Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palma nº 3, Rec. 346/2019 de 08 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Marzo de 2023

Tribunal: JCA Palma

Ponente: IRENE TRUYOLS CANTALLOPS

Nº de sentencia: 127/2023

Núm. Cendoj: 07040450032023100065

Núm. Ecli: ES:JCA:2023:830

Núm. Roj: SJCA 830:2023

Resumen:
FUNCIONARIOS PUBLICOS

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00127/2023

Modelo: N11600

CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-

Teléfono: 971.72.93.76 Fax: 971.71.37.87

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 3

N.I.G: 07040 45 3 2019 0001422

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000346 /2019 /

Sobre: FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Ángel Jesús

Abogado: PERE QUETGLAS CONTI

Procurador D./Dª : SARA TERESA COLL SABRAFIN

Contra D./Dª CONSELL DE MALLORCA

Abogado: LETRADO CONSEJO INSULAR

Procurador D./Dª

SENTENCIA nº 127/2023

En Palma, a 08 de marzo de 2023

Vistos por mí, Dña. Irene Truyols Cantallops, Jueza en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Palma, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 346/2019, incoados en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA COLL SABRAFIN, en nombre y representación de D. Ángel Jesús, asistido por el Letrado D. Pere Quetglas Conti contra el CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal de la actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dela Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de fecha 10 de mayo de 2018 que acuerda asignar al recurrente con efectos de 17 de mayo de 2018 y hasta tanto se mantengan las restricciones por salud, tareas auxiliares en la prefectura de bomberos, indicando las funciones concretas. Tras alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó que se dictase Sentencia estimatoria que declare el derecho del recurrente a una adaptación de su puesto de trabajo condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la misma

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la administración demandada requiriéndole que remitiese el expediente administrativo.

Por Providencia de fecha 5 de marzo de 2021, se acuerda la tramitación del recurso por las normas del procedimiento abreviado SIN VISTA previsto en el art. 78.3 de la LJCA ante la imposibilidad de dar cumplimiento a las condiciones prescritas por las autoridades sanitarias, debido a la pandemia de la COVID 19, previa alegaciones de las partes.

Consta en las actuaciones la contestación de la parte demandada.

TERCERO. - La cuantía del presente procedimiento se fija en indeterminada.

CUARTO. - En los presentes autos se han observado las prescripciones legales esenciales, salvo el plazo para dictar Sentencia, dado la carga de trabajo que pende de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del presente procedimiento y posiciones de las partes.

1.1º Objeto Ya se ha indicado el acto administrativo recurrido. El recurrente no conforme con las funciones que le son asignadas por la Resolución de la Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de fecha 10 de mayo de 2018, recurre en alzada, sin que el recurso fuera debidamente resuelto en plazo, siendo la desestimación presunta el objeto del presente procedimiento.

1.2º Demanda. Se fundamenta, en síntesis, que el Consell no ha cumplido con su obligación de adaptar su puesto de trabajo como bombero-conductor. Considera que la Administración atribuyó al recurrente funciones vacías de contenido.

1.3º Contestación a la demanda. Se opone a la demanda, en pro del acto administrativo, en base a los informes de prevención y a los dos informes del Jefe de Bomberos. Entendiendo que sí se le ha adaptado el puesto de trabajo, más si se tiene en cuenta la incapacidad que tiene reconocida y las Sentencias del Juzgado de lo Social desestimatorias de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Resolución de la controversia

Con carácter previo, hacer hincapié que sobre la adaptación del puesto de trabajo del recurrente, ya se ha pronunciado, aunque de forma indirecta, la Sala de lo Contencioso Administrativo, de nuestro TSJ en Sentencia num 485/2021 , recurso: 109/2021 de fecha 09/09/2021. En dicha sentencia, si bien la cuestión litigiosa era una sanción disciplinaria impuesta al actor por el Consell de Mallorca, como consecuencia de determinadas ausencias, a su puesto de trabajo, el Tribunal razona que para poder valorar dicha conducta que se le imputa, debe de antemano analizar las funciones que tenía asignada. Por ello, se indica que ya el TSJ ha entrado a valorar las funciones del recurrente y su adaptación de su puesto de trabajo y ello debe tenerse en cuenta por el efecto positivo de la cosa juzgada.

La Sentencia 360/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Tercera, de 22 de marzo de 2022, dictada en el recurso de casación 1588/2020, determina con claridad lo que debe de entenderse por cosa juzgada, tanto en su efecto negativo como positivo:

"TERCERO. Sobre el momento procesal en el que puede apreciarse la excepción de cosa juzgada. Se plantea en primer lugar si es posible inadmitir un recurso contencioso-administrativo, aplicando la excepción de cosa juzgada, antes de que se formalice demanda. A tal efecto, es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC . Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )". Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero ; 313/2020, de 17 de junio ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero . De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido. Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto". Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada". ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 (rec. 2963/2019 )."

Atendiendo al efecto positivo de la cosa juzgada, veamos, los hechos declarados probados por la Sentencia num 485/2021 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, Nº de Recurso: 109/2021 de fecha 09/09/2021

" SEGUNDO . Debemos efectuar una relación de las circunstancias de hecho que resultan del examen del expediente administrativo, alegaciones y pruebas practicadas a instancia de las partes procesales, partiendo de los datos fácticos consignados en el Fundamento Primero de la Sentencia apelada, destacando que para poder decidir sobre las cuestiones controvertidas, se deben tener en cuenta los extremos contenidos no solo en el expediente sancionador, sino también los obrantes en el expediente personal remitido al Juzgado de Instancia en la fase procesal de prueba:

1) El actor y apelante es funcionario de carrera en el cuerpo de Bomberos del Consell Insular de Mallorca (CIM), en la categoría de bombero -conductor, habiendo tomado posesión el 27 de octubre de 2008, contando con una antigüedad de 19 años, 7 meses y 2 días según el certificado de servicios prestados a fecha 10 de septiembre de 2020. Desde el 30 de junio de 2019 se encuentra en situación de jubilado por incapacidad permanente en grado total, revisable a los dos años, de acuerdo con la Resolución adoptada el 2 de julio de 2019 por el Director Provincial del INSS y las Resoluciones dictadas por el Conseller Executiu d'Hisenda i Funció Pública en fecha 15 de julio de 2019.

2) Tras sufrir una serie de dolencias físicas, desde el 18 de enero del año 2013 fue considerado como "apto con restricciones laborales" por la entidad externa PREVIS, encargada de la prevención laboral en el CIM, la cual informó desde entonces que resultaba apto para la conducción de vehículos, siempre limitando los esfuerzos medios/intensos en las extremidades inferiores.

3) Mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2013, el actor solicitó regresar a su puesto de bombero -conductor en Felanitx, así como a la reincorporación a los turnos de 24 horas. La Consellera d'Hisenda i Funció Pública acordó el 18 de diciembre siguiente que se evaluasen los riesgos en el puesto de trabajo a fin de adaptarse el puesto y las tareas. Después de emitirse informe médico de PREVIS el 9 de mayo de 2014 (ratificándose en su aptitud para la conducción y la limitación de esfuerzos), de solicitar el actor que se le asignasen las tareas recogidas en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos del CIM , de expedirse el informe confeccionado el 19 de mayo de 2014 por el Cap del Servei de Bombers (en el cual, tras exponer los problemas para reubicar al actor en las Áreas de Sala Central y Parque Móvil, propone buscar lugar de trabajo transitorio en otros departamentos del CIM), el Conseller Excutiu del Departament de Cooperació Local resolvió en fecha 26 de mayo de 2014 que tenía la consideración de apto con restricciones laborales restrictivas para su puesto de trabajo habitual, asignándole diversas funciones en los parques de Felanitx y Llucmajor, entre las cuales no se encontraban las de conducir y sin incluir al actor en los turnos de guardias.

4) Desde el mes de febrero del año 2015, el actor vino reclamando continuamente al CIM que se le asignaran tareas con contenido real, denunciando que se le habían otorgado funciones ya desarrolladas por otros funcionarios cuando podía servir de refuerzo para sus compañeros en los cometidos señalados en el artículo 13.5 del Reglamento de Bomberos , poniendo los hechos también en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, organismo que informó acerca de los siguientes extremos en el año 2015 (así resulta del documento aportado por la representación del actor el 11 de noviembre de 2020)

"Cuarta. Conclusión

- De acuerdo con el artículo 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales (...)

- La empresa ha procedido a adaptar el puesto de trabajo del sr Eliseo, bombero conductor, en base a informes de aptitud, retirándole funciones que entiende son incompatibles con su estado de salud, asignándole funciones auxiliares.

- El trabajador ha sido destinado al parque de Llucmajor en el que prestan servicios un cabo, cuatro bomberos conductores y el sr Eliseo. Al efecto, en la resolución de 26 de mayo de 2014 se le asignan las siguientes tareas "colaborar en la realización de tareas auxiliares, traslado de vehículos a talleres, ITV, entre parques; revisión de vehículos y materiales; reparto de documentación o pequeño material a servicios centrales y parques; tareas de aprovisionamiento para el personal operativo; colaborar en tareas auxiliares en prácticas o maniobras a realizar por el servicio; realizar aquellas tareas auxiliares que considerando sus limitaciones, le sean asignadas puntualmente." El puesto de trabajo que ocupa es inexistente. se le encomiendan funciones que ya son desempeñadas por el personal del parque. sin que un aumento temporal de actividad en el parque haya justificado el destino de un nuevo trabajador con tareas asumidas por el personal propio del parque. lo que deriva en una ausencia real de tareas y un vacío de funciones.

- La Resolución del Conseller executiu d'Interior de fecha 31 de enero de 2008 en la que se basa la adaptación del puesto de trabajo del trabajador Eliseo: "Al ser declarado un trabajador del personal operativo del Servicio de Bomberos del Consell de Mallorca en situación de "apto con limitaciones" o "no apto de carácter provisional" para su puesto de trabajo de bombero, dejará de prestar sus servicios temporalmente, en el turno de 24 horas pasando a desarrollar tareas auxiliares en el parque o en servicios centrales en horario de 7 horas diarias. Considerando las especiales condiciones de funcionario y del puesto de trabajo en caso de pasar a ocupar otro puesto de trabajo realizará el horario establecido para el puesto de trabajo que ocupe. Al finalizar esta situación se incorporará a su puesto de trabajo con su horario habitual", goza de una generalidad que desvirtúa por completo el sentido y espíritu de la Ley de prevención de riesgos laborales y en concreto los artículos 14. 16. 22 y 25 que no es otro que la protección de los trabajadores atendiendo a situaciones específicas en las que se tengan en cuenta condiciones de trabajo. estado de salud. evaluación de riesgos concreta de cada caso no la puesta en marcha de medidas de prevención genéricas basadas en el anonimato del trabajador y sus condiciones particulares que deben ser consideradas por la empresa en base a informes técnicos y médicos del servicio de prevención y no en base a resoluciones con 7 años de antigüedad y aplicables a cualquier trabajador en cualquier situación.

- El deber de adaptación de puesto de trabajo no puede llevarse a cabo mermando el derecho a la consideración debida a la dignidad y la ocupación efectiva en el puesto de trabajo.

En conclusión

- De acuerdo con las conclusiones de la evaluación psicosocial realizada en marzo de 2015 a solicitud de quien suscribe. se requiere a la empresa para que dé cumplimiento a la medida correctora indicada en la misma y se revise y se estudie la posibilidad de aumentar en la medida que sea posible y en función de las necesidades del servicio y las capacidades del trabajador. la actual asignación temporal de funciones que ha de realizar el sr Eliseo. siempre respetando sus restricciones laborales y tratando de prevenir la posible aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador. Advirtiendo así mismo que la prevención de la aparición de nuevos riesgos laborales para la salud del trabajador abarca tanto riesgos físicos como psíquicos. siendo. que el artículo. 4 .7 de la Ley de prevención define como «condición de trabajo» cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedando específicamente incluidas en esta definición: d) Todas aquellas otras características del trabajo. incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador: el artículo 14.2 preceptúa el deber del empresario de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para (a protección de la seguridad y. la salud de los trabajadores. Desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y. dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

- Así mismo la empresa llevará un registro de tareas realizadas por Eliseo diariamente desde la fecha de la incorporación al parque de Llucmajor, al efecto de conocer el contenido real de su trabajo durante la jornada y minimizar los riesgos psicosociales a que hace referencia la evaluación psicosocial.

Finalizada dicha actuación. el día 30 de abril de 2015. firmado por el jefe de servicio técnico de recursos humanos del departamento de Hacienda y Función pública. del Consell de Mallorca se hace entrega de un informe en Inspección de Trabajo en el que se añade un listado de tareas que podían ser encomendadas al trabajador y se concretaban en funciones en:

- Gestión de emergencias.

- Almacén.

- Trabajos administrativos en la central de bomberos relativos a los informes de actuaciones.

- Supervisión de la red de hidrantes de los municipios de la zona de Llucmajor.

Y en relación con la concreción de los trabajos que efectivamente había realizado el sr Eliseo desde 26 de mayo de 2014. no se especifican por fechas. ni se ofrece dato alguno del volumen de actividad diario, asiduidad de las funciones, simplemente se relacionan con carácter general tareas. Sin justificante documental alguno que acredite que dichas funciones eran realmente realizadas por el trabajador y en todo caso, el volumen de actividad asignado diariamente que pudiera determinar si el trabajador permanecía durante la jornada laboral ocupado o con un claro vacío de funciones (asignación de tareas esporádicas que pueden abarcar un porcentaje mínimo del tiempo de trabajo)".

5) La entidad PREVIS ha venido informando de forma reiterada acerca de que la situación de salud del actor le permite trabajar como conductor, recomendando que se revisasen sus tareas a fin de aumentarlas (informes 18/1/2013, 28/2/2013, 16/9/2013, 9/5/2014, marzo 2015, 18/12/2015, febrero 2016, 1/4/2016, así como otros posteriores a los hechos por los que fue sancionado). El CIM justificaba que los equipos funcionaban en binomios y que no podía destinar al actor a un puesto de conductor a fin de no perjudicar el servicio, y que no existían otras funciones distintas a las atribuidas que pudiesen serle otorgadas.

6) En el mes de agosto de 2016, el actor estaba destinado en los parques de Llucmajor- Felanitx, en turno "T" sin guardias, asignándole las tareas relacionadas en la Resolución de 26 de mayo de 2014, las cuales le conllevaban no realizar función alguna, al carecer de contenido. En el cuadrante no se indica centro de trabajo concreto al cual debía acudir cada día.

( ... )

A partir del acervo probatorio obrante en las presentes actuaciones, resulta plenamente demostrado que desde principios del año 2013, el actor se encuentra aquejado de unas dolencias físicas que le conllevaron a la necesidad de que su puesto de trabajo como bombero -conductor debiese adaptarse a sus condiciones de salud, y también se ha probado que la entidad PREVIS siempre y en todo momento ha informado a favor de que desempeñara sus funciones como conductor de vehículos, poniendo de relieve siempre en sus informes que las atribuciones debían modularse a fin de que no realizase esfuerzos de cierta consideración con las extremidades superiores, nada más.

También consta acreditado que desde el año 2014 hasta que obtuvo una decisión administrativa por la que se acordó su jubilación por incapacidad total en fecha 15 de julio de 2019, el demandante ha venido solicitando de forma reiterada al CIM que se adaptase su puesto de trabajo a su estado de salud, pero que este encaje no derivase en una privación de trabajar, como de facto se estaba realizando, extremo que la entidad PREVIS y la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ponían de manifiesto que se estaba produciendo, al existir una serie de atribuciones sobre el papel que en realidad enmascaraban que al actor no se le estaba posibilitando realizar tarea alguna, provocando en el interesado un estado de ansiedad tal que originó un estrés postraumático y un trastorno ansioso-depresivo, el cual aparece constatado a través de los tres informes psicológicos/psiquiátricos acompañados con la demanda, dolencia que finalmente, a lo largo del tiempo desembocó en unos efectos de tal entidad, que el recurrente fue considerado como incapaz para trabajar, debiendo ser jubilado.

Al margen de las consecuencias administrativas y sociales aparejadas a este estado ansioso-depresivo que el actor sufre desde el año 2015, esta Sala no puede obviar que en agosto del año 2016, como así ha quedado probado, el interesado llevaba ya dos años de lucha para trabajar con dignidad en el Cuerpo de Bomberos del CIM, cuyos responsables se escudaban en excusas organizativas para no permitirle conducir vehículos ni hacer turnos de guardia, tal y como el recurrente así reclamaba, ya que se desprende que solo quería ejercer sus funciones, si bien adaptadas a su situación física, pero en realidad no podía trabajar porque no se le conferían atribuciones que realizar.

Son numerosas las bajas médicas y la licencias no retribuidas que el actor solicitó en este período temporal en el cual se le excluía del trabajo a nivel material, ausencias justificadas que ineludiblemente deben conectarse con el conflicto existente entre el actor y la entidad insular desde el año 2014, debido a las divergencias existentes acerca de las tareas que podía llevar a cabo, cuando, a mayor abundamiento, tanto la entidad responsable de la prevención de riesgos laborales del CIM, así como la ITSS reclamaron que la entidad empleadora dotase de contenido al trabajo que el interesado podía realizar, ya que su estado de salud permitía efectuar mayores cometidos, y que esta exclusión injustificada le estaba produciendo una merma clara en su salud mental.

Estas circunstancias aparecen claramente demostradas a partir del expediente personal del actor, del informe de la Inspección de Trabajo aportado en fase probatoria y de los informes médicos aportados, no pudiendo obviarse su valoración a la hora de determinar si ha existido o no actuación responsable por el actor a la hora de ausentarse del trabajo en los días 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de agosto de 2016. El elemento objetivo de la infracción se produjo, ya que ninguna de las partes discute que en esas jornadas el interesado no fue a trabajar. Pero se pone en tela de juicio que estas ausencias se debiesen a una voluntad incumplidora de sus deberes por parte del recurrente."

En resumen, la Sala, en aquél procedimiento, consideró que las ausencias en el puesto de trabajo no se habían producido con el ánimo de incumplir, sino que se aprecia que el actor se encontraba en tal situación de ansiedad y desánimo por el apartamiento de funciones que venía padeciendo desde el año 2014, unido a que no sabía muy bien si debía acudir a uno u otro centro ante la indeterminación de la Administración. Para llegar a tal conclusión y estimar la pretensión del actor, anulando la sanción que se le impuso, tuvo que determinar antes las funciones de su trabajo y como se ha transcrito deja claro, como hecho probado que especialmente, en lo que al presente procedimiento es relevante y condicionante:

.- se ha probado que la entidad PREVIS siempre y en todo momento ha informado a favor de que desempeñara sus funciones como conductor de vehículos, poniendo de relieve siempre en sus informes que las atribuciones debían modularse a fin de que no realizase esfuerzos de cierta consideración con las extremidades superiores, nada más.

.- tanto la entidad responsable de la prevención de riesgos laborales del CIM, así como la ITSS reclamaron que la entidad empleadora dotase de contenido al trabajo que el interesado podía realizar, ya que su estado de salud permitía efectuar mayores cometidos

.- desde el año 2014 hasta que obtuvo una decisión administrativa por la que se acordó su jubilación por incapacidad total en fecha 15 de julio de 2019, el demandante ha venido solicitando de forma reiterada al CIM que se adaptase su puesto de trabajo a su estado de salud, pero que este encaje no derivase en una privación de trabajar, como de facto se estaba realizando, extremo que la entidad PREVIS y la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ponían de manifiesto que se estaba produciendo, al existir una serie de atribuciones sobre el papel que en realidad enmascaraban que al actor no se le estaba posibilitando realizar tarea alguna.

Atendiendo a la jurisprudencia citada, sobre el efecto positivo de cosa juzgada, debe llegarse a la conclusión que dado que la Sentencia 485/2021 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso, Nº de Recurso: 109/2021 de fecha 09/09/2021, es firme y en ella se confirma que tanto la entidad de prevención PREVIS como la Inspección de Trabajo reclamaron que el Consell de Mallorca dotase de contenido al trabajo que el recurrente podía realizar, ya que su estado de salud permitía efectuar mayores cometidos, esta Juzgadora, y la resolución de la presente Sentencia viene condicionado por lo ya fallado, amén de compartir el razonamiento de la Sala visto el expediente administrativo y la documental aportada.

A lo dicho por la Sala y que resulta probado, en cuando a los documentos que obran en autos, hacer hincapié en que consta que por parte del Consell Insular si se tramitó el procedimiento correspondiente para intentar adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del recurrente, prueba de ello, los diferentes informes de Previs y la constitución de la Comisión de valoración, formando parte de ella, el técnico de bomberos y Jefe de Sección de prevención, así como los delegados de prevención, y Jefe de Sección de Medicina del Trabajo de la Dirección General de Trabajo del Govern de les Illes Baleares. Ahora bien, queda constatado que dicha comisión de valoración, debidamente reunida, no alcanzó acuerdo sobre la adaptación del puesto de trabajo del actor. Consta informe al folio 145 del expediente administrativo y dado el desacuerdo, se solicita informe del departamento de desarrollo local.

Reunida la Comisión de Valoración, en fecha 31 de julio de 2017, folio 204 del expediente, se constata nuevamente el desacuerdo existente entre un delegado de prevención y el criterio mantenido por el Jefe de Bombero, acordando finalmente que después de la delimitación de incompatibilidad entre las limitaciones y las funciones propias del puesto de trabajo propias, procede continuar con el procedimiento de adaptación del puesto de trabajo y estudiar las posibles funciones que sean compatibles con el estado de salud del recurrente. Por tanto, una vez más, no hay una posición clara de determinar que funciones puede hacer el recurrente. En fecha 21 de noviembre de 2017, la Comisión de Valoración se reúne nuevamente, sin llegar a un acuerdo, folio 209 del expediente, acordando que se remita al Departamento de desarrollo local para que se tenga en cuenta a la hora de hacer propuesta de adaptación del puesto de trabajo. Informe que es elaborado en fecha 12 de febrero de 2018, folió 216 del expediente, con la propuesta definitiva de adaptación de puestos de trabajo.

El 9 de abril de 2018, el recurrente presenta alegaciones ante la propuesta de adaptación, folio 220, alegaciones que son desestimadas por el Jefe de Servicio de Bomberos, el 19 de abril de 2018, folio 224. Por otro lado, en fecha 9 de mayo de 2018, consta al folio 225 como el Jefe de Servicio de Bomberos, informa que presentado el actor ante su presencia, éste pone de manifiesto que dadas sus circunstancias no puede conducir vehículos del servicio.

La resolución que se impugna, de fecha 8 de mayo de 2018, trae causa de la propuesta de adaptación del puesto de trabajo de 12 de febrero de 2018, una vez desestimadas las alegaciones del recurrente.

De todo lo expuesto, se llega a la conclusión que lo deseable en el presente caso, es que hubiera habido un pronunciamiento claro tanto desde Previs, en tanto se considera que las conclusiones a las que llega son genéricas sin especificar las limitaciones según el puesto de trabajo y especialmente, un acuerdo por parte de la Comisión de Valoración, acuerdo que nunca fue posible, lo que condujo a que finalmente la adaptación del puesto de trabajo fuera propuesta por el Departamento de Desarrollo Local. Propuesta, que al entender de esta Juzgadora, es carente de toda base médica, visto que la propia Comisión de Valoración, no llego a ponerse de acuerdo, siendo a ella quien le corresponde, dada la categoría profesional de sus asistentes, no sólo los delegados de prevención sino a los médicos asistentes, como puede ser el Jefe de Sección de medicina del Trabajo de la Dirección General de Trabajo, el llegar a un acuerdo que fundamente con criterio técnico la resolución que hoy se impugna.

Por todo lo dicho, si se concluye que la Administración demandada, si bien aprobó una adaptación del puesto de trabajo al recurrente según sus circunstancias, esta adaptación no está suficientemente motivada, con lo que ello conlleva la nulidad de la resolución recurrida. Ahora bien, ello no puede conducir a una estimación íntegra de la demanda, visto que el actor, desde el 2/01/2019, tiene reconocido la incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual y desde el 30 de junio de 2019 se encuentra en situación de jubilado por incapacidad permanente en grado total, revisable a los dos años, de acuerdo con la Resolución adoptada el 2 de julio de 2019 por el Director Provincial del INSS y las Resoluciones dictadas por el Conseller Executiu d'Hisenda i Funció Pública en fecha 15 de julio de 2019, sin que conste la revocación de dichas resoluciones, hecho que imposibilita un pronunciamiento de condena a la Administración para que adapte el puesto de trabajo a las circunstancias de salud del recurrente como pretende.

Cumple por tanto la estimación parcial de la demanda.

TERCERO. costas. En aplicación del artículo 139 LJCA, no se imponen las costas, dada la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA COLL SABRAFIN, en nombre y representación de D. Ángel Jesús, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dela Consellera Executiva de Modernització i Funció Pública de fecha 10 de mayo de 2018 que acuerda asignar al recurrente con efectos de 17 de mayo de 2018 y hasta tanto se mantengan las restricciones por salud, tareas auxiliares en la prefectura de bomberos y en consecuencia se ANULA la misma por no ser conforme a derecho. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de esta Jurisdicción.

Así lo firma Dña. Irene Truyols Cantallops, Jueza del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma.

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