Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2209/2021 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO. - El recurrente funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda del Estado, ejerciendo funciones de Canciller del Consulado General de España en Zúrich, (Suiza), desde el día 03/07/2017 adscrito al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, impugna en el presente procedimiento la resolución de fecha 30 de septiembre de 2021 de la Directora General del Servicio Exterior por la cual se requiere al recurrente la devolución de 30.318,96 euros por ingresos indebidos al haber percibido indebidamente una indemnización de poder adquisitivo Tipo I. El recurrente insta la nulidad de esta resolución y solicita el reintegro de dicha cantidad con el abono de intereses legales desde la fecha en que se hizo efectiva.

Conforme a la citada resolución el recurrente tras haber tomado posesión el día 01/07/2017 como canciller en Zúrich, estuvo ocupando durante el periodo desde el 1 de octubre del 2019 al 31 de diciembre del 2020 una vivienda propiedad del Estado y ha percibido la indemnización de poder adquisitivo Tipo I (módulo alto) la cual según Real Decreto 6/1995, de 13 de enero corresponde al personal funcionario que sufraga sus propios gastos de vivienda por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento, cuando le correspondía recibir la indemnización de poder adquisitivo Tipo II (módulo bajo), correspondiente al personal funcionario que disfruta de una vivienda o alojamiento proporcionado por el Estado.

Con lo que se concluye que se ha realizado un ingreso indebido al mismo por parte de la Dirección General del Servicio Exterior al trabajador, el cual asciende a 30.318,96 euros, siendo el desglose de la diferencia aplicada entre el módulo alto y el módulo bajo. Se incorpora el desglose.

Como antecedentes debemos poner de manifiesto que el hoy recurrente previamente a este procedimiento impugnó como actuación constitutiva de vía de hecho por parte de la Unidad de Gestión Económica de Personal de la Dirección General del Servicio Exterior la detracción de haberes en nóminas. Concretamente en la nómina del recurrente correspondiente al mes de Enero de 2.021 y por un importe de 4.997,12 €, que motivó que aquélla se viera reducida de 7.992,94 € a 2.995,82 €, al haberse detectado que se había abonado al recurrente un total de 30.318,96 € en concepto de indemnización por destino en el exterior como Canciller del Consulado General de España en Zúrich (Suiza) por aplicación incorrecta del "modulo alto" indemnizatorio cuando en realidad disfrutaba en esa ciudad de una vivienda propiedad del Estado y le correspondía el "modulo bajo" por ese concepto. Dicha impugnación contra la vía de hecho se tramitó ante esta misma Sala y Sección en el PO 128/2021 en el cual se dictó sentencia el día 5 de octubre de 2022. Dicha sentencia fue desestimatoria ya que a petición del recurrente se dictó Auto de medidas cautelarísimas de fecha 15 de Febrero de 2.021 por el cual se acordó la suspensión de la detracción de sus haberes, y la Administración demandada procedió a devolver a interesado la cantidad detraída en dicha nómina en ejecución de la medida cautelar acordada por el Auto mencionado y ratificada en Auto de 15 de Marzo siguiente, de manera que la sentencia concluye que " ya se ha producido la cesación de la vía hecho impugnada cuya finalidad constituye precisamente el objeto del recurso frente a la vía de hecho recogido en el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por lo que, como bien aduce el Abogado del Estado, el actual recurso ha perdido su objeto procesal.

La "vía de hecho" se concibe como aquella actuación material de la Administración que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase (Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa), o, dicho de otra manera, cuando la actuación administrativa no está respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, lo que se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el caso que nos ocupa, la Administración, además de haber ejecutado la cesación de la vía de hecho, ha dictado con posterioridad diversas y sucesivas resoluciones en orden a la incoación de procedimiento administrativo a efectos de la calificación como ingreso indebido del módulo indemnizatorio percibido por el recurrente y el correspondiente reintegro de cantidades percibidas. Pues bien, como ya se razonó en aquellos mismos Autos de 22 de Noviembre de 2.021 y 24 de Enero de 2.022 ya reseñados, que denegaron la acumulación de tales expresas resoluciones administrativas al presente recurso, los presupuestos determinantes de la existencia de una vía de hecho prevista en el artículo 30 de la LJCA chocan con la cobertura procedimental que da pie a las resoluciones expresas citadas, cuya impugnación se habilita en el artículo 25.1 de la LJCA de manera separada a la de la vía de hecho a que se refiere el artículo 25.2, habiendo ya el actor interpuesto recurso separado frente a una de aquellas resoluciones.

