PRIMERO.- Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.
En el presente caso, la representación de DÑA. Tatiana interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud presentada en fecha 18 de enero de 2.021, por la recurrente y otros funcionarios interinos dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicitaron el reconocimiento de las condiciones de estabilidad.
Solicita la parte recurrente que: "..., en su día dicte Sentencia por la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, y a) reconozca que la Administración demandada mantiene a mi representada en una situación de abuso de la temporalidad, infractora de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo interpretada por el TJUE y la Sala Tercera TS y, en consecuencia, b) reconozca el derecho de mis representados a la subsistencia y continuidad en su relación de empleo con la Administración, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración cumpla las obligaciones que le vienen impuestas por la la Ley y la jurisprudencia TS...,".
La Sra. Letrada de la Xunta de Galicia solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo, por ajustarse a derecho el acto impugnado, imponiendo las costas a la parte actora.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- La recurrente Dña. Tatiana es funcionaria interina del Cuerpo Superior de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.
2º.- La recurrente ocupa el puesto denominado "puesto base grupo A", de código AGA03000001570010, desde el día 3 de marzo de 2.007.
3º.- Con anterioridad la recurrente ocupó otros puestos durante los siguientes períodos de tiempo:
-9 de marzo de 1.999 a 8 de marzo de 2004, en el que cesa, tras su renuncia voluntaria. -9 de marzo de 2.004 a 2 de abril de 2.007. Toma de posesión en puesto con reserva de puesto de trabajo, del que cesa por renuncia expresa.
4º.- Las ofertas de empleo público, para el acceso al Cuerpo Superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma, han sido: Las plazas A1 fueron incluidas en las OPE de 2007 (Decreto 65/07), 2008 (Decreto 88/08), 2.009 (Decreto 437/09), 2013 (Decreto 182/2.013), 2015 (Decreto 34/2.016), 2.015 (Decreto 34/2.016). (Decreto 19/2.016), 2.017 (Decreto 124/2.017), 2.018 (Decreto 160/2.018), 2.019 (Decreto 33/2019), 2.020 (Decreto 225/2.020) y 2.021 (Decreto 2.021).
5º.- Para el acceso al Cuerpo Superior de la Xunta de Galicia Subgrupo A1 se convocaron los siguientes procesos:
-2.008 CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN GRUPO A (ACCESO LIBRE). Convocatoria del proceso selectivo (DOG nº 7 de 10-01-2008.)
-2008 CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN (ACCESO LIBRE): Convocatoria proceso selectivo. DOG nº 144 de 28-07-2008.
-2011 CUERPO SUPERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN: ORDEN de 21 de julio de 2.011 por la que se convoca proceso selectivo. DOG nº 142 de 26-07-2.011.
-2.016 CUERPO SUPERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL: ORDEN de 23 de mayo de 2.016 por la que se nombra al tribunal que deberá calificar el proceso selectivo. DOG núm. 100 do 27.5.2016
- CUERPO SUPERIOR DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL: Corrección de errores de la resolución de 18.11.2020 por la que se convocan para la elección de destino provisional. DOG Núm. 237 martes, 24 de noviembre de 2.020.
-CUERPO superior de la Administración general (Promoción Interna): ORDEN de 7 de enero de 2.020 por la que se convoca proceso selectivo. (DOG Núm. 21 viernes, 31 de enero de 2.020). Asimismo, se produjeron convocatorias para personal laboral.
6º.- En fecha 18 de enero de 2.021, la recurrente y otros funcionarios interinos, presentaron un escrito, fechado el día 12 de enero de 2.021, dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicitaron el reconocimiento de las condiciones de estabilidad que en dicho escrito se contienen. La Administración no resolvió expresamente esa solicitud.
7º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa desestimación presunta, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.
SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta de la solicitud presentada en fecha 18 de enero de 2021, por la recurrente y otros funcionarios interinos dirigido al Conselleiro de Hacienda de la Xunta de Galicia, en el que solicitaron el reconocimiento de las condiciones de estabilidad.
Alega la parte recurrente: ",..., son actuaciones llevadas a cabo de modo abusivo, en fraude de Ley y en claro incumplimiento de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como Anexo a la Directiva, mi representada solicitó a la Administración el reconocimiento de su estabilidad profesional, en los términos que figuran en el escrito presentado el día 12 de enero de 2.020,.., Algunas sentencias de Juzgados de lo Contencioso se han referido a que el Tribunal Supremo "se está tratando de adaptar" a la jurisprudencia del TJUE en esta materia, en cuyo marco de adaptación se habrían dictado las dos sentencias de 26 de septiembre de 2.018. Colocar estas dos sentencias -jurisprudencia en sentido propio- en tal contexto supone plantear mal la cuestión de la selección de la norma aplicable de la norma aplicable: ni el Tribunal Supremo -ni los demás órganos judiciales- necesitan ni pueden, ante la jurisprudencia TJUE, "tratar de adaptarse" a nada: la cláusula 5.1 de la Directiva 70/1999 , del Consejo, tiene primacía, en cuanto Derecho de la Unión Europea, disfruta de carácter prevalente respecto del Derecho interno de los Estados miembros, lo que quiere decir que debe ser aplicada por todos los Jueces y Tribunales del sistema judicial de los Estados miembros como consecuencia de las determinaciones de los Tratados y como, entre nosotros, se encarga de ordenar explícitamente, por si fuera necesario, el art. 4 bis LOPJ ,..,La opción de los Juzgados de lo Contencioso administrativo de Oviedo por el Derecho interno supone la aplicación de normas imposibles, inorgánicas, carentes de sistema y de coherencia alguna, sistemáticamente inaplicadas,.., arbitrariamente a casos idénticos, normas deslavazadas, desordenadas, injustas materialmente y, sobre todo, contradictorias con el Derecho de la Unión sin que hayan planteado cuestión prejudicial de ninguna clase. Pero además constituye una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE , en los términos y por los argumentos que, por ejemplo -no es la única- ha establecido la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 232/2015, de 5 noviembre . En el mismo sentido, con valiosas precisiones ulteriores, se pronuncian las SSTC núm. 75/2017 de 19 junio y núm. 22/2018, de 5 de marzo , aparte de las citadas por ellas mismas. Creemos que es importante transcribir una parte de la primera de ellas -la STC 232/2015 -, que se refiere a la misma Directiva de que aquí se trata, no importa que en relación con la cláusula 4ª en vez de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco -el supuesto de hecho es idéntico- en una cita que, si bien es larga, es también pertinente, útil y de fácil lectura..., La Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada,.., Precisiones (sin hojarasca) sobre la jurisprudencia TJUE acerca de los funcionarios interinos, en particular, sobre la de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 dictada en el asunto C-197/15 (Castrejana).- Aplicado el art. 4 bis LOPJ , elegida correctamente la norma directamente aplicable procede hacer ahora algunas precisiones sobre la jurisprudencia TJUE que interpreta la Directiva 1999/70/CE, del Consejo ,.., Pues bien, está fuera de toda duda que mi representada está incursa en abuso de la temporalidad. Basta para comprobarlo, examinar su expediente personal, tal como resultará de la prueba a practicar. Así debe declararlo el Juzgado y excluir de la convocatoria impugnada la plaza que viene ocupando, en la medida misma en que las consecuencias del abuso de la temporalidad, es decir, precisamente la subsistencia y continuación de la relación de empleo: el mantenimiento de los interinos en sus plazas hasta que la Administración cumpla sus obligaciones, lo que todavía no ha hecho...,".
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2.019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2.015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
En el presente caso, consta que existen nombramientos de la recurrente como funcionaria interina, nombramientos que obedecen a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2.015. En algunos de ellos (en dos) la recurrente renunció de manera expresa, como refiere la Administración demandada.
La contratación de la recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado, pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.
Debe señalarse que no resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que la recurrente haya trabajado para la Administración durante muchos años en virtud de distintos nombramientos. Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con vinculación como interino, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal atendido el tiempo que la recurrente lleva trabajando como funcionaria interina, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
Solicita la parte recurrente en el suplico de su demanda: "..., en su día dicte Sentencia por la que declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, y a) reconozca que la Administración demandada mantiene a mi representada en una situación de abuso de la temporalidad, infractora de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo interpretada por el TJUE y la Sala Tercera TS y, en consecuencia, b) reconozca el derecho de mis representados a la subsistencia y continuidad en su relación de empleo con la Administración, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración cumpla las obligaciones que le vienen impuestas por la Ley y la jurisprudencia TS...,".
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".
Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.
La misma conclusión se obtiene respecto a la posibilidad de nombramiento de la recurrente como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación de la recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en funcionaria de carrera ni en personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera.
La Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que la recurrente, tal como se manifiesta en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.
En cuanto al incumplimiento por parte de la Administración del cumplimiento del plazo legal para sacar a concurso la plaza que ocupa la recurrente, debe señalarse que, ese hecho no implicaría en ningún caso que se pudiese convertir a la recurrente en funcionaria de carrera.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora ni tampoco procede reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario de esta, toda vez que la recurrente sigue trabajando en la actualidad. Su nombramiento cesará, en el caso de que se produzca alguna de las circunstancias establecidas para el cese de cualquier funcionario interino.
Por último, aunque no se solicita expresamente, pero dado que se hace referencia a ello en las Sentencias referidas en la demanda, debe señalarse que, además de que no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso, no se ha acreditado que se hubiese producido a la recurrente ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama. Por ello no procedería tampoco la concesión de una indemnización.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
