Sentencia Contencioso-Administrativo 876/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 505/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO: Morvedra Vell S.R.M. solicitó en su día una subvención para poder acogerse a la línea de ayuda para inversiones a las explotaciones agrarias INEA 2015-2 de acuerdo con la resolución del Presidente de Fogaiba de 16 de julio de 2015 por la que se convocaron para los años 2015 a 2019 subvenciones para las inversiones en explotaciones agrarias.

La resolución del Vicepresidente del Fogaiba de 24 de octubre de 2017 declaró "no elegible" determinados conceptos o cantidades solicitades, concretamente, 7.953'70 euros relativos a las acequias; 72.280'82 euros de la construcción de un aljibe; y de la inversión relativa a instalación de riego de los olivos por un importe de 2.186'94 euros y la relativa al programador de riego cuantificada en 1.576'50 euros, ambas se consideraron no elegibles.

Y esa resolución concedió a la solicitante como subvención el importe de 54.455'76 euros correspondiente al 50% de una inversión elegible de 108.911'51 euros.

Y esa decisión fue confirmada en alzada por Resolución de 27 de agosto de 2018 que es el acto que aquí se impugna.

La Sentencia de instancia estima el recurso con arreglo al siguiente argumento:

Segundo. Sobre los gastos no elegibles.

La resolución impugnada estima que no son elegibles determinados gastos (acequias, construcción de aljibe, instalación de riego y programador en oliveras) por incumplir los requisitos establecidos en el punto 1 del Anexo V de la convocatoria por tratarse de una inversión de nuevo regadío en el acuífero núm. NUM001 del Plan Hidrológico de las Islas Baleares.

Considera la actora que debe aplicarse la excepción a la no elegibilidad del segundo parágrafo del punto cuarto del Anexo V, lo que supone que las excepciones sean subvencionables.

La excepción a la que se refiere la actora reza del siguiente modo: "No obstante el que dispone el párrafo anterior, las inversiones que supongan un incremento neto de la superficie irrigada será subvencionable si: a) La inversión se combina con una inversión en una instalación de riego o en un elemento de la infraestructura de riego existentes, la evaluación previa de la cual muestre que permite un ahorro potencial de agua de entre un 5% y un 25% como mínimo de acuerdo con los parámetros técnicos de la instalación o infraestructura existentes, y b) La inversión garantiza una reducción efectiva del consumo de agua, al nivel del conjunto de la inversión, que suponga como mínimo el 50% del ahorro potencial de agua posibilitado por la inversión en la instalación de riego o en el elemento de la infraestructura de riego existentes".

La actora acredita el cumplimiento de dichos requisitos mediante pericial aportada junto escrito de demanda. Además, la Administración demandada no contraargumenta dicha fundamentación, sino que fundamenta la desestimación del recurso de alzada en el incumplimiento de otra de las excepciones previstas en el punto 4 del Anexo V de referencia. En consecuencia, prospera el motivo de impugnación aducido por la actora.

Tercero. Sobre el incremento del 10% sobre el importe de la ayuda concedida.

El acuerdo impugnado desestima dicha petición por cuanto no se acredita el ahorro de agua y, además, que la certificación presentada fue extemporánea por lo que no puede tenerse en cuenta. Se añade que al no ser subvencionable el aljibe su coste no puede contabilizarse como montante de la inversión.

Bien, respecto al último motivo de desestimación, dado que en el fundamento anterior se concluye que el aljibe sí es subvencionable, ya decae y se ha dado fundamentación al respecto.

En cuanto a la presentación extemporánea de la certificación aportada por la actora en el recurso de alzada para la acreditación del ahorro de agua, señalar, como aduce la actora que, que sí cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión. En este sentido, las sentencias citadas por la actora (por todas, sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, Sección Segunda, núm. 1362/2018, de 10 de septiembre ).

Por otro lado, y como expresa la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, de 24 de junio de 2015 , no puede olvidarse que el objeto del presente proceso contencioso-administrativo no es determinar si el acto administrativo impugnado es ajustado a derecho sino si la pretensión actuada, la procedencia de la concesión de la subvención, es procedente.