Resulta así que no cabe con ocasión de la impugnación de una vía de hecho -que además ya ha cesado- pretender introducir pretensiones con relación al fondo de posteriores resoluciones expresas administrativas dictadas en orden a la cobertura procedimental de la actuación sustitutiva de la vía de hecho cesada, lo que en el caso que nos ocupa remite a las cuestiones referidas al tipo de módulo indemnizatorio por destino en el exterior que correspondía aplicar al recurrente por la residencia ocupada en Zúrich (Suiza) como Canciller del Consulado General de España en esa ciudad, y al reintegro de cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, que, junto al resarcimiento económico de los supuestos perjuicios que hubiera sufrido el recurrente a causa de tales resoluciones, habrán de resolverse en el seno del recurso contencioso que se interponga contra las mismas.

Dicha sentencia es firme y el presente procedimiento es el resultado de la no admisión de la ampliación a dicho recurso a la resolución de 30 de septiembre de 2021 de reintegro de abonos indebidos.

SEGUNDO . - En la exposición de hechos expone el recurrente que nadie puso en su conocimiento las consecuencias económicas de ocupar la vivienda y que la misma fue ocupada a instancias del cónsul general para que pudiera asumir más satisfactoriamente las necesidades del servicio mediante los regímenes de guardia y turnos extraordinarios. Funciones que califica de "cuidado y vigilancia de la cancillería". Destaca que la Administración nunca le informó sobre las consecuencias de dicha ocupación y no se le otorgó trámite de audiencia acerca de las consecuencias en su nómina: módulo alto o módulo bajo. Se destaca que al anterior ocupante don Carlos Daniel, jamás se le detrajo o minoró cantidad alguna de su nómina.

Seguidamente niega que se trate de "vivienda" en la Cancillería de Zúrich, puesto que no existe obra individualizada, ni registrada, ni tan siquiera tiene cédula de habitabilidad o título que se le asemeje. Tampoco puede entenderse como vivienda del Estado porque todos los gastos eran abonados y solventados por parte del recurrente como acredita el Certificado del Cónsul Luis Miguel, que se adjunta, que plasma que los suministros (agua, luz, gas, teléfono, etc.), eran abonados por parte del ocupante de forma particular. Y como colofón que no obra resolución administrativa alguna que le otorgue el uso de la presunta vivienda, por tanto, no puede declararse que se le haya ofrecido la misma y/o que ostente su uso y disfrute. Estima que no podría reconocerse el uso de una vivienda que no obra inventariada.

Como causas determinantes de la nulidad de la resolución invoca en primer lugar la caducidad del expediente de reintegro de abonos indebidos, el cual tuvo inicio en fecha 23 de abril de 2021, siendo el dictado de su resolución en fecha 30 de septiembre de 2021, habiéndose superado los tres meses desde el acuerdo de inicio hasta la resolución. No es un procedimiento tributario y por tanto se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Las suspensiones que se acordaron en la tramitación del mismo estaban inmotivadas y no puede surtir efecto.

En segundo lugar, invoca ausencia de pago indebido, el cual la Administración amparó en el art. 77 de la LGP. No se expresa en que error incurrió la Administración máxime cuando no existe resolución que declare que está utilizando una vivienda del Estado. Se citan por la parte actora diversas sentencias que configuran el error material o, de hecho, el cual no concurre en el caso de autos. Ya que la aplicación del art. 77 de la LGP no dimana de un error patente e indiscutible, sino de una cuestión jurídica y fáctica ampliamente discutible, como expondrá en su demanda.

En tercer lugar, invoca la inexistencia de vivienda del Estado y ello porque para tener tal cualidad debería haberse inscrito de forma específica en el C.I.B.I. (Central de Información de Bienes Inventariables del Estado), y no consta de dicha forma. En la información facilitada por el CIBI ninguna parte del inmueble está individualizada, todo él es de dominio público afectado a servicios. Tampoco se dan los requisitos para la aplicación de un módulo distinto de equiparación del poder adquisitivo del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero del artículo 4. Toda vez que la diferenciación básica del meritado artículo 4 reside en sufragar los gastos de vivienda y en el presente supuesto el recurrente ha abonado todos los gastos de suministros, como el propio Cónsul ha certificado según obra en el expediente administrativo.

En cuarto lugar, falta de motivación de la resolución impugnada con infracción del art. 35 de la LPAC, ni siquiera plasma el fundamento jurídico en el que se basa para realizar dicha reclamación, que en teoría era un pago indebido. Acreditando la falta de motivación al no citarse ni un solo fundamento jurídico o norma en la que se ampare la actuación administrativa realizada.

En quinto lugar, la recusación de don Juan Alberto quien tenía autentico interés en el asunto al ser el instigador de la vía de hecho; la resolución que resuelve de forma desestimatoria la recusación carece de motivación y copia los argumentos formulados por don Juan Alberto. La resolución es totalmente arbitraria.

Y finalmente como motivo sexto de impugnación se hace referencia a la novación de la situación de los ocupantes ya que el anterior, don Carlos Daniel no tuvo minoración alguna de haberes por el disfrute de la vivienda del Estado, amparándose la Administración en un contrato "privado" que no figura en las actuaciones.

TERCERO.- La Administración demandada consigna en primer lugar los hechos constados en base al expediente y a la propia documentación aportada por el actor, al cual se le inicia un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, en el que se dio audiencia y que se resolvió indicando al hoy recurrente la cantidad que debía devolver y la cuenta en la que podía hacer el ingreso, lo que se verificó por parte de aquél. Haciendo especial hincapié en que el recurrente, quien no ha negado ocupar la vivienda, no es la "víctima" que pretende hacer creer al Tribunal, sino un funcionario público que ha estado disfrutando de una vivienda pública (no negamos que tal cosa sea conforme a la Ley) y, al mismo tiempo, percibiendo un complemento salarial que sólo es posible percibir cuando no se ocupa una vivienda pública.

La actuación es ajustada a Derecho, el Reino de España dispone en la ciudad de Zúrich de un inmueble de 1730 m2, 1480 m2 construidos, en que está emplazada la Cancillería del Consulado General de España en tal ciudad. En tal inmueble existe un apartamento en que sucesivamente han mantenido su casa-habitación los empleados del Consulado General. Consta en la documentación aportada con la demanda el documento de la Dirección General del Patrimonio del Estado (Central de información del Inventario General de Bienes y Derechos del Estado), en el que expresamente se identifica en la segunda planta la existencia de una vivienda con los elementos propios de la misma (cuartos de baño, cocina, mobiliario, etc.). Este inmueble desde el 1 de octubre de 2019 y hasta el momento de su cese en el puesto de Canciller en Zúrich, el Sr. Porfirio ha ocupado ese apartamento y sufragado los suministros correlativos a tal ocupación (fundamentalmente electricidad y teléfono. Agua y gas son abonados por el Consulado, al no tener la vivienda contadora independiente).

A pesar de disponer de tal vivienda el Sr. Porfirio percibía el abono en nómina del módulo alto (módulo Tipo I), el art. 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero establece un módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos:

1.º Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento.

2.º Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda.

Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el tipo I."

No es un hecho controvertido que el recurrente percibía el Tipo I y no sufragaba sus propios gastos de vivienda, abonando tan solo como el mismo reconoce los suministros de agua, gas, electricidad y teléfono.

Reconoce la Abogacía del Estado que el uso privativo de un bien de titularidad estatal (de patrimonio de la Administración o incluso demanial) no puede ser otorgado sin una resolución que así lo reconozca (art. 84 de la LPAP) pero si el bien fuere patrimonial, es de aplicación el artículo 106 LPAP que dispone "1. La explotación de los bienes o derechos patrimoniales podrá efectuarse a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico"; por su parte el artículo 111 LPAP consagra el principio de libertad de pactos. Siendo el bien patrimonial, su ocupación puede reputarse legítima basada en un negocio jurídico típico (préstamo o comodato) celebrado entre la Administración, representada por el Cónsul General y el Sr. Porfirio que, sin duda ha aceptado y disfrutado la vivienda habitación, negocio jurídico que, de acuerdo con el principio general de libertad de forma en los contratos, que rige en nuestro Derecho, no requiere de una formalización escrita, pudiendo ser simplemente un acuerdo verbal.

De hecho, que era un apartamento habitado y habitable por un empleado del Consulado lo acredita que con anterioridad lo ocupara don Carlos Daniel ex trabajador del Consulado con categoría de ordenanza-chófer. Sin embargo, dicho trabajador era personal laboral con un contrato sujeto a la legislación laboral suiza y el uso de la vivienda constituye una contraprestación de su contrato de trabajo que facilitaba el desempeño de sus obligaciones como guarda del edificio y su perímetro y su disponibilidad para realizarlas.

Y percibiendo indebidamente el Modulo I entre octubre de 2019 y enero de 2021 se está ante un ingreso indebido que forma parte de los derechos de la Haciendo Publica Estatal, art. 5 de la LGP, siendo de aplicación el art. 77 de la misma LGP ya que el pago del módulo alto supone un error, propio de la inercia administrativa y es que se consideraba que (como había sucedido desde 2017) el Sr. Porfirio no disfrutaba de solución de alojamiento provista por la Administración española en Zúrich. Como hemos visto, a partir de octubre de 2019 esto es erróneo porque sí disfrutaba de una vivienda de titularidad estatal, si bien el disfrute de tal casa habitación no se otorgó por una resolución administrativa debidamente formalizada que así lo reconociese, motivase y advirtiese de las consecuencias (cuestión innecesaria por lo demás porque el RDRFE rige con independencia de su conocimiento individual). La improcedencia del pago resulta del propio expediente, ya que la comprobación de la situación administrativa del Sr. Porfirio en el mes de diciembre de 2020 arroja que no tiene derecho al módulo alto, la consecuencia jurídica es evidente: no procede el abono de las cantidades y, puesto que indebidamente se ha hecho así, lo procedente es iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro de las mismas.

