Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 287/2021 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. Como hemos anticipado en el encabezamiento, la representación de la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por el Conseller de Transició Energètica i Sectors Productius, notificada el 11/02/2021, cuya parte dispositiva responde al siguiente tenor literal:

"1. Vist l'Acord adoptat el 3 de març de 2020 pel ple de la Comissió de Medi Ambient de les Illes Balears (CMAIB), s'ordena l'immediata paralització de l'activitat de les plantes de benefici Planta SIM i Planta MARINI, de la pedrera Es Coll de Sa Grava Sant Miquel núm. 54.

La paralització romandrà fins que la CMAIB es pronunciï, sobre el projecte de canvi de combustible de les plantes a gas. Si respecte a aquest projecte la CMAIB emetés acord desfavorable, o finalment no fos aprovat, s'ordenarà el desmuntatge definitiu de les dues plantes, amb posterior restauració de l'espai afectat, sota les prescripcions de l'òrgan miner.

2. Inscriure en el Registre Miner de les Illes Balears la situació de les plantes quant a la paralització.

3. Notificar la resolució als interessats".

Como sustento de sus pretensiones, la representación procesal de las mercantiles recurrentes invoca los siguientes argumentos:

1) La actuación de la sociedad titular de los derechos mineros y cantera, así como de la entidad explotadora de las plantas de aglomerado asfáltico ha estado siempre encaminada a la total colaboración tanto con el Servicio de Minas de la Dirección General de Política Industrial como con la Comisión de Medio Ambiente de las Illes Balears (CMAIB) para la subsanación de todas las deficiencias advertidas en el expediente administrativo, destacando que:

- Las plantas de aglomerado (SIM y MARINI) están debidamente regularizadas por el Departamento de Minas por acuerdo dictado en el año 2017.

- La normativa de minas, dentro de su regularización, permite el funcionamiento de las plantas mientras se esté tramitando el informe ambiental.

- De los defectos planteados por el informe ambiental, el relativo a la emisión de partículas está completamente subsanado, mientras que el correspondiente a las emisiones de CO está en proceso de su completa resolución con la instalación del gas, proyecto el cual precisa del informe medio ambiental ya solicitado, si bien mientras se completa la subsanación existe una prórroga -hasta el 28 de febrero de 2022- en las mediciones concedida por el Servicio de Atmósferas, la cual, unido a su informe favorable al proyecto, denota que no existe inconveniente en continuar con la actividad provisionalmente hasta la sustitución del combustible por gas.

- Las sucesivas prórrogas en las mediciones de los niveles de emisión de gases producidos por la operativa de las plantas asfálticas resultan incoherentes con la paralización de la actividad, y se solicitaron por las actoras con el fin de continuar en funcionamiento en tanto se modificaba el combustible a gas.

- La medida no se ajusta a la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2014, de 1 de octubre , de ordenación minera de las Illes Balears (LOMIB), al no contemplar la retirada o desmantelamiento de la planta, prueba inequívoca de que la Administración es consciente de que se va a obtener el informe favorable y la definitiva aprobación de las plantas, lo que es contradictorio con la prórroga existente relativa a las emisiones de CO. Además, el procedimiento previsto en la citada disposición transitoria no había finalizado, sino que se encontraba en tramitación.

2) En el momento de recibir la resolución de paralización la entidad explotadora, se había subsanado totalmente la deficiencia relativa al nivel de emisiones de partículas, encontrándose en trámites de rectificación de las emisiones de gases (CO) a través del cambio de combustible por gas. El propio del Servicio de Cambio Climático y Atmósferas de 25/01/2021 así lo considera.

3) La paralización es desproporcionada, injusta e injustificada, no ajustándose a la actuación colaboradora y de buena fe de las sociedades actoras encaminadas a la solución de las deficiencias ni tampoco a las dilaciones imputables a los órganos administrativos actuantes en el seno de los procedimientos encaminados a lograr su subsanación.

La representación de la Administración demandada ha interesado que se desestime el recurso contencioso presentado de adverso, esgrimiendo que en el seno del procedimiento de regularización/actualización, previsto en las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley balear 10/2014 concurre la actuación de dos órganos administrativos con competencias complementarias: la administración minera y la administración ambiental. En el mes de marzo del año 2020, la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears informó desfavorablemente el proyecto de las dos plantas de aglomerado asfáltico situadas en la explotación minera, debido al incumplimiento de los límites de los niveles de emisión de partículas y gases, reiterándose esta calificación negativa en informe del mes de diciembre de 2020 respecto al CO, deficiencia que la parte actora no cuestiona, habiendo presentado un proyecto de modificación del combustible empleado en los establecimientos de beneficio a los efectos de ajustarse a las condiciones ambientales. Las concesiones de prórrogas otorgadas por el Departamento de Atmósferas se referían a la suspensión de toma de muestras en tanto se tramitaba el expediente para la instalación de gas, pero no respecto del cumplimiento de los niveles máximos. La medida de paralización es proporcional a las circunstancias concurrentes y resulta menos lesiva que el desmantelamiento previsto en la disposición transitoria segunda de la LOMIB.

SEGUNDO. A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos exponer una serie de datos de hecho y de Derecho que resultan relevantes, extraídos a partir del expediente administrativo, los escritos de alegaciones de las partes, así como de las pruebas practicadas:

1) El 09/10/2015, la entidad "CANTERA GRAVILLA SAN MIGUEL, S.A.", como titular de la explotación minera, presentó ante la Conselleria de Treball, Comerç i Indústria una solicitud de inicio del procedimiento de actualización/regulación de datos de la explotación minera COLL DE SA GRAVA SANT MIQUEL, a tenor de la disposición transitoria primera de la LOMIB (Expediente nº 2015/24948). En un escrito posterior solicitó que las 2 plantas de aglomerado asfáltico que se encontraban en el interior de la explotación (MARINI MC- 220 y SIM CB-280) pasaran a convertirse en establecimientos de beneficio. La cantera ya contaba con otro establecimiento de beneficio, consistente en una planta de tratamiento mineral.

Las plantas de aglomerado asfáltico se encuentran explotadas por la mercantil "AGLOMERADOS BITUMINOSOS, S.A." (a continuación, ABISA), mediante un contrato de arrendamiento del derecho de superficie suscrito con la entidad propietaria.

2) Tras la tramitación del expediente de regularización (nº 2015/24948), mediante resolución dictada el 16/06/2017 por el Conseller de Treball, Comerç i Indústria se acordó la regularización de los datos correspondientes a la explotación minera, incluyendo las dos plantas de aglomerado asfáltico prexistentes (MARINI MC- 220 y SIM CB-280), advirtiendo i) que los datos regularizados/actualizados podrían condicionarse "según el trámite ambiental adecuado", y ii) que el explotador debía iniciar el correspondiente trámite ambiental en el plazo de 6 meses desde la misma, en virtud del apartado 8 de la disposición transitoria primera y la disposición transitoria segunda de la LOMIB, así como la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de Evaluación Ambiental en les Illes Balears, a cuyas resultas se podía modificar los términos de la resolución de regularización.

3) El 13/10/2017, la sociedad ABISA presentó la documentación referente a la "Evaluación de Impacto Ambiental" ordinaria (EIA) del proyecto de explotación y plan de restauración, prevista en la Ley balear 12/2016, y tras la pertinente tramitación del Expediente 82A/2018, se emitió informe por la Sección de Atmósfera (Conselleria de Transició Energètica i Sectors Productius) el día 29/11/2019, favorable en cuanto a la cantera/panta de tratamiento, siendo desfavorable en lo relativo al proyecto de "regularización" de las plantas asfálticas, al concluirse que se producían impactos medioambientales adversos, "dados los continuos incumplimientos en los valores límites de las emisiones (VLE)" de acuerdo con los datos ofrecidos por el Organismo de Control de la Atmósfera (OCA), tratándose estas plantas de aglomerado de "Actividades Potencialmente Contaminadoras de la Atmósfera" (APCA, Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera) expresando, entre otros extremos, que:

"Según el informe de la Sección de Atmósfera, de fecha 4 de enero de 2018, en relación a las plantas de aglomerado asfáltico (APCA0197) hay incumplimientos de los valores límite de emisión (VLE) de partículas en los dos hornos secadores, según las medidas hechas por la OCA el año 2015.

A fecha de la presente propuesta los informes de marzo y octubre de 2019 realizados por la OCA, concluyen que se mantienen los incumplimientos en los valores límites de emisiones (partículas y CO), sin embargo la empresa propietaria propone entre otras, las siguientes medidas con el fin de dar cumplimiento a la normativa de emisiones atmosféricas:

a) Hacer un cambio de combustible de las plantas de aglomerado asfáltico, de fueloil a gas natural. Se presenta borrador de contrato con Redex y como consecuencia se pide la exención de un nuevo control reglamentario de emisiones hasta la conexión de la planta de aglomerado asfáltico gestionada por Abisa al gasoducto Palma-Manacor-Felanitx. Se espera que la conexión se realice antes de junio de 2020.

b) Realizar la sustitución de los filtros de mangas de las dos plantas para minimizar la emisión de partículas.

En relación a las medidas anteriores la Sección Atmósfera, en fecha 29 de noviembre de 2019 informa que:

[...] el cambio de filtros no ha supuesto ninguna mejora referente a la emisión de partículas.

Teniendo en consideración que han solicitado la exención de control de emisión de contaminante hasta el cambio de combustible, es decir, hasta la llegada del gasoducto a la planta, se propone no hacer ningún requerimiento, pero mantener este contaminante cuando se produzca el cambio de combustible antes comentado independientemente de que el combustible sea gas natural.

La exención del control reglamentario otorgada por la Sección de Atmósfera, en su oficio de fecha julio de 2019, es hasta junio de 2020.

Sobre la base de todo lo expuesto hay que señalar que en los informes de la OCA, las medidas en las emisiones de partículas y de monóxido de carbono (CO) llegan a duplicar los VLE. Por otra parte, a la CMAIB no se le ha aportado ningún proyecto de cambio de combustible ni se tiene constancia de que haya sido expuesto al público junto con el proyecto de regularización de la explotación minera. Además, el borrador presentado carece de efectos dada la ausencia de firma."

4) Este informe fue asumido en el Acuerdo adoptado por el Pleno de la CMAIB en su sesión de 03/03/2020 (BOIB nº 55, de 11/04/2020), sobre el proyecto explotación Coll de sa Grava San Miquel núm. 54, TM Montuïri (82A/2018), en el cual se emitió, por un lado, una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) favorable para el proyecto de explotación y plan de restauración de la cantera, incluyendo la planta de tratamiento mineral, y, por el otro lado, un informe desfavorable del proyecto de regularización de los establecimientos de beneficio de aglomerados asfálticos.

5) Las sociedades recurrentes, desde este acuerdo desfavorable dictado por la CMAIB en marzo de 2020 en relación a las dos plantas asfálticas, realizaron una serie de actuaciones destinadas a corregir el incumplimiento de los niveles de VLE, detectados tanto en partículas como en gases (monóxido de carbono, CO), acciones descritas en los antecedentes de la resolución impugnada en el presente pleito, mediante las cuales las sociedades interesadas trataron de obtener una DIA favorable de estos dos establecimientos de beneficio, pudiendo distinguir entre ellas:

a) Las destinadas a cumplir los VLE en cuanto a gases mediante el cambio de combustible de las dos plantas, pasando de gasoil a gas, precisando la ejecución de una conexión con el gaseoducto gestionado por Redexis, instalación para la cual se precisaba obtener las pertinentes autorizaciones administrativas y evaluaciones ambientales favorables:

- La resolución del Conseller de Transició Energètica i Sectors Productius, de 09/09/2020, por la cual se otorga a "Redexis Gas, S.A." (...)...l'autorització administrativa prèvia, d'execució i de reconeixement, en concret, de la utilitat pública d'un ramal per al subministrament de gas natural per a les instal·lacions de la planta d'ABISA al terme municipal de Montuïri (BOIB nº 11, de 26/09/2020).

- En el BOIB nº 198, de 21/11/2020 se publicó la información pública sobre el estudio de impacto ambiental, proyecto de explotación y plan de restauración para la regularización de los establecimientos de beneficio de la empresa ABISA, así como del proyecto de instalación receptora de gas natural para las plantas de fabricación de aglomerado bituminoso.

b) A solicitud de la entidad explotadora, el Servicio de Cambio Climático y Atmósfera acordó hasta tres prórrogas para realizar las preceptivas mediciones temporales de los VLE (gases, CO) a llevar a cabo en las plantas asfálticas, siendo obligatorias por la legislación en materia de contaminación atmosférica al tratarse de una actividad calificada como APCA grupo B. Estas excepciones temporales fueron otorgadas por el citado servicio en tanto se finalizaba el procedimiento destinado al cambio de la modalidad de combustible, mediante resoluciones de 27/07/2020 (hasta diciembre 2020), 12/11/2020 (hasta el 30/06/2021), y una tercera hasta el 28/02/2022 (como se expresa en los "Hechos" de la demanda).

El proyecto de cambio del combustible de estas dos plantas asfálticas fue informado favorablemente por la Dirección General de Cambio Climático y Atmósfera y por la Dirección General de Espacios Naturales y Biodiversidad (fecha 16/12/2020, doc. 3 demanda)

c) A principios del mes de septiembre de 2020, las deficiencias en cuanto a la superación de los niveles límite de emisiones en la atmósfera mediante partículas se encontraban subsanadas, continuando el incumplimiento de los VLE respecto a CO.

6) Podemos destacar la siguiente relación de actuaciones desplegadas tras la DIA desfavorable de las dos plantas asfálticas, hasta el acuerdo de paralización de las mismas:

"- El 30 d'abril i 1 de maig de 2020, es presenta una addenda tècnica per tal de justificar una serie de mesures correctores que tenien previst adoptar de forma immediata a l'efecte de corregir els excessos d'emissions que havien donat lloc a l'informe desfavorable de la CMAIB i sol-liciten una modificació de l'AIA o un nou tràmit ambiental. Aquesta documentació i sol-licitud va ser tramesa a la CMAIB.

- El 21 de maig de 2020 es va rebre al correu electrònic del Servei de Mines, un escrit, signat per Patricio en qualitat de conseller delegat d'ABISA, propietària de les dues plantes d'aglomerats SIM i MARINI, contractada per l'explotador de la pedrera, (Cantera Gravilla Sant Miquel,) en què, en resum, comuniquen la situació actual de les dues plantes i sol-liciten entre d'altres:..

(..)....nuevo trámite ambiental, ya sea modificando el expediente que dio lugar a informar desfavorablemente del proyecto de regularización de los establecimientos de beneficio, o con otro expediente que consideren adecuado, toda vez que lo documentación o evaluar ya se le ha remitido por parte del servicio de minas...

(..)....No emita Resolución desfavorable a la regularización de las plantas de aglomerado asfáltico en tanto lo CMAIB evalúe la documentación aportada y se realiza la modificación el acuerdo del pleno o se inicia nuevo expediente de Declaración de Impacto Ambiental de los establecimientos de beneficio..

- El 26 de maig de 2020, la tècnica de mines respon a l'escrit presentat per ABISA respecte a la situació deis establiments de benefici de la pedrera, on s'indica que, es considera procedent esperar al pronunciament definitiu per part de la Comissió de Medi Ambient de les Illes Balears sobre les millores presentades i, en conseqüència es podria ordenar la paralització de les plantes. En definitiva, la resolució quedarà condicionada a la definitiva decisió que la CMAIB prengui respecte a la darrera documentació presentada per l'explotador.

- El 23 de juny de 2020, registre 200110071135, l'explotador presenta instancia i medicions PM2 en els filtres d'ambdues plantes, i de bell nou sol-licita que no es resolgui mentre que no s'hagi emès la nova DEA. També presenta una documentació de Tàndem quant al grau de compliment de VLE de les plantes de fabricació d'aglomerat asfàltic d'ABISA.

- El 6 de juliol de 2020, registre 4458547/2020, es notifica la CMAIB el resultat de les analítiques realitzades per l'explotador de les plantes, respecte a la situación d'establiments de benefici de la pedrera. En l'ofici s'indicava que s'hauria de valorar (..)....si en el seu cas aquesta mesura seria suficient per a què les plantes poguessin realitzar la seva activitat fins a que des de la comissió s'analitzi la documentación presentada per l'explotador".

- El 14 de juliol de 2020, registre 5394, el president de la CMAIB, manifesta que es va adjuntar documentació presentada per l'explotador el 23 de juny de 2020. El president recorda que (..)....el 3 de març de 2020 el Ple de la CMAIB va emetre declaració d'impacte ambiental quant al projecte d'explotació de Coll de sa Grava Sant Miquel, favorable amb condicions a la realització del projecte d'explotació i pla de restauració, incloent planta de tractament mineral de la pedrera Es Coll de Sa Grava de Sant Miquel (núm. 54), i d'aglomerats asfàltics (planta SIM i planta MARINI. Per tant, d'acord amb els articles 29.1 i 30 de la llei 12/2016, de 17 d'agost, d'avaluació ambiental de les Illes Balears, correspon a l'òrgan substantiu el seguiment del compliment de la declaració d'impacte ambiental, i vetllar perquè es compleixin les prescripcions i les mesures incloses en el procediment ambiental".

- El 20 de juliol de 2020, mitjançant correu electrònic, el cap del Servei de Canvi Climàtic i Atmosfera, a consulta del Servei de Mines de 6 de juliol de 2020, va respondre al que es plantejava, i entre d'altres s'assenyala que el valor mesurat de partícules és de 52 mg/Nm3, superior al límit, que és de 50 mg/Nm3 (..)....Així dones, segons aquest autocontrol, la probabilitat d'incompliment de valor límit es troba molt poc per sobre del 50%... (..)....01/07/2020 es registra la comunicació prèvia per part d'OCA de les mesures reglamentàries de partícules per a les dues plantes d'aglomerat asfàltic, a iniciar día 06/07/2020. En data 16/07/2020 l'OCA remet l'acta de comprovació de les mesures, on s'indica que les mesures de partícules es realitzaren els dies 6 i 7 de juliol i estan pendents els resultats de laboratori. Per tant, l'OCA disposa d'un termini de fins a dia 07/09/2020 per entregar /'informe de resultats al Servei de Canvi Climàtic i Atmósfera."

- El 23 de juliol de 2020, es tramet a l'explotador la resposta a la consulta sobre resultats analítics de mesures contaminants atmosfèriques a les plantes ABISA, signades pel cap de Servei de Canvi Climàtic i Atmosfera i el vistiplau del DG d'Energia i Canvi Climàtic, de data 21 de juliol de 2020, planta Marini i planta SIM.

- El 7 de setembre de 2020, el Servei de Mines demana, per mitjans electrònics, al Servei de Canvi Climàtic i Atmosfera, si l'OCA ha presentat els resultats de laboratori que mancaven segons escrit resposta de 20 de juliol de 2020.

- El 8 de setembre de 2020 es rep, també per mitjans electrònics, resposta del cap de servei de Canvi Climàtic i Atmósfera quant al resultat d'analítica de partícules de les plantes asfàltiques que, en resum s'indica que al forn assecador d'àrids de la planta Marini els resultats de partícules varen ser, com a mitjana, 2,3 mg/Nm3. A la planta SIM la mitjana deis valors mesurats de partícules va ser de 14,3 mg/Nm3. Per tant, les dues plantes compleixen el VLE establert en 50 mg/Nm3 però tan sol quant a partícules.

- El 26 de setembre de 2020, el BOIB núm. 166, va publicar la Resolució del conseller de Transició Energètica i Sectors Productius, de 9 de setembre de 2020, por la qual s'atorga a Redexis Gas, SA: "....l'autorització administrativa prèvia, d'execució i de reconeixement, en concret, de la utilitat pública d'un ramal per al subministrament de gas natural per a les instal·lacions de la planta d'ABISA al terme municipal de Montuïri.

- El 8 d'octubre de 2020, amb registre d'entrada núm 20011453973, es va rebre la sol.licitud d'Aglomerats Bituminosos SA (ABISA) sobre projecte de modificación del tipus de combustible de les plantes per a passar a gas. 20. El 9 de novembre de 2020, registre 200118798075, el Sr. Simón, com a representant de Cantera Gravilla San Miguel, SA, presenta la següent documentació:

- Al.legacions al Servei de Mines de la Direcció General de Política Industrial.

- Escrit on sol.licita, en resum, emitir resolució favorable a l'explotació minera, i que s'envïi la instancia i la documentació adjunta a la CMAIB en el seu expedient 82A/2018.

L'escrit d'al·legacions, d'una extensió de 13 pàgines, amb documentación annexada, realitza una exposició de totes les actuacions realitzades, i, en resum, considera que resulta improcedent la paralització de les plantes SIM i MARINI ja que (..)....actualmente el procedimiento de regularización de los establecimientos de beneficio SIM y MARINI sigue en una situación de trámite y totalmente abierto.....(..)....innumerables han sido las actuaciones que Aglomerados Bituminosos S.A ha llevado a cabo para dar solución de la problemática existente y dar cumplimiento así de las determinaciones de esta Administración.

(..)....transitoriamente la actividad de las plantas SIM y MARINI se halla amparada por la prórroga de D.G. de Energía i Canvi Climàtic, quien no nos olvidemos, resulta ser el órgano ambiental competente para decidir sobre la materia relativa a las emisiones en atmósferas.

Insisteix en importància del Projecte de subministrament de gas natural per a les instal·lacions d'ABISA (..)....Una vez obtenidos los pronunciamientos necesarios del Departamento de Urbanismo del Consell Insular de Mallorca (órgano que debe autorizar la acometida y la obra), se procederá a dar inicio a la obra y al cambio de combustible, dándose así también por subsanados los problemas relativos al CO al cambiar el combustible a gas.

(..)....hasta que la CMAIB y el Consell Insular no se pronuncien, la entidad Aglomerados Bituminosos S.A., necesita que siga respetando por parte del Servei de Minas, la tolerancia reconocida y otorgada por la D.G. de Energía i Canvi Climàtic, contemplándose en consecuencia, la tramitación del expediente.

(..)....Quiere ello decir que, en estos momentos, NO existe impedimento normativo, ni incumplimiento de condiciones que permitan continuar con la actividad, máxime cuando se está pendiente de informes y resoluciones que escapan al control temporal de esta parte

Invoca el principi de proporcionalitat.

(..)....la eventual emisión de una Resolución que paralizase las mismas por parte del Servicio de Minas, se formularía en términos abiertamente contrarios al principio de proporcionalidad que rige en Derecho Administrativo.

(..)....sería desproporcionado, injusto y contrario a Derecho adoptar cualquier decisión de suspender los establecimientos de beneficio llegado a este punto del procedimiento, cuando ha quedado plenamente acreditado que el expediente está vivo, y que además, se han ido subsanando todas las deficiencias indicadas en las plantas,.(..)..la actividad de las plantas es totalmente lícita y posible, habida cuenta de que esta parte ostenta una prórroga para seguir desarrollando la activad durante el tiempo transitorio en que se tarde en habilitar la canalización de gas y se autorice la misma por parte del Consell Insular.

(..)....paralizar los establecimientos de beneficio además de ser una medida desproporcionada y grave escarnio para esta parte, para sus trabajadores y el personal y proveedores contratados, también resultaría afectar, en buena medida, a las obras públicas que ahora mismo tiene contratado Aglomerados Bituminosos S.A. y otras compañías con la Administración Pública balear, las cuales dependen, a día de hoy, de la producción de las plantas SIM y MARINI

- L'11 de novembre de 2020, es tramet a la CMAIB escrit on s'adjunta aquesta nova informació per al seu coneixement, per sol-licitud expressa de l'explotador, per si es consideres oportú modificar la situació assenyalada a l'Acord de la CMAIB de data 3 de marc de 2020, ja que si la CMAIB fes qualsevol consideració al respecte s'incorporaria a la corresponent resolució de l'autoritat minera quant ais dos establiments de benefici afectats, segons la disposición transitòria segona de la LOMIB.

- El 13 de novembre de 2020, per part del Servei de Mines, es tramet a la CMAIB correu electrònic amb nova documentació quant a pròrroga d'exempció de mesura de gasos a les plantes d'aglomerat asfàltic i al grup electrogen Pramag de l'empresa Aglomerados Bituminosos SA (ABISA) que s'ha rebut per part de l'explotador, també per correu electrònic, aquest mateix dia. També es trametrà a

la CMAIB posteriorment per registre d'entrada, com es veurà a continuació.

- El 16 de novembre de 2020, registre L14E24177/2020,el Sr. Simón, com a representant de Cantera Gravilla San Miguel, SA, presenta nova documentació que es tramet també a la CMAIB el 19 de novembre de 2020 i va ser rebuda el 20 de novembre de 2020.

En concret, a mes de documents complementaris, es tracta d' un escrit, adrecat al Servei de Mines de la Direcció General de Política Industrial, en qué també s'expliquen les actuacions realitzades, així com a les esmentades al-legacions, especialment el tema de la prorroga de la Direcció General d'Energia i Canvi Climàtic, (..)....El Servei de Canvi Climàtic i Atmósfera aceptó la solicitud de prórroga en fecha 21 de julio de 2020, extendiéndose de esta manera la exención de la medida de gases de combustible hasta diciembre de 2020.

Aquesta prorroga va ser afectada pel projecte d'instal·lació receptora de gas natural per a les plantes d'ABISA (..)....en fecha 12 de noviembre de 2020 el Servei de Canvi Climàtic i Atmósfera ha aceptado la solicitud de prórroga planteada por ABISA, extendiéndose de esta manera la exención de la medida de gases de combustible hasta el día 30 de junio de 2021.

Finalment sol.licita:

.(..)....que realice los trámites necesarios en aras a obtención de los informes pendiente y, en especial, el de la Comisión Balear de Medio Ambiente y, sea tras los mismos, cuando proceda a la emisión definitiva de la resolución del mencionado expediente, de forma que actualmente se continúe con la tramitación, manteniendo los establecimientos de beneficio en funcionamiento con el cumplimiento por éstos de las emisiones VLE y la vigencia de la prórroga por parte de la Dirección General de Energía i Canvi Climàtic.

- El 21 de novembre de 2020 es va publicar al BOIB 198, informació pública sobre l'Estudi d'impacte ambiental, projecte d'explotació, pla de restauración quant ais establiments de benefici i projecte d'instal·lació receptora de gas natural per a les plantes de fabricació d'aglomerat bituminós en calent en l'explotació minera Coll de sa Grava Sant Miquel, 54.

- El 10 de desembre de 2020, registre 26728/2020, el president de la CMAIB presenta escrit de 25 de novembre de 2020, sobre els establiments de benefici i Plantes d'aglomerat 1 i 2 SIM, MARINI de la pedrera d'Es Coll de Sa Grava de Sant Miquel (54), que parla de l'escrit d'11 de novembre en què considera (..)....cal recordar que l'acord del Pie de la CMAIB de 3 de marc de 2020 informava desfavorablement el projecte de regularització deis establiments de benefici d'aglomerats asfàltics (planta SIM i planta MARINI)que va ser presentat per la seva anàlisi tècnica. El motiu d'aquest informe desfavorable era que els establiments produeixen impactes adversos significatius, atesos els continus incompliments en els valors límit d'emissions (VLE). Amb la informació que aporteu, concloeu que encara amb les reparacions deis filtres de les plantes, actualment no compleixen amb els valors límit d'emissió de gasos. Per tot l'anterior, i ates que la CMAIB ja ha emés la DIA sol-licitada, no hi ha cap altre consideració que afegir al respecte».

- El 21 de gener de 2021 es rep al Servei de Mines escrit de la cap de Servei d'Assessorament Ambiental de la CMAIB, per mitjans electrònics, que confirma que a la CMAIB han rebut tota la documentació presentada per l'explotador que s'ha trames paulatinament per part del Servei de Mines, i que, quant a possibles modificacions de l'Acord de la CMAIB adoptat en sessió de 3 de marc, es remeten a 1'informe de 25 de novembre de 2020 del president de la CMAIB rebut el 10 de desembre de 2020.

- EI 21 de gener de 2021, registre L14E1006/2021, el sr. Simón presenta sol-licitud d'inici de l'avaluació d'impacte ambiental del projecte de canvi de combustible de les plantes.

- El 26 de gener de 2021, registre 1505/2021, es tramet la documentación corresponent al canvi de combustible a la CMAIB.

- Mitjançant Informe del cap del Servei de Mines de 27 de gener de 2021 s'informa favorablement, en compliment de les previsions de la Llei 10/2014 - LOMIB- (fonamentalment la DT2) la paralització immediata de l'activitat de les plantes SIM i MARINI, ja que es tracta d'establiments de benefici amb informe desfavorable de la Comissió de Medi Ambient de les Illes Balears (CMAIB).

L'informe realitza una exhaustiva análisi tant de les actuacions realitzades, com de la tramitació del procediment i conclou, en base a l'Acord del Pie de la Comissió de Medi Ambient, els pronunciaments de les administracions i institucions implicades, i les darreres actuacions de l'explotador a l'efecte de corregir els excessos d'emissions que havien donat lloc a l'informe desfavorable de la CMAIB, fonamentalment el projecte de canvi de combustible de les plantes a gas; aquest procediment ja s'está tramitant i haurá de superar tant l'expedient ambiental, com el própiament miner; en concret el projecte ha finalitzat el trámit d'informació pública".

7) En atención a las circunstancias expuestas, el Servicio de Minas informó el 27/01/2021 que:

" En conseqüència, ateses les circumstàncies s'informa favorablement sobre la immediata paralització de les plantes, però, ates el que s'ha exposat, excepcionalment, proposa no ordenar el desmuntatge de les instal·lacions d'aquests dos establiments de benefici mentre que es tramita el canvi de combustible a gas de les plantes que ha iniciat l'explotador. L'informe, considera procedent la inscripció en el Registre miner de la situació de les plantes quant a la paralització i conclou que si el projecte ara en tràmit de canvi de combustible no obté informe favorable de la CMAIB i autorització de les administracions corresponents, s'ordenarà el desmuntatge definitiu de les dues plantes, amb posterior restauració. "

8) Con sustento en este informe técnico, el Conseller de Transició Energètica i Sectors Productius acordó la paralización de los dos establecimientos de beneficio, notificado el 11/02/2021, acto administrativo contra el cual se formuló el presente recurso contencioso, constituyendo su objeto.

9) Constituyen circunstancias posteriores a resaltar, en cuanto afectan a las cuestiones examinadas:

- Informe 011/21-CA del Servicio de Cambio Climático y Atmósfera, de fecha 25/01/2021, cursado a petición de la Dirección General de Política Industrial sobre la EIA presentada por las recurrentes, con las correcciones oportunas respecto a los VLE (doc. 2 demanda), en el cual se constata que:

"Es considera adequat el projecte i EIA presentats en relació a l'expedient de l'explotació Sant Miquel Coll de sa Grava, tant pedrera com planta d'aglomerat asfàltic. Es recorda que tots els canvis o modificacions a la instal.lació han de ser comunicats a l'ôrgan competent en matària de autoritzacions d'activitats o potencialment contaminadores de l'atmosfera (APCA), per si s'han de modificar les corresponents autoritzacions administratives com APCA".

- Informe 111/21-CA del Servicio de Cambio Climático y Atmósfera, de fecha 06/07/2021, sobre el estudio del consumo energético, punta de demanda y emisiones de gases de efecto invernadero y vulnerabilidad ante el cambio climático de las plantas de aglomerado bituminoso de la explotación (doc. 1 demanda), en el que se concluye:

1. Es considera adequat l'estudi sobre les emissions directes de gasos de efecte hivernacle derivades del combustibles (abast 1) perquè es consideren tant la fabricació de les mescles bituminoses com les accions indirectes, com són el transport la conservació etc.

2. Pel que fa a l'estudi de gasos de efecte hivernacles derivades del consum elèctric (abast 2), cal tenir present, que malgrat es tengui contractada una subministradora d'energia certificada verda, no s'accepta que les emissions siguin considerades nul·les ja que no és real i tampoc incentiva l'autoconsum.

Els factor d'emissió d'energia verd certificada per a Illes Balears (FEVCIB) es calcula de la següent manera:

(...)

3. Pel que fa a la vulnerabilitat davant el canvi climàtic l'estudi presentat es exhaustiu i multivariable, ja que té en compte tant les possibles adaptacions d'infraestructura econòmiques i socials.

4. S'informa favorablement al projecte d'instal·lació de de gas natural per les plantes de fabricació d'aglomerat bituminós en calent i la modificació de les plantes per canvi de combustible, ja que com s'ha detallat a l'estudi l'ús de gas natural suposa una reducció del CO2, NOx i SO2 i per tant va en concordança amb els objectius de La Llei de Canvi Climàtic i Transició Energètica.

5. Es recorda que tots els canvis o modificacions a la instal·lació han de ser comunicats a l'òrgan competent en matèria de autoritzacions d'activitats potencialment contaminadores de l'atmosfera (APCA), per si s'han de modificar les corresponents autoritzacions administratives com APCA".

- Acuerdo del Pleno de la CMAIB de 29/09/2021(BOIB nº 148, de 28/10/2021), por el que se emite la DIA favorable "a la realización del Proyecto de instalación receptora de gas natural para las plantas de fabricación de aglomerado bituminoso en caliente y modificación de las plantas por cambio de combustible de la explotación Coll de Sa Grava de Sant Miquel (núm 54) T.M. Montuïri, dado que previsiblemente no se producirán impactos adversos significativos sobre el medio ambiente, siempre que se cumplan las medidas correctoras y preventivas previstas en el EsIA, en la adenda de enmienda de deficiencias y los condicionantes siguientes: (...)".

TERCERO. El núcleo de la controversia consiste en determinar si la orden de paralización de las dos plantas de aglomerado asfálticas, primero, se ajustó a la disposición transitoria segunda de la LOMIB y, segundo, si se trataba de una medida ajustada al principio de proporcionalidad.

Para resolver estas cuestiones, debemos partir de la normativa aplicable a las circunstancias fácticas que precedieron a la resolución administrativa aquí recurrida.

La disposición transitoria primera de la LOMIB impuso a los titulares de las explotaciones mineras un deber de regularización y actualización de los datos insertados en la autorización/concesión con los existentes en ese momento, otorgando un plazo de 1 año desde el día siguiente a la publicación del citado cuerpo legal, con apercibimiento de incoación de un expediente sancionador y declaración de caducidad de la cantera en el supuesto de no cumplirse. El apartado 8 de la disposición transitoria primera establece que "8. Si el derecho minero que ha de regularizarse incluido en la explotación se incluye en zonas de recursos de interés minero definidas en el Plan director sectorial de canteras vigente, la evaluación de impacto ambiental se tramitará en los plazos previstos en el punto 1 de la disposición transitoria segunda de esta ley (...)".

Como las dos plantas asfálticas se encuentran en una zona de recursos de interés minero de acuerdo con el plan territorial sectorial de canteras, tras la decisión administrativa de regularización/actualización de fecha 16/06/2017, la sociedad propietaria debía obtener la declaración de impacto ambiental favorable en los plazos recogidos en la disposición transitoria segunda LOMIB, la cual recoge que:

" Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio de obtención de declaración de impacto ambiental.

1. En el caso de explotaciones mineras cuyo proyecto, en su totalidad o en una parte, no haya obtenido la declaración de impacto ambiental favorable, han de solicitar dicha declaración en el plazo de seis meses desde el día siguiente de la entrada en vigencia de la presente ley, cumpliendo las previsiones de la Ley 11/2006, de 14 de septiembre, de evaluaciones de impacto ambiental y evaluaciones ambientales estratégicas en las Illes Balears. La solicitud se referirá a la parte que no haya obtenido la declaración de impacto ambiental favorable.

En las explotaciones mineras que se hayan acogido al procedimiento de regularización, referidas en el punto 8 de la disposición transitoria primera anterior, el plazo de seis meses será computable desde la fecha de notificación de la resolución de regularización.

2. En caso de que la declaración de impacto ambiental fuese desfavorable, o de que transcurriesen los plazos previstos para la tramitación que establece la Ley 11/2006, de 14 de septiembre, de evaluaciones de impacto ambiental y evaluaciones ambientales estratégicas en las Illes Balears, sin que se haya obtenido la declaración de impacto ambiental favorable, el explotador tiene que retirar inmediatamente la maquinaria y las instalaciones. La restauración del área afectada se realizará según las prescripciones de la autoridad minera.

3. Incumplir las previsiones del apartado anterior da lugar a la incoación del expediente sancionador pertinente según lo que dispone el título VI de esta ley. En todo caso, se tiene que valorar como elemento de graduación de la cuantía de la sanción correspondiente la restauración del área mencionada".

Tras la resolución dictada por el Conseller de Treball, Comerç e Industria el 16/06/2017, los datos de los dos establecimientos de beneficio aquí analizados quedaron actualizados y regularizados.

Pero esta decisión administrativa no resultaba bastante para el ejercicio de la actividad sino que, a continuación, y en cumplimiento del apartado 8 de la disposición transitoria primera LOMIB (deber advertido en la resolución de 16/06/2017), la entidad titular de la cantera debía instar en plazo la tramitación de la EIA ordinaria, de conformidad con la disposición transitoria segunda del citado cuerpo legal.

El expediente de regularización de la explotación minera y el expediente de EIA son dos procedimientos administrativos distintos, si bien complementarios:

- Se encuentran regulados en una legislación diferente: La disposición transitoria primera LOMIB se ocupa de la regularización/actualización de datos de los derechos mineros prexistentes. La EAI se contempla en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, y a nivel autonómico, se contenía en la Ley 12/2016, de 17 de agosto de Evaluación Ambiental de las Illes Balears (LEAIB, derogada por el Decreto legislativo 1/2020, de 28 de agosto, en vigor desde el 30/08/2020), aplicable en el presente supuesto por razones de vigencia temporal), especialmente en el art. 14.1 respecto de la EIA ordinaria, como aquí correspondía al proyecto de las dos plantas asfálticas, art. 17 respecto a plazos y art. 18.5 para el informe preceptivo a solicitar al órgano sustantivo en caso de DIA desfavorable.

- La tramitación y decisión se encomienda a órganos administrativos diferentes: La regularización/actualización corresponde a la Conselleria competente en materia de ordenación minera (en el caso que nos ocupa, Conselleria de Transició Energètica i Sectors Productius), como "órgano sustantivo". La EIA incumbe a la Conselleria con atribuciones sobre medio ambiente, en concreto a la Comisión de Medio Ambiente de les Illes Balears (CMAIB), "órgano ambiental", de conformidad con el Título I de la LEAIB.

- La DIA favorable es una condición impuesta para la validez del título autorizatorio del proyecto, de conformidad con el art. 23 LEAIB.

- En el supuesto de DIA desfavorable, la disposición transitoria segunda LOMIB impone al explotador la retirada inmediata de la maquinaria e instalaciones, previendo incluso medidas sancionadoras en la disposición transitoria segunda LOMIB.

Tras la tramitación del oportuno procedimiento de EIA del proyecto, en cuyo seno se llevaron a cabo numerosas actuaciones por parte del órgano sustantivo y el ambiental con las entidades interesadas, la CBMA decidió el 03/03/2020 otorgar una DIA favorable para el proyecto de explotación y plan de restauración de la cantera, incluyendo la planta de tratamiento mineral, pero la DIA resultó ser desfavorable para el proyecto de regularización de los establecimientos de beneficio de aglomerados asfálticos, partiendo de que no se cumplían los VLE ni de partículas ni tampoco de CO, destacando que estos dos establecimientos de beneficio estaban autorizados como APCA (actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera, grupo B), sometidos por ello a los controles periódicos de organismos de control (OCA), de conformidad con el art. 7.1 g) de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera.

Las actuaciones llevadas a cabo tanto por el órgano sustantivo y por la CBMA tras la DIA desfavorable de 03/03/2020 hasta el acuerdo de paralización de las dos plantas asfálticas del mes de febrero de 2021 no se insertaban en el procedimiento de EIA E-82A/2018, ya que el mismo había concluido, sino, en su caso, se trataba de un expediente de EIA distinto, destinado a la modificación de la fuente de combustible empleado por los establecimientos de beneficio a fin de cumplir con las exigencias impuestas normativamente respecto de la emisión de gases (el ajuste a los VLE se subsanó, en cuanto a partículas, en el mes de septiembre de 2020).

Este pronunciamiento negativo de la CBMA de marzo de 2020 se traducía, de acuerdo con la disposición transitoria segunda LOMIB, en que el explotador debía retirar la maquinaria e instalaciones, bajo advertencia de posible comisión de infracciones.

El órgano sustantivo, en lugar de adoptar tan rigurosa medida, optó por permitir el funcionamiento de facto de las dos plantas hasta el mes de febrero de 2021, esto es, durante casi un año, a pesar del acuerdo ambiental desfavorable, a los efectos de que las sociedades propietaria y explotadora adaptasen sus instalaciones y así se cumpliese con el nivel de VLE de CO permitidos por la normativa ambiental.

Las sucesivas prórrogas acordadas por el Servicio de Cambio Climático y Atmósfera en julio/noviembre de 2020, eximentes de la obligación de efectuar las mediciones del VLE, impuesta a la explotadora en cuanto autorizada como APCA en el art. 7. 1 g) de la Ley 34/2007, no implicaban que esta sociedad no debiese atender al VLE, de conformidad con el art. 7.1 b) de la misma Ley.

La medida de paralización de las dos plantas asfálticas no se aprecia que constituya un incumplimiento de la disposición transitoria segunda LOMIB, como postula la parte actora, sino que este Tribunal aprecia que, con esta decisión, el órgano sustantivo trató de ponderar el deber de desmantelamiento previsto en el citado precepto a las circunstancias concurrentes.

Se considera que, a través de esta medida de cese temporal de la actividad en las dos plantas de aglomerado asfáltico, la Administración demandada atendió al principio de proporcionalidad que esgrime la propia parte actora como cercenado, precisamente porque las entidades interesadas mostraron un comportamiento encaminado a conseguir que las instalaciones obedeciesen a los VLE impuestos por el ordenamiento ambiental.

Este principio de proporcionalidad, si bien no se recoge en el ordenamiento ambiental, sí constituye un postulado rector de la actuación administrativa en materia de actividades, de acuerdo con el art. 4 de la Ley 40/2015, de 30 de octubre, el cual debe conjugarse con el deber de protección que los poderes públicos deben otorgar al medio ambiente, de conformidad con el art. 45 de la Constitución.

Así, el art. 3 b) de la LOMIB incluye como principio rector "La gestión sostenible de los recursos mineros, con garantías de protección del medio ambiente y del paisaje", mientras que el art. 4 de la Ley 34/2007 (aplicable a las plantas asfálticas en cuanto APCA) determina una serie de postulados encaminados a la protección ambiental así como la adopción de medidas preventivas, correctoras y reparadoras por los poderes públicos:

"1. La aplicación de esta ley se basará en los principios de cautela y acción preventiva, de corrección de la contaminación en la fuente misma y de quien contamina paga.

2. Dentro de sus respectivas competencias, los poderes públicos adoptarán cuantas medidas sean necesarias para alcanzar y mantener un nivel de protección elevado de las personas y del medio ambiente. Por su parte, los particulares se esforzarán en contribuir a evitar y reducir la contaminación atmosférica.

3. En la aplicación y desarrollo de esta ley se promoverá la integración de las consideraciones relativas a la protección de la atmósfera en las distintas políticas sectoriales como una variable clave para conseguir un desarrollo sostenible.

4. Con miras a lograr un desarrollo sostenible en materia de calidad del aire y protección de la atmósfera, se promocionarán y difundirán las modalidades más eficaces para el desarrollo, la aplicación y la difusión de tecnologías, conocimientos especializados, prácticas y procesos ecológicamente racionales en lo relativo a la protección de la atmósfera y se adoptarán las medidas necesarias para promover, facilitar y apoyar, según corresponda, el acceso a esos recursos".

Respecto de las medidas a adoptar para cumplir los VLE, el art. 12.3 de la Ley 34/2007 dispone que: "3. Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, velarán para que se adopten las medidas necesarias y las prácticas adecuadas en las actividades e instalaciones, que permitan evitar o reducir la contaminación atmosférica aplicando, en la medida de lo posible, las mejores técnicas disponibles y empleando los combustibles menos contaminantes. Asimismo las entidades privadas y los particulares se esforzarán en el ejercicio de sus actividades cotidianas, en contribuir a la reducción de los contaminantes de la atmósfera".

Por consiguiente, no se aprecia, primero, que la resolución impugnada colisione con la disposición transitoria segunda LOMIB, ni tampoco, segundo, que cercene el principio de proporcionalidad, sino que, por el contrario, fue ajustada al precepto y atemperada a las circunstancias concurrentes, velando, en todo caso, por la tutela medioambiental impuesta constitucionalmente.

En atención a los razonamientos expuestos, el recurso contencioso debe ser desestimado en su totalidad.

CUARTO. De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se deben imponer las costas a la parte actora, al haberse desestimado el recurso, con un límite de 3.000 euros. Todo ello sin perjuicio de los límites del apartado 7 del precepto.