Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 116/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO. LA SENTENCIA APELADA

Por el Juzgado Contencioso/Administrativo nº 2 de Logroño se dictó sentencia en fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés, número 164/2023 por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por ACMAGUA SOLUCIONES, S.L contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Nájera de fecha 6 de octubre de 2020 dictado en el exp. 3784/2019.

Dicho expediente se inició consecuencia de los fallos detectados en la en la Estación de bombeo de aguas residuales e impulsión hasta emisario ....E.D.A.R y en el mismo se resolvió imponer a la mercantil ACMAGUA SOLUCIONES, S.L una penalidad de 5.930,65 € más una indemnización de 70.850,07€.

En la instancia, la sentencia resuelve la responsabilidad del contratista que ejecutó las obras de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales e impulsión hasta ...E.D.A.R en Nájera conforme al proyecto elaborado por el arquitecto sr. Florian. El acuerdo impugnado distinguió y distribuyó la responsabilidad entre contratista y arquitecto redactor/director de obras, resultando que la sentencia apelada tan solo y exclusivamente se ciñe a examinar la legalidad de la atribución de responsabilidad a la contratista, resolviendo sobre el recurso entablado por la contratista contra el acuerdo referenciado.

Es relevante para la resolución del recurso de apelación reproducir algunos pasajes de la extensa sentencia apelada:

1.-( Pág 14/37 de la Sentencia) : III. " Expuesto lo precedente, la primera conclusión que se extrae es que durante el período de garantía de las obras, que era de un año a contar desde la fecha del Acta de recepción de las obras, 25/07/2019, se pusieron de manifiesto graves deficiencias en el funcionamiento de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales e Impulsión hasta E.D.A.R. que determinaron, primero, la apertura de un período de actuaciones previas el 22/11/2019, es decir, apenas cuatro meses después de su entrega, y, diez meses después, el 22/05/20220, el inicio del expediente de imposición de penalidades y determinación de daños y perjuicios.

Por ende, la suscripción del Acta de recepción y eventual emisión del certificado final de obra que, salvo error u omisión, no figura en el expediente, no garantiza que la obra ejecutada por ACMAGUA SOLUCIONES, S.L. y recibida por el AYUNTAMIENTO careciera de defectos pues éstos, independientemente de a quién pudieran llegar a imputarse, aparecieron desde el principio y, de hecho, la Corporación Local reaccionó con relativa inmediatez, signo inequívoco de que los problemas eran notorios e impedían el correcto funcionamiento de la obra ejecutada."(...)

2.- (pág 17/37) : IV. " Relacionado con lo anterior, opone también el actor que todos los equipos instalados fueron los proyectados y eran idóneos, habiéndose realizado la puesta en marcha y entregado el Libro del Edificio en el que se detallaba todo lo relacionado con la maquinaria, uso y mantenimiento. La prueba practicada, especialmente, pericial judicial de D. Higinio, dotada de plenas garantías no sólo por la titulación que ostenta, INGENIERO DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS, ESPECIALIDAD EN HIDRÁULICA, OCEANOGRAFÍA Y MEDIO AMBIENTE, y, el procedimiento de designación, sino por la metodología empleada, la exhaustividad de su contenido, avalada documentalmente y con datos técnicos y la claridad expositiva mostrada en el informe y en el acto de vista oral de prueba, pone de manifiesto que los equipos electromecánicos instalados en la Estación de Bombeo, tal y como afirmaba el perito de la parte actora, el INGENIERO DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS, D. Isidro, se correspondían con lo proyectado. Ahora bien, el perito judicial destacó en su informe que, a pesar de que los equipos instalados se correspondían con los proyectados y habían sido recepcionados por la Dirección Facultativa, algunos de ellos no habían funcionado bien desde el principio (elementos y cableado de cuadro eléctrico, elementos de programación y control, sinóptico, medidor de caudal, sondas de nivel del pozo, desodorización, etc). También indicaba que estos elementos no requerían prácticamente mantenimiento y desde el primer momento habían presentado problemas y que el contratista o, en su caso, el fabricante, deberían haberlos solucionado durante el primer año de garantía procediendo, incluso, a su sustitución.

En relación al Informe del Fabricante del Automatismo y Defectos en el cableado de los armarios expresamente resaltó el perito judicial en la página 58 de su informe que los fallos en autómata y cuadros no se debían a su falta de mantenimiento, que no eran equipos electromecánicos con partes móviles y que deberían funcionar correctamente desde el principio y garantizar la durabilidad suficiente para el ambiente en el que está la EDAR, aseverando que la responsabilidad del mal funcionamiento del cuadro eléctrico, sinóptico y automatismos era tanto del contratista como del fabricante de los equipos."(..)

3.-(pág 18/37) : "En definitiva, la responsabilidad del contratista por los defectos acreditados de funcionamiento de este conjunto de elementos electromécanicos resulta incontrovertida, sin que la parte actora pueda escudarse en las pruebas realizadas para la puesta en marcha porque éstas no estaban recogidas en el Contrato ni en los Pliegos de Prescripciones Técnicas ni definidas en el Proyecto de Ejecución en unos PPIŽs (Programas de Puntos de Inspección), ni en el Presupuesto de Ejecución Material, no están documentadas, se desconoce si se realizaron y en qué circunstancias de hora, días y condiciones climatológicas. Además, el hecho de que los elementos funcionasen en un momento puntual o durante un período de tiempo más o menos breve no es determinante porque deben funcionar en condiciones óptimas durante toda su vida útil, incluso en el caso de que la E.B.A.R. estuviera siempre aliviando.

No puede pretender la demandante escudarse en unas supuestas pruebas de funcionamiento que debieron hacerse antes de la recepción de las obras porque, como se ha dicho, se desconoce en qué consistieron tales pruebas y deberían haberse realizado por el contratista y la dirección facultativa. Tampoco puede achacar al AYUNTAMIENTO responsabilidad por no exigir el resultado de tales pruebas antes de firmar el Acta de Recepción porque cuando la contrata termina las obras y, junto con la Dirección Facultativa, decide ponerlas a disposición del AYUNTAMIENTO debe ser porque, tras pasar las pruebas oportunas, pueden ser entregadas y destinadas al uso para el cual fueron diseñadas.

V. El siguiente punto en el que debemos detenernos versa sobre el Libro del Edificio en el que se detallaba todo lo relacionado con la maquinaria, uso y mantenimiento y el defectuoso e insuficiente mantenimiento verificado por la administración sin una empresa especializada.

Este punto, al que la parte actora prestaba especial atención en su demanda apoyándose en el contenido del informe pericial de parte del INGENIERO DE CAMINOS CANALES Y PUERTOS, D. Isidro, queda nuevamente desvirtuado con la pericial judicial practicada.

El perito judicial en su dictamen dijo que estaba conforme con todo lo señalado y transcrito por el perito, SR. Isidro, en el capítulo 10 sobre Libro del edificio y en el Capítulo 11 sobre Mantenimiento donde enumeraba los trabajos de mantenimiento que había realizado el AYUNTAMIENTO desde la recepción de las obras y los mantenimiento especificados en el Libro del Edificio. Aclaró, sin embargo, que se trataba de una mera transcripción de lo que el AYUNTAMIENTO indicaba que había realizado en sus informes y una exposición de lo que el Libro decía pero que no estaba conforme con lo que el perito de parte mantenía en la página 37 acerca de que las labores de mantenimiento habían sido escasas respecto a las que verdaderamente necesitaba esta instalación y acerca de que ACMAGUA no era responsable del mal uso de las instalaciones. Discrepa el perito judicial, en resumen, con la conclusión del perito de parte de que las tareas de mantenimiento no se habían realizado adecuadamente.

En particular, en la pregunta tercera el perito judicial, de forma específica y detallada, contesta a la pregunta formulada: "Compruebe el perito si se han realizado con posterioridad a la recepción de la obra por el ayuntamiento las labores de mantenimiento especificadas en el libro del edificio". En su informe, tras describir lo que el Libro señalaba en relación al mantenimiento de los elementos electromecánicos de la instalación, a la instalación eléctrica y a las bombas sumergibles, confirma la realización de tareas adecuadas de mantenimiento de estos elementos. Dice así: "Según los listados de trabajos de mantenimiento que constan en el expediente, y listado de facturas de trabajos de inspección, conservación y limpieza de los que dispone el Ayuntamiento, las empresas Aqualia, FCC y Electricidad Rojo, sí se han realizado estos trabajos de revisión, inspección de arquetas, red, instalación eléctrica y bombas sumergibles. Las inspecciones han sido más frecuentes de lo especificado en el Libro (6 meses / 1 año) debido a que se detectó en las inspecciones que la instalación no funcionaba adecuadamente, lo cual incrementó la frecuencia de las operaciones de limpieza".

Por lo que se refiere a la Desodorización precisa: "No consta que se hayan realizado limpieza o sustitución de filtros. Es evidente de que debido al mal funcionamiento de la instalación el ambiente corrosivo es mayor del esperado, y por tanto el diseño de la instalación en cuanto a ventilación y desodorización es inadecuado, sea cual sea su mantenimiento. La corrosión ha provocado daños en la instalación eléctrica, pero en opinión del perito un correcto diseño y mantenimiento de la desodorización no hubiese evitado los problemas de funcionamiento y diseño en los tamices, aliviadeo y bombas". El incumplimiento puntual de las tareas de desodorización no se estima relevante a criterio del experto independiente.

En cuanto al Manual de Mantenimiento de ACMAGUA sobre Aliviadero de la EBAR alude que es un manual es genérico y no se refiere a la EBAR de Nájera, ya que no hay desbaste de gruesos, canal aliviadero ni desarenador-desengrasador. En cuanto al Cuadro de Bombeo y Pretratamiento dice que son cuadros genéricos, que en su encabezamiento se indica EBAR Arroyadas y Club de Campo y que no corresponderían a la EBAR de Nájera.

Y en cuanto a las pruebas de funcionamiento mensual y limpieza mensual del tamiz aliviadero recoge: "Según consta en el expediente y según la información facilitada por los técnicos municipales, se han realizado inspecciones diarias o bidiarias a la instalación, observándose en la mayor parte de ellas que el tamiz aliviadero no funcionaba correctamente o bien estaba sumergido. Según los registros de trabajos facilitados se contabilizan un total de 26 intervenciones de limpieza en tamices y bombas en un período de 34 meses, lo que supone una media de 1 limpieza cada 1,30 meses. Si bien hay que matizar que la mayoría de las operaciones de limpieza, como la presenciaba por el Perito, estaban destinadas a desatascar la instalación (paso entre cámaras de alivio y bombeo), tamices y filtros, para evitar el alivio constante al río y tratar de poner en marcha de nuevo el bombeo, evitando el alivio y manteniendo las cotas hidráulicas de diseño de proyecto".

Dice también que se incluye en el Libro del Edificio una ficha tipo de verificación de elementos (bombas, tamices, válvulas, etc), con un checklist y fecha de las comprobaciones efectuadas, pero que no ha podido verificar la existencia de ningún checklist, solamente existen registros de intervenciones y facturas.

En cuanto a los manuales de instalación, funcionamiento y mantenimiento de las bombas sumergibles flygt 3085 dice que las inspecciones de las bombas se han realizado adecuadamente.

Por lo que respecta al tamiz aliviadero horizontal, según las afirmaciones del personal municipal, sí se han realizado las inspecciones indicadas por el fabricante del tamiz aliviadero horizontal que indica como mínimo 100 horas (5 días naturales, considerando como es el caso que el aliviadero funciona en continuo).

En cuanto al Manual de Instrucciones y Mantenimiento del Desodorizador dice que debido al tiempo transcurrido, no es necesario el cambio de rodamientos y que no consta que se haya realizado el cambio de filtros cada 6 meses.

Por lo que se refiere al Tamiz Vertical no se ha incluido en el Libro del Edificio las instrucciones de mantenimiento del fabricante del tamiz vertical. Por tanto la única referencia es lo indicado en el Manual de ACMAGUA.

En el apartado MANTENIMIENTOS REALIZADOS POR EL PROMOTOR señala que, según el informe de la Arquitecta Municipal en su informe de marzo de 2020, los trabajos de mantenimiento de la instalación se ha realizado por parte de los servicios municipales, que realizan visitas en días alternos a la instalación, contando con contratas externas, como son: " Aqualia: Limpieza de colectores de la red municipal unitaria que acomete a la EBAR, ya que los primeros tramos se encuentran en carga. FCC : Limpieza de cámara de bombeo y cámara de alivio, mediante camión succionador, limpieza de rejillas de tamices. Durante la visita del 5 de mayo el técnico que subscribe este informe pudo comprobar cómo se realizaban los trabajos de limpieza indicados. El Ayuntamiento ha indicado que entre Julio de 2019 y marzo de 2020 se ha utilizado el servicio del camión succionador en 16 ocasiones, lo que se traduce en una media aproximada de 1 limpieza cada 2 semanas. Electricidad Rojo: Programación, control de maniobras en cuadro eléctrico. Según indican los informes municipales, los técnicos del Ayuntamiento han vaciado el contenedor de residuos del tamiz vertical en dos ocasiones: agosto 2019 y diciembre 2020. En las visitas realizadas por el perito se observó que el contenedor estaba prácticamente vacío. El Ayuntamiento indica que febrero de 2020 se realizó la extracción de bombas con el polipasto, realizando limpieza de sus componentes y válvulas de bola. El Perito ha mantenido durante la visita entrevista con los técnicos municipales, y ha presenciado una de las operaciones de limpieza y mantenimiento por parte de FCC.

Lo expuesto pone de manifiesto que el mantenimiento, en general, por parte del AYUNTAMIENTO ha sido adecuado y que han sido los problemas de diseño, los cambios verificados durante las obras y el defectuoso funcionamiento de los elementos instalados los que han propiciado que las labores de mantenimiento, precisamente, tengan que ser más frecuentes y rigurosas que las que hubieran precisado unas instalaciones nuevas de tales características. Resultan especialmente ilustrativas las manifestaciones realizadas en el acto de la vista por la que era Arquitecta Municipal, Dª Enma, quien afirmó que las instalaciones tenían un sistema que permitía el control remoto a través del cual se podía ver su estado, pero que el medidor de nivel no funcionaba y el dato no se volcaba, por lo que no era posible usar este mecanismo. Añadió que a raíz de las lluvias ella misma iba a las instalaciones cada dos días y que durante el confinamiento se instaló una pasarela y la Brigada Municipal empezó a limpiar el tambor semanalmente y, de hecho, tuvieron que comprar una hidrolimpiadora".

4.-( pág 24/37) : "Hecho este inciso sobre el régimen legal y contractual de la responsabilidad, la prueba practicada en este pleito ha permitido demostrar que durante la ejecución de las obras (edificio de dimensiones exteriores 9,20 m x 4,60 m, en cuyo interior debían albergarse todas las instalaciones y equipos electromecánicos de la Estación de Bombeo) hubo modificaciones importantes respecto a lo Proyectado inicialmente y, de hecho, todos los peritos y técnicos intervinientes están conformes con este extremo."

5.- (pág 26/37) :" Se da la circunstancia de que la gran mayoría de estas Modificaciones están documentadas en la Actas de Control de Ejecución redactadas por el Director de Obra y su auxiliar en las que estuvieron siempre presentes contratista y Dirección Facultativa y, a veces, un representante del Ayuntamiento. Su contenido fue transcrito por el perito judicial en los folios 35 a 37 de su informe y, en términos generales, ponen de manifiesto cambios ordenados a lo largo de la obra por la Dirección Facultativa de motu propio o a instancia de la contrata y acometidos por ésta última. Por ejemplo, en el primer Acta de 12/12/2018 se observa que el colector de llegada a la nueva EBAR es de 800 mm y no de 400 y se plantea la modificación de utilizar el colector como futuro aliviadero. En el Acta nº 2 de 14/01/2019 la Dirección Facultativa realiza propuesta de nuevo emplazamiento de la caseta de bombeo de la EDAR, adaptado a la ubicación real de vaso en fase de ejecución, incorporando plano de trazado proyectado para el saneamiento. Se desplaza la EBAR hacia el Pabellón Multiusos. En el Acta nº 3 de 18/01/2019 debido a la inestabilidad del terreno de los taludes de excavación, agravado con la presencia de nivel freático, se desaconseja continuar los trabajos de profundización del pozo de bombas proyectado. La Dirección Facultativa plantea distintas alternativas para completar los trabajos de excavación: marco de hormigón prefabricado, finalmente se adopta la decisión de colocar un marco metálico, que constituye el fondo del pozo de bombeo.

En el Acta nº 4 de 24/01/2019 la empresa subcontratada informa a la Dirección Facultativa de que no ha sido posible respetar la cota de proyecto, -5,50 m, debido a la inestabilidad del terreno y a la presencia del nivel freático, reduciéndose dicha profundidad aproximadamente 50 cms, sin que haya sido posible cotejarla en la obra. En el Acta nº 05 de 01/02/2019 se comprueba "in situ" que la diferencia de cota entre la cara superior de la coronación del muro y la cara superior de la losa en el canal/depósito es de 4,30 m., en cuanto al trazado del último tramo del colector del bypass-aliviadero, se comprueba "in situ" que la cota de entrada del colector de diámetro 800 mm al P1 (no ha sido posible determinarla con anterioridad) es adecuada para la solución propuesta, quedando determinada en el plano de obra 3

modificado v2.

Pues bien, puesto en relación el contenido de estas actas con el Proyecto, las modificaciones realizadas y los problemas de funcionamiento existentes, resulta razonable, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el pleito que pende ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, que el Acuerdo aquí combatido atribuyese la responsabilidad principal, un 60%, al Proyectista que no tuvo en cuenta las características del terreno y el caudal real de entrada de agua, lo cual motivó que durante el desarrollo de las obras se realizaran modificaciones importantes ordenadas por la Dirección Facultativa, técnico a quien se le atribuyó otro 20% de responsabilidad.

Atribuir a la contrata el 20% restante de responsabilidad, que es lo que se dilucida en este pleito, entiende esta juzgadora que también está justificado y debe ser avalado no sólo porque, como ya se ha explicado, los elementos de medición y control instalados por la actora no funcionan y debe responder por ello, sino porque durante la obra hubo, como mínimo, una intervención decisiva del constructor, no conocida ni consentida por la Dirección Facultativa, que afecta al deficiente funcionamiento de la Estación de Bombeo. Esta actuación está recogida en el Acta nº 4 de 24/01/2019 en la cual se pone de manifiesto que la empresa subcontratada, como consecuencia de la inestabilidad del terreno y presencia de nivel freático, no había podido respetar la cota de excavación de proyecto que era de 5,50 m, habiendo alcanzado sólo hasta los 5 metros, dándose la particularidad de que la Dirección Facultativa no pudo cotejar este hecho porque fue informada cuando ya estaba hecho. Esta decisión no resulta inocua porque, como explica el perito judicial en su informe, el pozo de bombeo quedó ejecutado 50 cm más alto que lo indicado en proyecto por lo que el fondo del pozo tiene mayor cota hidráulica y el pozo menor volumen de retención. Todos los técnicos, salvo el designado por la demandante, coinciden en señalar que no alcanzar las cotas de profundidad previstas que, de por sí eran ya erróneas, redundó en una menor pendiente de los elementos de la EBAR propiciando que los colectores estén permanentemente en carga cuando ello debería ser excepcional. El perito judicial indicó que pese a que se ha ejecutado una obra civil nueva para la ejecución de un pozo de bombeo, los tramos situados aguas arriba del efluente se encuentran permanentemente en carga, de manera que su régimen de funcionamiento hidráulico no es el adecuado, y además esta situación complica sobremanera el control, mantenimiento y limpieza de los colectores urbanos. Y, el técnico del Consorcio de Aguas afirmó que con la decisión de no profundizar hasta la cota fijada en el proyecto se comprometió todo lo previsto inicialmente para no poner en carga los colectores o para garantizar un buen funcionamiento de sistema.

En suma, la decisión tomada por el subcontratista fue errónea desde el punto de vista técnico, habiendo precisado el perito judicial al folio 68 de su informe que para alcanzar la cota prevista hubiera sido preciso posponer la ejecución del pozo de bombeo hasta período estival, cuando el nivel freático desciende considerablemente, y, que en caso de no poder esperar, se deberían haber utilizado elementos como anillos prefabricados de hormigón armado y disponer de medios de achique adecuados del nivel freático durante su ejecución. Estas explicaciones evidencian que había alternativas para cumplir, como mínimo, con la cota proyectada debiendo asumir la actora las consecuencias adversas de las decisiones tomadas unilateralmente.

Lo razonado hasta ahora, dejando al margen el tema atinente al tamiz vertical instalado que es el que estaba previsto en el proyecto pero que carecía de un verdadero sistema de separación de gruesos, permite ratificar el Acuerdo Municipal en lo que concierne a la responsabilidad imputable al contratista.

En el Fundamento IV de la sentencia, sobre el Alcance de la penalidad y la indemnización de daños y perjuicios, la Juez dice:

I. Procede examinar, en último lugar, la conformidad a derecho de la cuantía impuesta en concepto de penalidades y de daños y perjuicios cifrando éstas en 5.930,07 euros y 76.780,72 euros, respectivamente. En concreto, el importe de la penalidad representa el 3% del precio definitivo del contrato, incluida la modificación aprobada, que ascendió, I.V.A. excluido, a 197.669,01 euros. Y la indemnización de daños y perjuicios toma como base tanto el coste de ejecución material derivado de la construcción de una nueva estación de bombeo y demolición de la actual que el perito, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos que fue designado por el Ayuntamiento, SR. Juan Pablo, cifró en 292.027,48 euros, más 61.325,77 euros en concepto de I.V.A., así como el importe de la sanción impuesta por la Confederación Hidrográfica del Ebro por vertido ilegal que fue abonado por el Ayuntamiento y que ascendía a 900 euros.

(...)

II. Expone la parte actora un conjunto de objeciones que pueden resumirse del siguiente modo: incumplimientos imputables al promotor o al redactor del Proyecto; falta de motivación en la determinación del porcentaje de responsabilidad que se le atribuye sin individualizar partidas y equiparando su responsabilidad a la de la Dirección Facultativa; falta de justificación de los daños y perjuicios irrogados porque opta por la construcción de una nueva EBAR, que es la alternativa más costosa y radical, e, incluye el I.V.A. derivado de su construcción pese a que las obras no se han ejecutado, haciendo mención a un informe emitido en el PO 270/2020 seguido en el Juzgado nº 1; infracción del art. 192 LCSP por no ser la penalidad proporcional a la gravedad del incumplimiento y necesidad de descontar a la indemnización la penalidad impuesta por aplicación del principio non bis in idem.

Quedan al margen de este fundamento, por haber sido ya resueltos en el fundamento de derecho precedente, los alegatos relacionados con los efectos derivados de la firma del Acta de Recepción sin objeción ni salvedad y el hecho de no haberle dado la oportunidad de reparar durante el período de garantía conforme a las instrucciones de la Dirección Facultativa.

III. Refiere la demandante que el Proyecto no tuvo en cuenta las particularidades de la red de saneamiento del Casco Antiguo de NÁJERA existiendo un alto porcentaje de aguas parasitarias que hacen que el caudal sea superior al previsto en el Proyecto debiendo el Ayuntamiento acometer una mejora de la red de saneamiento, circunstancias éstas imputables al Proyectista y Promotor de las cuales no debe responder ACMAGUA SOLUCIONES, S.L.

Todos los expertos han coincidido en señalar que no existe estudio y análisis de caudal y que, como consecuencia de las particularidades que presenta la red de saneamiento que recibe aguas procedentes de manantiales o de zonas con niveles freáticos elevados, es aconsejable que el AYUNTAMIENTO acometa las mejoras en dicha red. Ahora bien, estas dos circunstancias, que, efectivamente, son ajenas al contratista que ejecutó las obras de la EBAR, no le exoneran de responsabilidad porque, por una parte, ha quedado acreditado que muchos de los equipos electromecánicos instalados en la Estación de Bombeo no funcionan y que durante las obras la contrata no alcanzó la cota señalada y, por otra parte, tal y como precisó en su informe el Perito, SR. Juan Pablo, no es correcto acometer una instalación cuya capacidad sólo sea suficiente a medio largo plazo. Dicho de otro modo, y, según aclaró el perito judicial en el acto de la vista, SR. Higinio, las aguas parasitarias son importantes pero si la instalación funcionase correctamente no habría problema.

IV. El Acuerdo atribuyó al contratista un 20% de responsabilidad, porcentaje que se ha estimado justificado a la vista de las circunstancias concurrentes. La parte actora no critica la inclusión de la sanción de 900 euros por vertido ilegal poniendo, sin embargo, el acento en que no se han individualizado las partidas que le serían imputables y en que se ha optado por la solución más cara llegándole a imputar el I.V.A. sin tener en cuenta que hay otras alternativas menos costosas.

Entiende esta juzgadora que la decisión municipal de fijar el importe indemnizatorio en el coste de construcción de una nueva Estación de Bombeo, en general, está motivada, es correcta y debe ser validada por los siguientes motivos:

Primero , dificultad a la hora de individualizar partidas porque si bien sí sería posible fijar el precio de los equipos a sustituir, la responsabilidad por no alcanzar la cota de Proyecto no puede cuantificarse por separado.

Segundo , la obra ejecutada no funciona y no cumple la finalidad para la que fue diseñada presentando un estado similar al de "ruina funcional" que aconseja "empezar de cero".

Tercero , el perito designado por el AYUNTAMIENTO, D. Juan Pablo, a quien se le encomendó emitir un informe que describiese y propusiese las reformas de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales actual de la margen izquierda del río Najerilla para que estuviese plenamente operativa y cumpliese con las garantías de servicio para el que fue diseñada, determinando el alcance y cuantificando los daños y perjuicios, propuso y cuantificó tres alternativas de reforma, explicando las ventajas y desventajas de cada una de ellas. El ente local, finamente, optó por la tercera de ellas de construcción de nueva estación de bombeo y demolición de la actual, que es la de mayor coste económico (292.027,48 euros, sin I.V.A.), la más radical en su concepción y la de mayor período de ejecución porque así se obtiene una respuesta definitiva y efectiva a las graves deficiencias que se han sucedido desde su puesta en funcionamiento. El perito del AYUNTAMIENTO explicó en sede judicial que las alternativas nº 1 y 2 son un parche y un semiparche y no solucionan definitivamente el problema de que los colectores entren en carga frente a la solución 3 que es la que garantiza que no se dé tal disfunción y la que corrige el diseño de las cotas. Es la que se presenta como la más idónea para hacer efectivo el principio de plena indemnidad de los daños y perjuicios causados.

Cuarto, se da la circunstancia de que en este procedimiento el informe pericial de D. Juan Pablo, técnico con cualificación suficiente y no vinculado al Ayuntamiento, es el único que valora las obras y reformas a acometer para salvar los defectos y disfunciones de la Estación de Bombeo, no habiendo presentado la actora un informe pericial que examine y cuantifique las obras, debiendo asumir las consecuencias adversas de su propia omisión. En su demanda hizo mención a un informe que el Arquitecto, D. Florian, había presentado en el PO 270/2020 seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 y que había sido emitido por el Arquitecto, D. Calixto, quien había valorado el coste de reparación en 154.709 euros, proponiendo su comparecencia como testigo perito. Este medio de prueba fue inadmitido por Auto de 24/02/2022, la parte actora no recurrió tal decisión y difícilmente puede tomarse en consideración en esta litis un informe que no forma parte del acervo probatorio.

Quinto, dentro de la indemnización de daños y perjuicios sí debe incluirse el I.V.A. porque el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado habría de satisfacer si procede a la reparación de los daños y perjuicios sufridos, lo cual, aunque es un hecho futuro e incierto, es coherente con el principio de principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados. En tal sentido, la Sentencia del TS de 26 de junio de 2014, Sala de lo Civil , resolvió a favor de la inclusión del IVA relativo a las reparaciones a llevar a cabo diciendo que, es cierto que la indemnización por daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el art. 78.Tres.1º de la Ley del IVA pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el art. 1101 y concordantes del CC .

En suma, la indemnización de daños y perjuicios fijada por el ente local ha de ser confirmada.

V . En cuanto a la penalidad impuesta por cumplimiento defectuoso se atiene a lo dispuesto en la cláusula del Pliego que ha sido transcrito más arriba (3% del precio del contrato con la modificación que fue aprobada, IVA excluido, con el límite del 50% del precio del contrato), no vulnera el principio de proporcionalidad en atención al defectuoso funcionamiento de las instalaciones y no procede deducir el importe de la penalidad a la indemnización de daños y perjuicios porque su naturaleza y finalidad son diferentes.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN

Disconforme con la sentencia interpone recurso de apelación por ACMAGUA SOLUCIONES, S.L. Se alega en el mismo:

1)errónea apreciación en la Sentencia de los vicios de procedimiento denunciados en la instancia.

2) respecto a la responsabilidad mantiene que la estación le entregó en perfecto estado de funcionamiento a falta de solventar algún detalle, niega la responsabilidad de la contratista. Los fallos en la estación se deben a un diseño de proyecto, y a la dirección facultativa.

3) Critica la parte apelante la valoración de la prueba pericial realizada por la Juez de Instancia.

4) Se muestra disconforme con la indemnización de daños y perjuicios a la que ha sido condenada, y con la imposición de penalidades y su compatibilidad con la indemnización.

Se opone al recurso el Ayuntamiento de Nájera.

TERCERO: JUICIO DE LA SALA : ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN

UNO. DEFECTOS PROCEDIMENTALES:DESESTIMACIÓN

La sentencia de instancia desestimó la alegación de nulidad del procedimiento administrativo al considerar que los vicios denunciados no lo eran o no eran determinantes de nulidad.

Se reitera el motivo en el recurso de apelación. Ha de desestimarse. La propuesta de resolución de cualquier expediente no puede dejar de ser la plasmación razonada del criterio del instructor, que es quien ha conocido lo actuado el expediente. La Propuesta tiene por finalidad mostrar la posición intelectual y razonada de quien ha conocido la instrucción.

Es sin embargo la Junta de Gobierno Local quien ha de tomar una decisión plenamente responsable.

Por ello se comparte lo dicho por la Juez al analizar este motivo de impugnación : " Como puede apreciarse, el Instructor emitió una mera propuesta, razonada, extensa y exhaustiva, al órgano competente para la decisión del asunto, la Junta de Gobierno Local, la cual tiene competencia para asumir o modificar su contenido en los términos que estime convenientes. El hecho de que en la propuesta el Instructor

empleara la fórmula "La Junta de Gobierno Local, tras el examen, debate y deliberación, por unanimidad acuerda" no significa que este órgano de gobierno local debiera adoptar el acuerdo por unanimidad ni en los términos propuestos no anticipando en modo alguno el resultado del expediente tramitado.

Respecto a la emisión de informes, la parte apelante debiera de haber acreditado en qué medida causaron indefensión, cuando dichos informes han podido ser rebatidos o cuestionados en esta sede.

DOS.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: DESESTIMACIÓN

Cuestiona la parte apelante la valoración de la prueba efectuada por la Juez de instancia, esencialmente respecto a los informes periciales . Una valoración de prueba que determina la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la distribución de responsabilidad entre constructor y proyectista -director facultativo.

Este Tribunal no aprecia una errónea , arbitraria o ilógica valoración de la prueba en la Sentencia , sobre la existencia, calificación e imputación de las responsabilidades en los vicios constructivos de la EDAR .

Es conocida la norma general que atribuye al Juez a quo la valoración de los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC ) "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras). Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En ese sentido, se dice en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresa el juicio que le merece, a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación...".

Pero en este caso concreto, más allá de mostrar la parte apelante su desacuerdo con los razonamientos de la Juez de instancia, lo cierto es la valoración del material probatorio es exhaustiva, razonada y pormenorizada . La Juez valora conforme a las reglas de la sana crítica los informes obrantes en el procedimiento; informes sometidos a contradicción y contraste, optando por aquél que se muestra, a su juicio, más acertado, explicitando las razones de la elección. Siendo esto así, no se aprecia por la Sala que la valoración de la prueba sea ilógica, arbitraria, irracional o carente de fundamento. Sólo si se apreciaran estos vicios en la argumentación de la Sentencia, podría entrarse a valorar el material probatorio, sin embargo la lectura de la sentencia en este aspecto, refleja una labor aplicada del razonamiento lógico de la Juez que no puede de ninguna manera tacharse de arbitrario, irracional, extravagante.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser desestimado en este concreto aspecto, pues como puede leerse en el Fundamento Primero que reproduce, esencialmente , la valoración contenida en la sentencia apelada , ésta se ha efectuado , bajo los parámetros de la "sana crítica".

TRES.- LA COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y PENALIDADES: ESTIMACIÓN .

Entes es el único motivo de apelación que ha de ser acogido .

Efectivamente la imposición de penalidades y la indemnización de daños y perjuicios , como indica la sentencia responden a diferentes finalidades . Lo cual no significa que en este caso , puedan considerarse compatibles.

La STS de º21 de mayo de 2019 , respondiendo a una cuestión casacional relativa a la aplicación de la caducada al procedimiento de imposición de penalidades en el ámbito de los contratos , dice .

"Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos".

En el presente caso, y aplicando la doctrina jurisprudencial condensada en la Sentencia del TS referenciada , no es posible , a juicio de esta Sala, en este caso , la imposición de penalidades. Por un lado, ha de considerarse el íter temporal de los hechos. Las obras se recepcionan el 25 de julio de 2019 y la incoación del procedimiento para la imposición de penalidades acaece el 22 de mayo de 2020. El contrato había finalizado y las obras habían sido recepcionadas. Carece de sentido la imposición de penalidades cuya finalidad es " estimular" el cumplimiento puntual , diligente , y rigurosos de lo pactado. Pues el objeto del contrato ya se había agotado. Ya no había contrato que ejecutar pues las penalidades "responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 )".

Por otro lado, la Sentencia considera probado que la situación de la EDAR se aproximaba a la "ruina funcional", optándose - para solventar sus problemas de funcionamiento - por la solución constructiva más costosa, puesto que como recoge la sentencia, las soluciones más económicas eran un parche o una semiparche. En estas circunstancias, estimamos que se han superado los umbrales de cumplimiento defectuoso y temporales (ejecución de la obra) , como presupuesto para imponer las penalidades, y solo cabe acordar la indemnización de daños y perjuicios.

En este sentido la SAN de 8 de junio de 2022 y la STSJ de Castilla La Mancha de 11 de febrero de 2022),

Este motivo de apelación ha de estimarse.

CUARTO.- COSTAS .No procede hacer expresa imposición de costas ( artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación, en nombre de S.M el Rey de España,