En cuanto a la caducidad invocada son de aplicación los arts. 21 y 22 de la LPAC y ha de ser analizada la conducta del hoy recurrente:

Desde el día 23 de abril de 2021, fecha de inicio del expediente, hasta el 30 de septiembre de 2021 (4 meses y 7 días) fecha de su resolución, debemos descontar los siguientes periodos:

- El periodo existente entre el 16 de junio de 2021 y el 13 de julio de 2021. Téngase en cuenta, a tal efecto, que en 26 de mayo (fecha en que debe considerarse notificado el acuerdo de 23 de abril) el interesado realiza alegaciones contra el acuerdo de 23 de abril de 2021, impugnando el mismo (solicitando su revisión) y en 6 de julio de 2021 procede a la recusación del Director General del Servicio Exterior.

- Entre el 6 y el 8 de julio de 2021 se tramita la recusación. 3 días de suspensión.

- El acuerdo de 21 de julio de 2021 deniega la suspensión del procedimiento administrativo por la prejudicialidad del R.128/2021 pero, al admitir la prueba solicitada por la parte (informes) suspende asimismo el procedimiento. En consecuencia, el procedimiento estuvo suspendido desde el 22 de julio de 2021 al 20 de agosto de 2021.

- De 20 de agosto a 9 de septiembre de 2021, periodo en que tiene lugar un segundo trámite de audiencia permitiendo al interesado nuevas alegaciones sobre un material probatorio aportado nuevamente. En este momento tuvo lugar una nueva suspensión del procedimiento. El procedimiento estuvo suspendido así del 21 de agosto al 9 de septiembre.

Con todo ello, del periodo de 4 meses y 7 días hemos de descontar 1 mes y 21 días por lo que el procedimiento no ha durado más de 3 meses. No se ha producido la caducidad del mismo con el doble efecto de que, por una parte, la resolución se ha producido en plazo (es fruto de un procedimiento hábil, no de un procedimiento caducado) y por otra parte el procedimiento interrumpe la prescripción.

En orden a la falta de procedimiento la Administración, conforme al art. 3 de la LRJSP no puede dejar de exigir las cantidades indebidamente percibidas por quienes dependen de la Administración en virtud del principio de eficiencia, por su parte el EBEP exige a todo funcionario lealtad y buena fe con la Administración. El recurrente en todo momento ha estado informado de lo actuado, sabía que le estaban reclamando cantidades indebidamente percibidas, y ha podido actuar y defenderse.

El entonces Director del Servicio Exterior Sr. Juan Alberto no tiene o tenía interés personal alguno, directo o indirecto, en el asunto más allá de recuperar para el Tesoro Público las cantidades indebidamente abonadas.

En cuanto a la falta de motivación a tenor del art. 35 LPAC los actos administrativos serán motivados con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". Esta premisa se cumple en plenitud por la resolución impugnada que hace referencia tanto al doble disfrute de vivienda y módulo alto, como al art. 77 LGP y al procedimiento seguido (con la actuación en él acometida por el administrado). Está, por tanto, perfectamente motivada. Sin prescindir de esta motivación en sí misma, huelga señalar la motivación "in aliunde" en todos los antecedentes del expediente y aún con las alegaciones y pruebas presentadas por el reclamante.

Y en orden a la situación del sr Carlos Daniel era contratado laboral con arreglo a la ley suiza en tanto que el Sr. Porfirio es funcionario sometido al ordenamiento jurídico español. Para el Sr. Carlos Daniel y el pacto contraído radica en que sus condiciones laborales no determinaban la aplicación del art. 4 RDRFE.

CUARTO .- Conforme a lo actuado es un hecho incontrovertido que el recurrente funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda del Estado fue adscrito en funciones de canciller del Consulado General de España en Zúrich el día 3 de julio de 2017. Percibiendo al amparo del art. 4 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero y como indemnización por poder adquisitivo Tipo I (modulo alto) al ocupar una vivienda no provista por la Administración General del Estado.

Conforme a dicho artículo " 1. A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones de los siguientes módulos:

a) Módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos:

1.º Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento.

2.º Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda.

Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el tipo I."

Con fecha 1 de octubre de 2019 y hasta su cese como canciller pasa a ocupar la vivienda propiedad del Estado de 76 metros cuadrados sita en la planta alta del edificio propiedad del Reino de España de la Cancillería del Consulado General, y continúa percibiendo la indemnización por poder adquisitivo Tipo I (modulo alto) cuando la correspondiente (conforme al precepto que se ha transcrito) es Tipo II (modulo bajo) al no sufragar sus propios gastos de vivienda.