La resolución impugnada desestima dicha alegación al entender no acreditado el ahorro de agua; sin embargo dicho extremo queda acreditado mediante el informe pericial aportado junto al escrito de demanda, emitido por especialista en la materia -ingeniero agrónomo- y que precisa con claridad dicho ahorro.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la parte demandada que considera que la sentencia no ha tenido en cuenta que esa supuesta excepción a la inelegibilidad, no podía aplicarse en contra del condicionante principal para las inversiones que incluyeran actuaciones de nuevo regadío según lo plasmado en el primer párrafo del punto 4º del Anexo V de la Convocatoria de la subvención.

En definitiva la apelante considera que solamente son subvencionables los gastos que guarden coherencia con la planificación hidrológica y la Directiva Marco del Agua tal y como señala el propio Anexo V de la Resolución de la Convocatoria. Y si bien el texto contempla supuestos de excepción no son aplicables al caso.

Por todo ello concluye que las condiciones normativas de excepción exigidas en el punto 4º del Acuerdo no concurren en el caso y por ello la sentencia debe ser revocada y ha de confirmarse el acto impugnado.

Se opone a la apelación la defensa de la recurrente aquí apelada. Considera que sí concurren en el caso las condiciones normativas exigibles para calificar tales gastos como elegibles y que ello ya fue probado en primera instancia a través de la prueba correspondiente y que la sentencia ha acogido y considerado que se han probado. Por todo lo cual solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Sabido es que las bases de la convocatoria son ley entre las partes y vinculan a ambas.

En el Anexo V de la convocatoria publicada en el BOIB nº 106 de 16 de julio de 2015 se establecían condiciones específicas para la concesión de las ayudas a las explotaciones de regadío señalándose en el punto 1 lo siguiente:

1. Coherència amb la planificació hidrològica i Directiva marc de l'aigua

La dotació o millora de la instal·lació de reg ha de ser coherent amb els objectius, assignacions o reserves de recursos, programes de mesures i la resta de determinacions que contengui el Pla Hidrològic de les Illes Balears, que resultin aplicables a l'agricultura i al regadiu.

En el punto 3 y 4 se establecen condiciones de elegibilidad específica, en el punto 3 en relación a proyectos de mejora de instalaciones de riego preexistentes, en el punto 4 inversiones para la ampliación de superficie regable. Nos interesa en el caso el punto 4º, ya que la inversión realizada consiste en ampliación de nuevas superficies regables. Dice ese punto:

4. Condicions d'elegibilitat específiques d'inversions per a l'ampliació de superfície regable. Nous regadius.

Només seran subvencionables les inversions per a ampliació de la superfície regable o nous regadius de l'explotació que utilitzin recursos procedents de masses d'aigües subterrànies o superficials avaluades d'acord amb la planificació hidrològica en vigor, que compleixin l'objectiu de bon estat, o bé que no el compleixin però per raons diferents de les quantitatives. És a dir, ha de complir l'objectiu de bon estat quantitatiu en tots els horitzons del Pla o bé haver estat caracteritzada com a massa d'aigua no sotmesa a pressió per extraccions en els estudis de base del Pla Hidrològic.

No obstant el que disposa el paràgraf anterior, les inversions que suposin un increment net de la superfície irrigada seran subvencionables si:

a) La inversió es combina amb una inversió en una instal·lació de reg o en un element de la infraestructura de reg existents, l'avaluació prèvia de la qual mostri que permet un estalvi potencial d'aigua d'entre un 5% i un 25% com a mínim, d'acord amb els paràmetres tècnics de la instal·lació o infraestructura existents i

b) la inversió garanteix una reducció efectiva del consum d'aigua, al nivell del conjunt de la inversió, que suposi com a mínim el 50% de l'estalvi potencial d'aigua, possibilitat per la inversió en la instal·lació de reg o en l'element de la infraestructura de reg existents.

A més, no obstant això anterior, la condició que l'estat de la massa d'aigua no hagi estat qualificat com a inferior al bo en el Pla Hidrològic per motius quantitatius, no s'aplicarà a les inversions per la creació d'una nova instal·lació de reg el subministrament d'aigua de la qual procedeixi d'un embassament existent aprovat per les autoritats competents abans de dia 31 d'octubre de 2013, si compleix les següents condicions:

-L'embassament hagi estat reconegut en el Pla Hidrològic i ha estat sotmès als requisits de control establerts a l'article 11, apartat 3, lletra e), de la Directiva marc de l'aigua;

-a 31 d'octubre de 2013 estava en vigor, o bé un límit màxim del total de les extraccions de l'embassament, o bé un nivell mínim exigit de cabal de les masses d'aigua afectades per la bassa;

-aquest límit màxim i el nivell mínim exigit de cabal compleixen les condicions establertes a l'article 4 de la Directiva marc de l'aigua i

-la inversió de la qual es tracti no dóna lloc ni a extraccions que superin el límit màxim vigent a 31 d'octubre de 2013 ni a una reducció del nivell del cabal de les masses d'aigua afectades per sota del nivell mínim exigit a 31 d'octubre de 2013.

TERCERO: Con arreglo a lo expuesto en el Anexo V transcrito y punto 1 del mismo no es posible la elegibilidad de gastos relativos a inversiones que pretendan nuevo regadío donde el acuífero tenga un mal estado cuantitativo según el Plan Hidrológico.

Pero esa prescripción que exige que la inversión guarde coherencia con el Plan Hidrológico aprobado, sin embargo, contiene dos excepciones previstas en los puntos a) y b) de ese mismo punto.

En efecto, en el punto a) señala que esa coherencia no será exigible cuando se trate de una instalación de riego o un elemento de infraestructura de riego existente y se demuestre un ahorro del consumo de agua. En el punto b) se precisa una reducción efectiva del consumo de agua como mínimo de un 50% derivada de la inversión en la instalación de riego o en el elemento de la infraestructura de riego ya existentes. Por lo tanto partiendo de una instalación de riego o de un elemento de infraestructura de riego ya existentes en ese suelo, la inversión cuya subvención se pretende permite al inversor ampliar la superficie de riego a través de esa nueva instalación de riego que tendrá que producir necesariamente un ahorro en el consumo de agua en las cuantías exigidas.

Y además, el punto cuarto de ese Anexo, contempla una tercera excepción para cuando la inversión realizada para la creación de una nueva instalación de riego, el agua que se utilice para ese riego nuevo, proceda de un estanque, en cuyo caso, el gasto será elegible siempre y cuando concurran en el estanque los requisitos detallados en el texto.

CUARTO: El supuesto de autos pretende la construcción de las siguientes construcciones:

-un aljibe, que la Real Academia Española define como una cisterna, o sea, un depósito subterráneo de agua;

- una alberca, que la Real Academia define como un depósito artificial de agua. También lo define como piscina. La alberca es un concepto sinónimo de estanque.

- y una instalación y programación de riego.

Son pues instalaciones nuevas no preexistentes y el proyecto de ampliación de riego pretende utilizar el agua depositada en la alberca en la nueva instalación de riego.

QUINTO: El debate de autos pasa por analizar la aplicabilidad de la excepción de elegibilidad de las instalaciones pretendidas.

En la medida que la parte actora, a quien incumbe la carga probatoria sobre este punto, justifique cumplidamente que el gasto derivado del proyecto técnico presentado, cumple con los requisitos exigidos en el punto 4 º del Anexo V, dicho gasto será elegible.

Sucede que la Administración justifica la denegación de la subvención, en la parte que lo ha sido, o sea, la construcción del aljibe, la alberca y la instalación y programación de riego, porque el estanque o alberca es una construcción nueva y no cumple con lo exigido de estar reconocido en el Plan Hidrológico, y haber sido sometido a los requisitos de control establecidos.

La sentencia de instancia tras valorar la prueba practicada en autos, concluye que sí ha probado la actora estar incursa en causa de excepción. Y para ello se basa en la pericial aportada con la demanda. El debate en esta segunda instancia consiste en revisar si la valoración probatoria que plasma la sentencia de instancia es contraria a derecho e incide en ella un error patente, ostensible o notorio que conduzca a una conclusión contraria a la lógica.

SEXTO: La Sala discrepa de la conclusión que alcanza la Juzgadora en la valoración de la prueba practicada.

La pericial de parte acompañada con la demanda suscrito por el Ingeniero Agrónomo D. Adriano ratificada ante judicial presencia en su día, tiene por objeto evaluar el ahorro de aguas procedentes del acuífero para regadío que supone la construcción y puesta en funcionamiento de un aljibe y de una alberca para recogida de pluviales en la FINCA000.

Y nos dice el perito que visitó la finca el 8 de febrero de 2019 en donde aprecia la existencia de los siguientes elementos: i) casa tejados y bajantes, ii) conducción de pluviales hacia el aljibe y la alberca; iii) aljibe y alberca; iv) cabezal del riego; v) cuadro control de riego y vi) riego por goteo de la plantación de olivos

Nos dice también que la finca dispone de un pozo propio que identifica plenamente con la autorización nº NUM002. En el documento nº 10 del expediente, que es el recurso de alzada presentado por la parte, aportó el representante de la mercantil recurrente la autorización para la apertura de ese pozo expedida por la Consellería de Medi Ambient del Govern Balear el 28 de octubre de 2004 (folio 5 del documento nº 10 del expediente). Y también se acompaña el documento de puesta en servicio del pozo que es de fecha 27/6/2006 (folio 7 del documento nº 10 del expediente). La autorización expedida por la Consellería de Medi Ambient permite una extracción de caudal de agua anual de 1.000 m3.

En cuanto al ahorro en el consumo de agua es clara la pericial al respecto. Dice el perito:

"Por lo tanto, la puesta en servicio del sistema de recogida de aguas pluviales y su utilización en el riego de apoyo de las nuevas plantaciones, supone una reducción de la extracción de aguas procedentes del sondeo existente, que se estiman en más de 300 m3 anuales, lo que supone más de un 30%.

Asímismo, a medida que se alcance el nivel de puesta en producción completa de las nuevas plantaciones (se estima en 4-5 años) se reducirá completamente el uso de riego de apoyo al crecimiento de los árboles, limitándose su uso al riego de soporte en caso de periodos estivales excesivamente secos. Se prevé que en ese momento sea suficiente el uso de las aguas pluviales almacenadas para combatir dicho estrés hídrico..

Por lo tanto, a medio plazo siendo el horizonte de 4-5 años, el ahorro potencial de consumo de aguas subterráneas será superior al 50%, estableciéndose este porcentaje como un mínimo de ahorro, aunque es evidente que probablemente será superior a medida que la plantación esté mejor establecida y adaptada al ambiente de la FINCA000."· (folio 10 del dictamen de parte)

Por lo tanto la pericial acredita dos cosas, la existencia de un pozo y que las nuevas instalaciones supondrán un ahorro en el consumo de agua.

La Juzgadora al considerar acreditado el ahorro en el consumo de agua extrae la conclusión de que se convierte en gasto elegible. Pero la Sala no comparte esa conclusión porque si bien es cierto y se deduce con total claridad de la pericial practicada ese ahorro en el consumo de agua, sin embargo, dicho ahorro no es per se suficiente para considerar que la inversión de ese gasto tiene la condición de elegible con arreglo a lo exigido en el Anexo V de la convocatoria. Para que tenga esa condición es menester que se cumpla con el requisito de la preexistencia de esa instalación y, además, si el agua que contiene la alberca (o estanque) se destina al riego en las nuevas instalaciones, como es el caso, cumpla con las prescripciones previstas en el párrafo in fine de ese punto 4º. Y ninguno de esos requisitos concurre en el supuesto que analizamos. Es evidente que se tratan de instalaciones nuevas y la alberca que se construye no estaba operativa a fecha 31 de octubre de 2013. Por ello esa alberca o estanque ni está prevista en el Plan Hidrológico ni ha pasado los controles correspondientes.

En consecuencia, la construcción de la alberca (o estanque) y por conexión, el aljibe que le suministra agua y la instalación de riego y programador de riego con la que se distribuirá esa agua, son gastos no elegibles, como acertadamente sostiene la Administración.

Llegados a este punto cumple estimar la apelación de la Administración autonómica. Y revocamos la sentencia de instancia que estimó la demanda. En su lugar desestimamos el recurso contencioso y confirmamos el acto impugnado.

SEPTIMO: En materia de costas de esta alzada al estimarse la apelación del recurrente no hacemos pronunciamiento de las devengadas en esta instancia. Al revocarse la sentencia de instancia las costas devengadas en el Juzgado, se imponen a la parte actora si bien hasta un máximo total de 1.000 euros y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 139-7 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo