal a la categoría de mediana productividad agrícola o ganadera en los términos del artículo 33 de la LF de ordenación a los efectos de poder ejercer el normal desarrollo de las actividades del caserío.

Con ese cambio, de denominación del suelo se procede a legalizar las obras que se realizaron en el CASERIO000 y su propia existencia sin que exista ilegalidad en el caserío.

La reordenación del territorio que llevó a cabo el Ayuntamiento no tuvo en cuenta que la parcela NUM000 era zona aprobada por el gobierno de navarra en el 2005 como de mediana productividad y como vivienda caserío.

Este punto de error es el que ha provocado las posteriores confusiones cuando en realidad la situación del caserío estaba perfectamente consolidadas por el propio organismo que hoy pretende ejercitar una duplicidad de sanciones. Una orden de derribo por un lado y un expediente sancionador por otro".

Por ello entienden que no existió conducta ilícita recordando que " la Constitución regula el principio de legalidad en materia sancionadora y las garantías de defensa del procedimiento sancionador, tratando de forma vinculada las materias penales y administrativas y mostrando que se sujetan a principios de la misma identidad en el ámbito penal y en el ámbito sancionador administrativo".

En base a lo expuesto suplica : "Revoque mediante nulidad o, subsidiariamente anulabilidad la Orden Foral 91E, de 3 de mayo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mis representados, frente a las Resoluciones 107E y 108E, de 9 de septiembre. En todo caso, condene en costas a la Administración demandada."

Se opone Gobierno de Navarra que señala que las actuaciones realizadas sobre paraje CASERIO000 no han sido autorizadas, pues consta expresamente dictada Resolución 170E/2017 de 6 de junio, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje por la que se denegó la autorización, a efectos de legalización, de las obras de cambio de uso ganadero original de una borda a vivienda, así como la construcción de porches, garaje, terraza y leñera, resolución que devino firme . Y posteriormente, tras nueva solicitud, por Resolución 110E/2020, de 10 de septiembre, de la Dirección del Servicio de Territorio y Paisaje, se denegó la legalización de la vivienda, resolución que se recurrió en alzada , desestimado el recurso por Orden Foral 11E/2021 de 11 de febrero, que también devino firme.

En este contexto era procedente la incoación de expediente de restauración de la legalidad en relación a las obras realizadas así como la imposición de sanción por la comisión de la infracción prevista en el artículo 215.4 TRLFOTU.

Sentado lo anterior, la administración señala que no es posible abrir debate sobre si las obras eran legalizables o no , pues fueron objeto de resoluciones expresas que han devenido firmes y consentidas.

Así mismo , no existe legalidad del uso de la borda como vivienda ni de las actuaciones realizadas en ella, pues la nota simple del registro de la propiedad describe la borda como dedicada al ganado,.

En todo caso, la aprobación de las NNSS de Arantza para la parcela NUM000 polígono NUM001 en el que se ubica la borda, no supuso la legalización del uso de la vivienda, que precisa procedimiento específico del artículo 117 LFTOU , sino que tan sólo conllevó el cambio de categoría del suelo que pasó de forestal a mediana productividad agrícola y ganadera.

En definitiva las obras no se legalizaron, a lo que no obsta la existencia de informe del Arquitecto municipal y del Ayuntamiento pues no vinculan al Departamento de ordenación del territorio de Gobierno de Navarra que es el competente para conceder autorizaciones en SNU.

Tampoco concurre duplicidad de sanciones, pues la finalidad y entre el procedimiento de restauración de la legalidad y del sancionador, son totalmente distintos.

Finalmente, la administración se ha ceñido a la normativa aplicable y por ello la demanda ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Hechos relevantes. Análisis del expediente administrativo.

Para ello procede recordar los principales hitos de este procedimiento administrativo:

1. - Por Resolución 170E/2017, de 6 de junio, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, se denegó la autorización, a efectos de legalización de las obras llevadas a cabo en el CASERIO000, en la parcela NUM000, polígono NUM001, paraje CASERIO000, en Eguzkialdea (ARANTZA), promovido por Felicisimo folios 3 a 5 del EA.

En concreto se razona:

" Las actuaciones constructivas cuya legalización se solicita (porches, garaje,terraza, leñera) sólo se justifican como actuaciones complementarias al uso de vivienda.

El cambio de uso a vivienda en la edificación CASERIO000, con uso original ganadero acreditado mediante escrituras de compraventa de fecha 14052007, requirió de autorización conforme al artº 117 de la LF 35/2002.

No consta dicha autorización y el promotor no ha acreditado que la solicitara ni que la obtuviera.

No es posible la legalización del cambio de uso a vivienda en el conjunto edificado de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Arantza, por cuanto:

La superficie de la parcela no alcanza el mínimo de superficie (10.000 m²) exigido por el artº 27 del Plan de Ordenación Territorial de la Navarra Atlántica(POT2) y el artº 116 de la LF 35/2002 para la implantación de viviendas nuevas aisladas en suelo no urbanizable.

La vivienda únicamente se podría ubicar en suelo de preservación en la subcategoría de suelo de valor para su explotación natural (Artículo 27 del POT2).

Por el contrario, la parcela en la que se ubica la vivienda está clasificada como Suelo No Urbanizable de Protección, con la subcategoría Forestal. El régimen establecido en la Normativa urbanística General de las Normas Subsidiarias de Arantza, modificadas mediante Orden Foral 490/04, prohíbe la construcción de viviendas en la categoría de suelo Forestal

1. Tras diversos requerimientos al Ayuntamiento de Arantza para el cumplimiento de la resolución indicada, se requirió al SEPRONA para informe que finalmente fue remitido el 15 de junio de 2020 en el que se hace constar que :

"Se trata de una borda de planta rectangular en la que se ha ampliado la superficie techada (bajo tejado) por tres de sus cuatro lados.

Por su lateral noreste se ha realizado un porche (en cedula parcelaria indicado con P) con columnas y vigas, de madera y el tejado con tejas , el cual se inicia en la borda a la altura donde acaba el tejado original de la misma, dicho porche dispone de cerramiento realizado con puertas de cristal y marco metálico en su mitad y paneles de madera y plástico en la restante, separadas ambas partes por un pórtico de entrada realizado en plástico y estructura de madera con techado de fibra y un panel de madera y plástico en su frontal. La mitad cerrada con materiales plásticos es utilizada como garaje en el momento de la inspección. Por su lateral suroeste se ha realizado un porche (en la cedula parcelaria denominado P) con columnas y vigas, de madera, disponiendo también de alguna columna independientes o anexadas a la borda de hormigón y el tejado con tejas , el cual se inicia en la borda a la altura donde acaba el tejado original de la misma. Esta estructura no dispone de paredes de cierre a excepción de la pared de la borda sobre la que se apoya. En su lateral sureste, se ha realizado una ampliación del tejado, bajo el cual ha quedado un porche y sobre este una ampliación cerrada, con bloque y ladrillo del piso superior de la borda, la cual dispone de 3 cristaleras de gran tamaño, con orientación sureste y dos pequeñas ventanas que dan comunican con el interior de los dos porches laterales. Además de la construcción anteriormente detallada, la finca dispone de dos pequeños edificios de obra junto a la vivienda principal, los cuales cumplen funciones de guarda aperos, un gallinero en la ladera sur separado de la construcción y junto a la regata que delimita la parcela en su extremo sur, una estructura que sustenta una tejavana para dar protección ante las inclemencias metereologicas a la turbina hidroeléctrica que da servicio a la vivienda anteriormente descrita". -Folios 12 a 20-

3.-El 20 de febrero de 2019 se presenta nueva solicitud de legalización en cuyo expediente se emite informe con fecha 1 de septiembre de 2020 en el que se propone :

"No es posible la legalización del cambio de uso a vivienda en el conjunto edificado de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Arantza, por cuanto:

a. La superficie de la parcela no alcanza el mínimo de superficie (10.000 m²)exigido por el artº 27 del Plan de Ordenación Territorial de la Navarra Atlántica(POT2) y el artº 116 de la LF 35/2002 para la implantación de viviendas nuevas aisladas en suelo no urbanizable.

b. La vivienda únicamente se podrá ubicar en suelo de preservación en la subcategoría de suelo de valor para su explotación natural (Artículo 27 del POT-2). La parcela en la que se ubica la vivienda está clasificada como Suelo No Urbanizable de Protección, con la subcategoría Forestal.

c. El régimen establecido en la Normativa urbanística General de las Normas Subsidiarias de Arantza, modificadas mediante OF 490/04, prohíbe la construcción de viviendas en la categoría de suelo Forestal.-Dado que las actuaciones constructivas, y dotaciones de abastecimiento de agua,saneamiento y electricidad reflejadas en la documentación aportada, cuya legalización se solicita, sólo se justifican como vinculadas al uso de vivienda, no es posible legalizarlas con el uso ganadero original de la borda, ni con otro uso".

4.-Asumiendo el contenido del citado informe por Resolución 110E/2020, de 10 de septiembre, de la Dirección del Servicio de Territorio y Paisaje, se deniega la legalización de una vivienda, y las actuaciones realizadas en la borda- folios 28 y 29 -

5.-Interpuesto recurso de alzada, se desestima por Orden Foral 11E/2021 de 11 de febrero del Consejero de Ordenación del Territorio en la que se afirma que la superficie de la parcela NUM000, del polígono NUM001 es inferior a los 10.000 m2 exigidos por la legislación vigente,-que la parcela NUM000, del polígono NUM001, de Arantza está clasificada como suelo no urbanizable de Protección, subcategoría forestal, por lo tanto, no puede autorizarse ninguna vivienda en la misma.Asimismo, las Normas Subsidiarias de Arantza prohíben la construcción de viviendas en la subcategoría de suelo forestal, de manera que la denegación de la autorización de vivienda es ajustada a Derecho- folios 40 y 44. No consta recurso.

6.-Por Resolución 69E/2022, de 19 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio, se acuerda iniciar expediente sancionador al considerar que los hechos referidos pueden constituir una infracción tipificada en el artículo 215.4 del TRLFOTU según el cual son Infracciones graves " La realización de acciones constructivas o no constructivas en contra del uso que corresponda al suelo en el que se ejecuten,siempre que la infracción no estuviera calificada como más grave. En suelo no urbanizable, se entenderá que es contrario al uso que corresponde toda obra o uso que no esté permitido por la legislación vigente, aun cuando resulte autorizable"- folios 63 a 66-

7.-Así mismo por Resolución 70E/2022, de 19 de mayo, de la Directora General de Ordenación del Territorio, se inicia expediente de restauración de la legalidad urbanística frente a las obras realizadas en el CASERIO000, en la parcela NUM000 del polígono NUM001, de ARANTZA, por don Felicisimo-en concreto:- Porche de fachada Oeste.- Ampliación de porche por fachada Este.- Cerramiento para garaje.- Txabola de ladrillos de hormigón con uso para guarda de leña y aperos.- Ampliación de 1ª planta en fachada Sur- Dos casetas de obra al lado Noreste de la Borda -folios 67 y ss-

8.-Los indicados expedientes culminan con las resoluciones 107E y 108E/2023, de 9 de septiembre

9.-Por Orden Foral 91E/2023 de 3 de mayo se desestima el recurso de alzada razonando la inexistencia de doble sanción, y rechazando el uso consolidado del caserío como vivienda, porque la documentación del Registro de la propiedad lo considera borda de ganado; la modificación de las NNSS sobre la categoría del SNU pasando de forestal a mediana productividad agrícola y ganadera no supone legalización de las obras, que además fueron expresamente denegadas por resoluciones firmes dictadas en sendos procedimientos- folios 332 a 345.

TERCERO.- Doctrina de la sala sobre el marco regulatorio del SNU.

Sobre el suelo no urbanizable, procede traer a colación la reciente sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2023, ORD 16/23 en la que , a su vez ,aludíamos a la sentencia 142/2023 de 10 de mayo, ORD 228/2022 ECLI:ES:TSJNA:2023:303 ) en la que razonábamos:

"TERCERO.- Marco jurídico regulatorio. Suelo no urbanizable.

El expediente administrativo que hoy fiscalizamos, tiene por objeto la autorización de una actividad agroindustrial en suelo no urbanizable que, conforme al procedimiento regulado en la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental y en su normativa de desarrollo, se integra en la tramitación de la actividad clasificada de una nave para la elaboración de aceite virgen extra.

Partiremos del concepto de suelo no urbanizable aquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento.

Desde la perspectiva de nuestra normativa foral, las autorizaciones en suelo no urbanizable, como se sabe, se tramitan conforme al procedimiento establecido por el artículo 117 del TRLFOTU, en el cual se otorga al "titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo la tarea de resolver respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado". Conforme al artículo 110.3 del TRLFOTU se consideran autorizables "aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza deban emplazarse en suelo no urbanizable, en determinadas condiciones y con carácter excepcional, sean compatibles con los objetivos de protección y preservación del suelo no urbanizable y garanticen que no alterarán los valores o causas que han motivado la protección o preservación de dicho suelo. "Por otra parte, según el artículo 117.1.C) del TRLFOTU " la resolución de la autorización de actividades en suelo no urbanizable incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes quesean competencia de los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral."

Por tanto, conforme al TRLFOTU, para resolver las solicitudes de autorización en SNU, el Departamento competente en materia de Ordenación del Territorio, debe velar por la vinculación de las construcciones, instalaciones o usos que se propongan en el suelo no urbanizable y su compatibilidad con los valores que motivan la protección y/o preservación del ámbito de suelo no urbanizable afectado, así como con la legislación sectorial, los instrumentos de planificación sectorial o territorial y el planeamiento municipal .

La Ley (estatal) del Suelo también se refiere al suelo no urbanizable. Artículo 13. " Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades.

1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.

Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural".

En la línea con lo anterior, hemos de recordar la doctrina del TC referida a preceptos de la ley estatal del Suelo así en STC STC 86/2019, 20 de Junio de 2019 en la que se dice lo siguiente:

El artículo 13.1 TRLSRU dispone que: "la utilización de los terrenos en situación rural se hará de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, "al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales"; y excepcionalmente, de acuerdo también con la legislación territorial y urbanística, "podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural". Más estrictas son, si cabe, las condiciones de utilización de los terrenos que por sus altos valores (ambientales, culturales, paisajísticos...) son objeto de un régimen de protección especial o más intenso. El fundamento constitucional de este precepto, como ya hemos señalado, se encuentra "por un lado, en el artículo 149.1.23 CE , en cuanto 'entronca con el reconocimiento de un valor medioambiental a todo suelo rural, y no sólo al especialmente protegido; es, por tanto, una regla de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional' [ STC 141/2014 , FJ 8 A) a)]. Desde otra perspectiva, ha de considerarse también dictada al amparo del artículo 149.1.1 CE , en cuanto que al exigir, en esos términos, la preservación de este tipo de suelos, delimita negativamente el contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural, especialmente en relación con aquellos merecedores de protección específica y se mueve en el plano de las directrices y normas básicas a las que nos referimos en la STC 141/2014 . A estos efectos, debe considerarse que esta norma, siquiera desde una vertiente negativa, incluye condiciones básicas en el ámbito del derecho de la propiedad del suelo [ STC 141/2014 , FJ 5 B)]. Se trata de una regulación que se encuentra dentro de los márgenes del artículo 149.1.1 CE , en cuanto establece una regla mínima de alcance general a efectos de garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad del suelo y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social. Conclusiones ambas que este Tribunal había alcanzado respecto al artículo 10.1 a) 2 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 en la STC 141/2014 , FJ 8 A) a)" ( STC 42/2018, de 26 de abril , FJ 4).

De esta regulación se desprende que el legislador estatal reconoce la singularidad de los núcleos rurales al regular la situación de suelo urbanizado, pero dejando en manos del legislador urbanístico autonómico la concreción última de su clasificación y categorización y, por tanto, de su encaje en una de las dos situaciones básicas del suelo: rural o urbanizado.(...) conviene recordar que la configuración de los núcleos tradicionales asentados en el medio rural "corresponde, en todo caso, al legislador autonómico: esto es, tanto su definición, como la determinación de las actuaciones de transformación o edificatorias que en los mismos sean posibles" [ STC 75/2018 , FJ 6

(...) entre las facultades de la propiedad del suelo rural, el legislador se refiere a la de disfrutar de los terrenos según su naturaleza y, excepcionalmente, a la de destinarla a usos específicos que sean de interés público o social siempre que contribuyan a la ordenación y desarrollo rurales o que hayan de emplazarse en esa ubicación" ( STC 143/2017 , FJ 21); y ii) corresponde, en este caso, a la comunidad autónoma la regulación de los usos en el suelo rural, la cual "no habrá de limitarse a la fijación de los "límites" de aquellos usos sino que abarcará la definición misma de los usos o aprovechamientos" ( STC 164/2001 , FJ 31). En conclusión, el hecho de que un concreto tipo de actividad o uso -y por extensión las construcciones o instalaciones vinculadas- no figure entre los previstos expresamente en el artículo 13.1 TRLSRU no implica, necesariamente, la imposibilidad de que sea calificado de "uso ordinario" o primario del suelo rural, pues su regulación concreta corresponderá, entre otros, al legislador urbanístico autonómico. (...) se trata de actividades, construcciones e instalaciones que están insertas o forman parte de explotaciones vinculadas a usos propios del medio rural,ya sean tradicionales (agrícola, ganadero, forestal, cinegético, piscícola y de pastoreo), ya sean de naturaleza más innovadora (acuicultura, cultivos agro energéticos u otros vinculados al desarrollo científico agropecuario). El propio precepto refuerza el carácter complementario de las actividades, construcciones e instalaciones, al exigir que deben "guardar proporción con su extensión y características" con las explotaciones a las que se vinculan.

Por lo demás, ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial se señala respecto del requisito de que el edificio o instalación "hayan de emplazarse en el medio rural" y citamos la sentencia del TS Sala 3ª de 1 abril 2003 , de la que fue Ponente Don Jesús Ernesto Peces Morate: " En efecto, si la preservación y defensa del medio ambiente ha sido encomendada por la Constitución a todos los poderes públicos, que deben velar por el cumplimiento de dicho objetivo, y el art. 138 supone la plasmación en el ámbito urbanístico de este principio fundamental, su observancia y aplicación, que como se ha dicho es directa, sin necesidad de determinación específica en el planeamiento que lo desarrolle e incumbe no sólo a la Administración municipal, en cuanto otorgante de licencias de obra, sino igualmente a la Administración autonómica, a quien se encomiendan por la Ley del Suelo el control de las edificaciones en suelo no urbanizable, de tal modo que los Acuerdos de la misma deberán velar por la protección del paisaje, en cuanto valor primordial del medio rural, pudiendo limitarse las construcciones que pudieran suponer un atentado contra el mismo, máxime cuando dicha belleza natural del entorno, donde se pretende ubicar la vivienda litigiosa, ya ha comenzado a degradarse por la acción del hombre "

Así entonces es claro que en esta materia concurren dos administraciones públicas, que como es el caso, no siempre coinciden en sus decisiones e interpretaciones, y es cierto también que es competencia de la Administración autonómica, no ya solo aplicar la norma, claro, sino velar por valores primordiales como el paisajístico, el entorno rural, siempre que concurran ciertas circunstancias que añaden un plus de especial valor y protección, lo que, puede impedir ciertas construcciones, y ello en un ejercicio no tanto de discrecionalidad como de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, siendo que estas particulares y singulares características y circunstancias deben concurrir y la carga de la prueba la tiene la administración que impide la actividad de la misma manera que correspondería la carga de la prueba de la necesidad de emplazamiento de la actividad en suelo rural, a la parte actora, la necesidad e idoneidad del emplazamiento en el suelo no urbanizable con base en criterios objetivos y técnicos.

Sentado lo anterior, y delimitado el alcance de la discrecionalidad de la Administración en este ámbito, que, como se ha visto, no es tal, procederemos ya a examinar los distintos motivos de apelación y de oposición a la apelación."

CUARTO.- Sobre la legalidad del uso del caserío como vivienda.

Bajo este epígrafe los recurrentes defienden que cuando adquirieron la parcela, en ella ya estaba construida la vivienda sobre la que se ha pagado el IBI correspondiente; que la parcela tiene 19.622 m2 según catastro; que consta informe favorable del arquitecto municipal de Arantza a las obras y que además las NNSS sobre la parcela NUM000 se modificaron cambiando su categoría de SNU forestal a SNU mediana productividad agrícola y ganadera.

Bien, lo cierto es que estas alegaciones ya se efectuaron en los expedientes para la legalización de las obras que iniciaron por dos veces los recurrentes y que como hemos señalado en el FJ 2º , terminaron respectivamente por Resolución 170E/2017, de 6 de junio, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, y Por Resolución 110E/2020, de 10 de septiembre, de la Dirección del Servicio de Territorio y Paisaje, confirmada esta última por Orden Foral 11E/2021 de 11 de febrero del Consejero de Ordenación del Territorio, resoluciones las tres que denegaron la legalización de las obras objeto de la Litis. Las indicadas resoluciones, además, quedaron firmes y consentidas, puesto que no se interpuso recurso contencioso administrativo frente a ellas, lo que necesariamente supone que ahora, en revisión del procedimiento de restauración de la legalidad y de sanción , no procede resolver si las obras son legalizables o no, en atención a las NNSS,al tamaño de la parcela, uso previo, pago del IBI o informe favorable del Ayutamiento de Arantza, pues estas son cuestiones que se analizaron y se resolvieron expresamente en los indicados expedientes.

En definitiva, las obras no sólo no han sido autorizadas, sino que expresamente se ha denegado su autorización y dado que no se ha procedido a su demolición y nada se alega en demanda en relación al procedimiento seguido en el expediente de restauración de la legalidad, debemos concluir con su conformidad a derecho no acogiendo este motivo de la demanda .

QUINTO.- Sobre la imposición de la multa por la supuesta comisión de una infracción prevista en el artículo 215.4 del TRLFOTU.

Insisten en este punto los recurrentes en que nunca existió conducta administrativamente ilícita, porque por Resolución 46/2015 de 8 de junio del Ayuntamiento de Arantza, se informó favorablemente la legalización de la ampliación de los porches y chabola construidos, y en 2005 la zona se aprobó como de mediana productividad y vivienda caserio si bien por error el Ayuntamiento no tuvo en cuenta tal reordenación . Termina la demanda haciendo referencia al principio de legalidad en materia sancionadora y garantías de defensa del procedimiento sancionador, tratando de forma vinculada las materias penales y administrativas y mostrando que se sujetan a principios de la misma identidad en el ámbito penal y en el ámbito sancionador administrativo con cita de antiguas sentencias del T.Supremo y del T. Constitucional.

Bien, lo cierto es que como se ha razonado en el anterior F.J las obras ejecutadas nunca se han autorizado por quien es competente para ello, es decir por el Departamento de Ordenación del territorio y urbanismo de Gobierno de Navarra.

Sentado lo anterior y como se indica en la resolución 107, la resolución 46/2015 de 8 de junio del Alcalde del Ayuntamiento de Arantza, no tiene la virtualidad de autorizar las actuaciones en SNU, para lo que solo es competente el indicado departamento de Gobierno de Navarra- artículo 117.1c TRLFOTU.

Tampoco son asumibles las alegaciones del recurrente sobre la modificación de la categoría del SNU en el que se ubica la parcela NUM000, analizadas debidamente en los expedientes que denegaron la legalización de las obras, categoría que incluso se habría vuelto a modificar a forestal según apunta la administración demandada.

En definitiva lo cierto es que las obras se realizaron no sólo sin la autorización debida, sino denegada ésta expresamente, por lo que la infracción del artículo 215.4 LFOTU se cometió y ha sido correctamente apreciada en la resolución objeto de este recurso-" La realización de acciones constructivas o no constructivas en contra del uso que corresponda al suelo en el que se ejecuten, siempre que la infracción no estuviera calificada como más grave. En suelo no urbanizable, se entenderá que es contrario al uso que corresponde toda obra o uso que no esté permitido por la legislación vigente, aun cuando resulte autorizable"

No concurre , por lo demás, infracción del principio non bis in ídem, en tanto el objeto de cada expediente es distinto; el sancionador se incoa por constituir las actuaciones una infracción administrativa y el de restauración de la legalidad para devolver el suelo afectado a su estado primitivo.

Lo razonado, al no prosperar ninguno de los argumentos de la parte recurrente, aboca a la desestimación íntegra de la demanda, confirmando la Orden Foral 91E, de 3 de mayo, del Consejero de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a las Resoluciones 107E y 108E, de 9 de septiembre, que se declara conforme a derecho.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, corresponden a la actora .

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,