Ha sido certificado por el Cónsul General que los gastos de energía eléctrica y telefonía han sido siempre abonados por los ocupantes de la vivienda existente en la Cancillería en el período que nos ocupa; si bien los suministros de agua y el gas nunca se han minorado, al no existir un contador específico para medir los consumos de la vivienda.

Ha sido aportada la documentación obrante en la Central de Información de Bienes Inventariables del Estado de la Dirección General del Patrimonio del Estado dependiente del Ministerio de Hacienda, y los datos técnicos del inmueble son los siguientes: "Inmueble propiedad del Estado Español desde 25.10.1979 (Ministerio de Trabajo); Superficie útil edificada: 1.119,36 m2; Superficie total del terreno: 14 áreas 25,4 m2; Superficie del jardín: 443,03 m2; El amueblamiento fue suministrado en 1990 por la Subdirección General de Asuntos Patrimoniales; El nivel de conservación es bueno respecto a los demás países de la U.E. Y la segunda planta está identificada como vivienda y tiene los elementos propios de una vivienda (cuatros de año con bañeras, electrodomésticos, mobiliario...) con una superficie de 75 m2."

Consta por el certificado del Cónsul que esta vivienda venía siendo ocupada por personal de la Cancillería. Anteriormente y hasta el día 1 de junio de 2019 por don Carlos Daniel en su condición de guarda del edificio y su perímetro, con contrato laboral. Consta en relación a este anterior ocupante su categoría laboral de "ordenanza chofer" cuya retribución fue acordada con el trabajador mediante contrato privado, sometido a Legislación laboral suiza y a la resolución de 31 de enero de 2008, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de enero de 2008, por el que se aprueba el Acuerdo de 3 de diciembre de 2007, de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior. No es pues funcionario ni por tanto le era de aplicación este artículo 4 del Real Decreto 6/1995.

La cesión del uso de este bien patrimonial del Estado se regiría por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que distingue el tratamiento jurídico de dichos bienes según sean de dominio público o demaniales por estar afectados al uso general o al servicio público o de dominio privado o patrimoniales que son todos aquello no demaniales. Esta ley en su art. 84 exige título habilitante otorgado por la autoridad competente para ocupar un bien de dominio público; si el bien tiene la consideración de bienes patrimoniales conforme al art. 106 del mismo texto legal su explotación puede ser efectuada a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico. En el caso de autos el recurrente reconoce que la cesión de uso le fue realizada directamente por el Cónsul General, y así consta en el expediente ocupación de vivienda con el "visto bueno del Cónsul General", el antiformalismo en la cesión del uso no afecta al hecho determinante de la resolución de devolución o reintegro de ingresos indebidos.

QUINTO .- En cuanto a la tramitación del expediente administrativo consta al mismo que desde la Gestión Económica de Personal y tras recibir información del cónsul general, y constatada la certeza de la misma, el día 18 de enero de 2021 se remite al recurrente correo electrónico indicándole que por error y al estar ocupando vivienda propiedad del Estado se ha producido un abono indebido como consecuencia de la aplicación del módulo alto en su cálculo de la indemnización por destino en el exterior desde el 1 de octubre del 2019, se le hace constar que la cantidad total abonada debido a dicho error es de 30.318,96€ y la forma en la cual y en las sucesivas nóminas le será detraída.

Con fecha 23 de abril de 2021 don Juan Alberto, Director General del Servicio Exterior, dicta resolución de existencia de pago indebido en la que consta el relato especifico de hechos y la cantidad a la que asciende la diferencia aplicada entre el módulo alto y el módulo bajo en el cálculo de la indemnización por destino en el exterior, por el periodo desde el 1 de octubre del 2019 al 31 de diciembre del 2020, debidamente desglosada por meses. Resolución notificada el siguiente día 26 de abril.

Dicha resolución no contiene pie de recurso, ni otorga trámite de audiencia, no obstante ello el día 26 de mayo don Porfirio interesa se le dé traslado del expediente, impugna dicha resolución interesando la suspensión de la actuación de la Administración, solicita identificación del funcionario encargado del procedimiento administrativo; y que se tenga por formulada intimación previa a la impugnación de la vía de hecho, y por solicitada la medida de suspensión cautelar de cualquier tipo de ejecución administrativa por no venir avalada por una resolución, por aplicación del artículo 97 de la Ley 39/2015.

Con fecha 14 de junio de 2021 el Director General de Servicio Exterior le comunica que la Resolución de 23 de abril del 2021 ha de considerarse como acuerdo de inicio de devolución de un pago indebido al amparo de lo establecido en el artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, acto de mero trámite no susceptible de impugnación; se le adjunta como expediente administrativo las nóminas de los meses de enero a abril del 2021 (anexo I), comunicación de la ocupación de casa del Estado (anexo II) así como todas las actuaciones que realizado la Administración en relación con el procedimiento de abono indebido (anexo III); se le concede, de acuerdo al artículo 82 de la LPACAP, un trámite de audiencia donde el interesado, en un plazo de quince días hábiles, podrá alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes. Y consta " Queda mientras tanto suspendido el plazo de resolución de este expediente de devolución de ingresos indebidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1.a) de la referida Ley ".

Con fecha 5 de julio de 2021 don Porfirio presenta alegaciones, nuevamente interesa la suspensión del expediente por haber impugnado judicialmente la vía de hecho, solicita subsidiariamente la nulidad del procedimiento y recusa a don Juan Alberto según lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 40/2015. Y solicita se aperture un periodo de prueba por treinta días y se proceda a acordar la prueba que a su Derecho conviene:

I. Exhibición de la cedula de habitabilidad de la residencia de 75m2 por la que se pretende la deducción de la nómina.

II. Certificado de abono de todos los gastos de la citada residencia desde el año 2018 por parte del Estado.

III. Listado de los anteriores ocupantes y certificado de las deducciones operadas en sus nóminas.

IV. Certificado del registro de bienes inmuebles e inventario, donde figure la citada residencia de 75m2.

V. Certificado de recepción de la valija 111.

Con fecha 7 de julio el Director General del Servicio Exterior niega conforme al art. 24 de la 40/2015 tener ningún interés personal ni directo, más allá del institucional por el que, como responsable del pago indebido realizado, se interesa por su devolución al Tesoro Público Español. Y eleva a su inmediato superior, la Subsecretaria de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, para que resuelva en el plazo de tres días. Desde la Subsecretaría se resuelve no aceptar la recusación solicitada.

Con fecha 12 de julio de 2012 se notifica la resolución de la Subsecretaria y consta en dicha notificación que " que se levanta la suspensión del plazo establecidoen el escrito de respuesta de anteriores alegaciones del interesado del 14.06.2021", por lo que se continua con el mencionado procedimiento de devolución de ingresos indebidos; y aceptando el día 21 de julio la prueba solicitada en relación con los datos de la vivienda y suspendiendo de nuevo el plazo del procedimiento ante la petición de los informes y certificaciones requeridos. Resolución notificada al interesado, solicitándose en la misma fecha informes necesarios para dar respuesta a la prueba solicitada.

El 18 de agosto se dan por recibidos todos los informes solicitados por la Dirección General del Servicio Exterior para dar respuesta a la prueba solicitada. Dos días después, 20 de agosto se emite respuesta a las alegaciones, informando de la recepción de los informes antes mencionados, del levantamiento de la suspensión del plazo del procedimiento de ingresos indebidos, de la puesta a disposición del interesado de todo el expediente administrativo incluido los resultados de la averiguación de la prueba, así como se le otorga un nuevo trámite de audiencia al interesado. Igualmente se vuelve a realizar la suspensión del procedimiento mientras dure ese trámite de audiencia.

Con fecha 9 de septiembre de 2021 don Porfirio presenta escrito aportando documentos y formulando alegaciones frente a la prueba aportada en el presente procedimiento, que acreditan que "no se ha disfrutado de una vivienda del Estado por parte de Don Porfirio".

Con fecha 30 de septiembre se dicta por la Directora General del Servicio Exterior, la resolución hoy impugnada.

SEXTO. - Interesa el recurrente la nulidad de esta resolución por diversas causas, entre otras por inexistencia de procedimiento, caducidad, falta de motivación; el Tribunal Supremo en su sentencia 28 de septiembre de 2005 ya exponía " Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa."

Conforme a lo expuesto en los Fundamentos anteriores no se advierte que concurra en el caso de autos ninguno de los motivos de nulidad radical especificados en el art. 47 de la Ley de Procedimiento y como se expondrá si bien en la tramitación del expediente se ha incurrido en defectos formales ninguno de ellos tal y como exige el art. 48 del mismo texto legal puede determinar la mera anulabilidad del acto ya que no se carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, y en ningún caso se ha producido ninguna indefensión para el recurrente.

SEPTIMO.- Invocada la caducidad del expediente conforme al art. 21. 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. " Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. En el caso de autos en la resolución de fecha 14 de junio de 2021 el Director General de Servicio Exterior comunica al recurrente que la Resolución de 23 de abril del 2021 ha de considerarse como acuerdo de inicio del expediente de devolución de un pago indebido al amparo de lo establecido en el artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y dado que la LGP no establece plazo específico para dicho expediente al no haber sido objeto del necesario desarrollo reglamentario habrá que estar a este plazo de tres meses. La Orden EHA/4077/2005, de 26 de diciembre, sobre reintegros de pagos indebidos, no establece un procedimiento específico; por su parte el Decreto 680/1974, de 28 de febrero, por el que se dispone el pago de haberes y retribuciones al personal en activo de la Administración del Estado y de los Organismos Autónomos a través de establecimientos bancarios o Cajas de Ahorro solo establece en su artículo 5 que Artículo cinco " Las cantidades satisfechas indebidamente por el Tesoro, como consecuencia de errores materiales o que merezcan aquella calificación en virtud de resolución administrativa o sentencia judicial firme, tanto queden situadas en las cuentas de las Habilitaciones o Pagadurías como las que hayan sido abonadas en las cuentas de los perceptores, se reintegrarán deduciéndolas de los siguientes libramientos que se formulen. Cuando tal procedimiento no pueda aplicarse, el reintegro se realizará mediante ingreso directo en el Tesoro", por lo que cuanto menos y como tramite esencial habrá de darse siempre una preceptiva audiencia al funcionario afectado.

Pero el plazo legal para tramitar un expediente puede ser objeto de suspensión, y así el art. 22 establece en su apartado 1 que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento; e) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente. Y en su número que 2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado.

En el caso de autos por tres veces se acordó la suspensión de la tramitación del expediente, suspensión debidamente notificada al interesado, en primer lugar el día 14 de junio al día 5 de julio en tanto se ponía de manifiesto a su propia instancia el expediente y se evacuaba por el recurrente el trámite de alegaciones; igualmente quedó suspendido durante la tramitación de la recusación efectuada el día 5 de julio hasta la resolución de la misma el siguiente día 12 de julio; y finalmente se suspende la tramitación cuando se admite la prueba propuesta por el recurrente y se acuerda solicitar la documentación e informes interesados, estando suspendido el expediente desde el día 12 de julio hasta el siguiente día 18 de agosto. Conforme al art. 77.6 de la LPAC debe tenerse en cuenta que Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá que éste tiene carácter preceptivo. Como se pone de manifiesto por la Abogacía del Estado pesa sobre el administrado también la carga de obrar con buena fe, en el expediente y a la vista de sus alegaciones, de su reiteración de suspensión, de insistencia en la nulidad de las actuaciones, y en la aportación extemporánea de documentos y de la prueba interesada se le otorgan finalmente dos trámites de audiencia, es su propia actuación la que dilata la tramitación del expediente pero en cualquier caso del tiempo que media entre el día 23 de abril de 2021 y el día 30 de septiembre de 2021 deben ser descontados el tiempo invertido en la tramitación de la recusación y los dos términos de suspensión para examen del expediente, de la prueba practicada a su propia instancia y del plazo otorgado para que formule sus alegaciones. Por lo que a la fecha del dictado de la resolución no había expirado el plazo de tres meses establecido con carácter residual en la Ley.

OCTAVO. - Se alega por el recurrente la inexistencia de pago indebido al no concurrir los presupuestos del art. 77 de la Ley General Presupuestaria; para el recurrente el proceder de la Administración no puede ampararse en este precepto pues no existe ningún previo error material en su actuación; la situación de hecho queda palmariamente acreditada conforme a la resolución que da inicio al expediente, resolución de fecha 23 de abril de 2021 dictada por el Director General del Servicio Exterior y la actuación administrativa queda ampara por el art. 77.1 de la Ley General Presupuestaria relativa a pagos indebidos y demás reintegros, conforme a este precepto " A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o, de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor."

No puede negar el recurrente que a partir del día 1 de octubre de 2019 vino ocupando con el visto bueno del Cónsul General la vivienda sita en la planta tercera del edificio del Consulado General; si bien previamente y desde la fecha de su traslado a Zúrich había venido ocupando una vivienda no propiedad de la Administración del Estado y que por ello y para paliar la pérdida de poder adquisitivo vino percibiendo la indemnización Tipo I (módulo alto); no puede negar tampoco que dicha situación se mantuvo al pasar a residir en la vivienda propiedad del Estado sita en el Consulado, y dicha situación no fue advertida al área de Gestión Económica de Personal sino por el propio cónsul general en el mes de diciembre de 2020; ello no puede ser calificado de forma distinta al padecimiento de mero error material, patente y claro, que se advierte mediante la mera contraposición de las dos situaciones habitacionales, sin que sea preciso ningún tipo de consideración ni valoración jurídica. Por mero error no se revisó al tiempo de acceder al uso de la vivienda sita en el Consulado la indemnización por razón de destino en el extranjero que le correspondía al recurrente. No fue modificada la indemnización continuando abonándole la Tipo I (alta) cuando le correspondía la Tipo II. Por tanto y sin mayor argumentación sí se está ante un pago indebido, y la Administración está obligada a lograr su reintegro.

Alega seguidamente el recurrente la inexistencia de vivienda; no ahondaremos en esta alegación, lo cierto y probado es que la vivienda de 76 metros cuadrados sita en la planta tercera del edificio del Consulado con sus dependencias de baño, cocina, etc. Venía siendo ocupada de manera sucesiva por personal del Consulado, sino que debió satisfacer plenamente las necesidades de vivienda y habitación que tuvo el recurrente durante su estancia en Zúrich pues desde que accedió a la misma, tras quedar sin ocupar por don Carlos Daniel, no la abandonó sino con motivo de su cese en el destino. Lo relevante no es su descripción registral ni su configuración jurídica, lo relevante es sí materialmente existe y satisface las necesidades del recurrente a los efectos de servirle de vivienda. Y queda acreditado no solo que la vivienda existe, que su configuración física aparece debidamente en el inmueble del que forma parte y que se recoge en la relación de bienes inventariables del Estado Español, sino que la vivienda fue ocupada por el recurrente con el visto bueno del Cónsul General y que el mismo vino abonando puntualmente los suministros de la misma que estaban con contadores independientes.

También se alega la falta de motivación, el art. 35 de la LPAC establece que los actos administrativos serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Una mera lectura de la resolución que pone fin al expediente iniciado con fecha 23 de abril de 2021 pone de manifiesto los hechos que determinan la resolución dictada, la falta o merma de motivación solo conllevaría un vicio de anulabilidad que conforme al art. 48 de la LPAC exigiría la causación de indefensión del recurrente. El Tribunal Supremo al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes, y lo cierto y probado es que el recurrente, y así se le informó en la resolución de fecha 14 de junio de 2021, ha tenido pleno y cabal conocimiento de los hechos por los que se incoa el expediente, de la fundamentación jurídica en la cual se ampara la actuación de la Administración que le citó expresamente el art. 77 de la LGP, que presentó por tres veces alegaciones en la vía administrativa, que solicitó y se le aceptó los medios de prueba propuestos. En definitiva, que ha podido defenderse en el expediente y que al no recibir satisfacción su argumento ha acudido a la vía judicial.

Por lo que la motivación es más que suficiente en la medida en que el recurrente ha conocido en todo momento los hechos y los razonamientos jurídicos necesarios para poder frente a la administración articular su defensa.

Seguidamente el recurrente insta la nulidad de la resolución exponiendo que la recusación efectuada de don Juan Alberto debió ya prosperar en la vía administrativa y que fue rechazada en base a los propios argumentos que efectuó en su informe ( art. 24 de la LRJSP) el propio recusado. La causa de recusación alegada fue que el sr. Juan Alberto tenía interés personal en el procedimiento, que había sido el causante de la vía de hecho y por tanto instigador del expediente. Debe partirse de que el sr. Juan Alberto actuó por razón de su cargo y conforme le atribuye la competencia el propio art. 77 de la LGP; ninguna prueba se ha aportado, ni se ha propuesto en esta instancia judicial, para acreditar el invocado interés personal que justificara apartarle de la instrucción del expediente. Se invoca su actuación previa en la detracción de haberes en su nómina, sin embargo, el que no se observara el tramite establecido en el art. 5 del Decreto 680/1974, de 28 de febrero, y que en virtud del error padecido se procediera al descuento de haberes no es revelador de un interés personal en el asunto, es un anormal proceder de la Administración que fue debidamente solventado en el procedimiento judicial seguido al efecto y en la inmediata actuación administrativa posterior. Sobre el recusado pesaba la obligación de advertido el error material lograr el reintegro de todas las cantidades indebidamente abonadas, por lo que sí existía era un mero interés personal ello ha debido ser objeto de prueba por parte del recurrente. Sin que dicha prueba ni siquiera de manera indiciaria obra en esta causa ni en el expediente.

Y para finalizar el recurrente invoca el distinto tratamiento recibido por don Carlos Daniel, a quien no se le efectuó detracción alguna en nómina y el trato por él recibido, alega trato discriminatorio y totalmente ilógico donde " a los personales laborales se les exonera del pago de toda cantidad y, sin embargo, a los funcionarios públicos se les pretende detraer cantidades de la nómina". Alegación sin fundamento alguno al ser el sr. Carlos Daniel empleado laboral sometido a la legislación suiza; y ser el recurrente funcionario del Reino de España trasladado al exterior y sometido al estatuto de la función pública y por tanto con derecho a percibir una indemnización por sus gastos de vivienda, indemnización que no olvidemos tiene por objeto conforme al Real Decreto 6/1995 de 13 de enero mantener su poder adquisitivo, paliar los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España. Al recurrente no se le detrae cantidad alguna por ocupar la vivienda sita en el edificio del Consulado, está manifestación es absolutamente infundada, al recurrente se le detrae de su nómina una cantidad indemnizatoria que ha percibido sin tener derecho a ello y que pertenece al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

NOVENO . - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 3.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY