Sentencia Contencioso-Administrativo 1709/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 764/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Como hemos anticipado en el antecedente de hecho primero, es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, de fecha 21 de julio de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo órgano de 13 de mayo de 2021, que acordaba la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida mediante resolución de 8 de junio de 2020, al amparo de la Orden de 15 de diciembre de 2017, por la que se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas a ayudas a entidades locales-Inversiones para la mejora de caminos rurales dentro del marco de programa de desarrollo rural de Andalucía 2014-2020 (expediente CE-29-2017-062, de Mejoras en el Camino de Carraspite).

SEGUNDO.- Tras hacer en su demanda un análisis de los antecedentes del expediente, la actora fundamenta su pretensión de que se anule el acto recurrido y se condene al pago de la subvención de 173.795,31 € que le había sido concedida y cuyo abono le fue posteriormente denegado por la demandada por dos razones, esto es (i) por haber incluido aquella en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del procedimiento de contratación de la obra subvencionada como criterio de adjudicación una mejora del proyecto con una valoración de hasta 20 puntos, en contra de lo establecido en la resolución de concesión que no permitía tales mejoras, (ii) así como la obligación del adjudicatario de descontar el 1 % del importe del contrato en la primera certificación de obra para su destino por parte del Ayuntamiento a fines sociales (asociación de padres de alumnos), en siete motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso contencioso-administrativo, a saber:

-1.º) Nulidad de pleno derecho del acuerdo de pérdida de la subvención. Art. 47.2 LPACAP: alega que al no prohibir la Orden reguladora de las bases de la subvención la introducción de mejoras en el PCAP, la resolución de retirada de la subvención no puede fundamentarse en esta causa, además de que dicha mejora está amparada por la Ley de Contratos del Sector Público . Alude a los principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, y a que se ha producido una infracción de los arts. 47.2 y 128.2 y 3 LPACAP, 9.3 CE y 1.2 C.c.

-2.º) Imposibilidad de aplicar el art. 34.2 del Decreto 282/2019, de 4 de mayo , a las subvenciones de concurrencia competitiva: manifiesta que al no tratarse de una subvención directa no es de aplicación dicho precepto y la resolución de concesión no tiene la consideración de base reguladora.

-3.º) Infracción de los principios de lealtad institucional y de buena fe entre Administraciones: sostiene que desde la publicación del expediente de contratación de las obras subvencionadas el 16 de septiembre de 2019 en la Plataforma de Contratación del Estado y, al menos, desde que le fue remitido a la demandada dicho expediente completo el 1 de septiembre de 2020, tuvo conocimiento y consintió sin reparo que las obras contratadas se ejecutaran con el consiguiente quebranto económico para las arcas municipales, obligadas a soportar la financiación de las obras tras la retirada de la subvención. Subraya que de haber conocido el Ayuntamiento las intenciones de la Administración autonómica plasmadas seis meses después (15 de marzo de 2021) en el acuerdo de inicio del expediente de pérdida de derecho a la subvención, habría procedido su mandante a modificar el contrato o resolverlo e iniciar un nuevo expediente de contratación ajustado a las condiciones impuestas.

-4.º) Omisión del trámite de audiencia: arguye que se le causó indefensión porque las alegaciones que formuló durante la tramitación del expediente no fueron tomadas en consideración por la demandada al resolverlo. Añade la negativa de esta a darle vista del expediente que le fue solicitada mediante comunicación electrónica, Registro SIR, con fecha 27/5/2021.

-5.º) Infracción del principio de proporcionalidad: invoca el art. 37.2 y el apartado 3 del art. 17 de la Ley General de Subvenciones y, en aplicación de estos preceptos y aquel principio, mantiene que no cabría acordar la pérdida del derecho al cobro de la cantidad íntegra subvencionada teniendo en cuenta que se ha llevado a cabo la finalidad y el cumplimiento total del objeto de la subvención. A su juicio, la denegación no debería extenderse al montante total de la subvención.

-6.º) Cumplimiento del principio de libre concurrencia: arguye que la inclusión en los Pliegos del criterio de adjudicación de las mejoras que pudiera ofrecer cada licitador no infringió los principios de igualdad y libre concurrencia en en la licitación, como lo demuestra el elevado número de participantes, y redundó en beneficio de municipio y de todos los vecinos y usuarios del camino porque la empresa a la que se le adjudicó la obra incluyó como mejora la ampliación de 200 metros lineales más de camino, con sus correspondientes 200 m3 de escollera, lo que supuso que la obra proyectada se incrementase en casi un 5 % al mismo coste.

-7.º) Vulneración del principio de "reformatio in peius": concluye la demanda afirmando que se le ha ocasionado indefensión prohibida por el art. 24.1 CE al introducir la Junta de Andalucía como motivo para declarar la pérdida de la subvención, el contenido de la cláusula vigésima del PCAP consistente en una condición especial de carácter social relativa al descuento del 1 % del importe del contrato, argumento este que no fue contemplado en la propuesta de resolución sometida a audiencia.

TERCERO.- La letrada de la Junta de Andalucía en fase de contestación se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos. Destaca que la resolución de concesión de la subvención de 8 de junio de 2020 fue objeto de publicación al día siguiente y aceptada el 12 de junio del mismo año por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Sayalonga, estableciendo la misma en el apartado e) del punto 5 la "exclusión de mejoras", de forma que si la actora consideró que dicha previsión era contraria a las bases reguladoras de la subvención debió impugnarla y no dejarla firme y consentida como así hizo. Aduce que cuestionar ahora dicha previsión de la resolución de concesión va en contra del principio de seguridad jurídica y vulnera la doctrina de los actos propios.

Postula, en todo caso, la adecuación a derecho de dicha condición, dado que las bases reguladoras de las subvenciones tiene un contenido mínimo, pero ello no implica que la Administración que otorga una subvención no pueda establecer condiciones adicionales de cara a velar por la integridad de los fondos públicos, máxime teniendo en cuenta que la subvención se financiaba con fondos FEADER donde debe primar la oferta económica más ventajosa, por lo que introduciendo mejoras en los Pliegos se está admitiendo que el proyecto se podría haber adjudicado por un menor importe. Descarta que el cumplimiento de la libre concurrencia a la que se alega de adverso tenga virtualidad alguna para alterar el sentido de la resolución impugnada.

De otro lado, afirma que quien ha vulnerado los principios de lealtad institucional y buena fe entre Administraciones ha sido el Ayuntamiento de Sayalonga al incluir en los Pliegos de la licitación el criterio de adjudicación de la mejora en contra de las condiciones establecidas en la resolución de concesión de la subvención, que la remisión del PCAP a la Junta de Andalucía tuvo lugar el 17/9/2020 y el informe propuesta de pérdida del derecho al cobro fue emitido el 21/10/2020, que la condición especial de los Pliegos de tener que descontar el adjudicatario el 1 % del importe del contrato en la primera certificación de obra para su destino por el Ayuntamiento a fines sociales vulnera el art. 202.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación a los arts. 145 y 116 de la misma, al no guardar ninguna relación con el objeto del contrato lo que supone un incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario, que dicha circunstancia fue puesta de manifiesto en el informe de 21 de octubre de 2020 con carácter previo al dictado de la resolución de pérdida de la subvención, sin que la actora realizara ninguna alegación, que fue observado el trámite de audiencia y, en todo caso, no se ocasionó indefensión a la recurrente y, finalmente, que el principio de proporcionalidad no resulta aplicable al no tratarse el presente de un procedimiento de reintegro por incumplimiento de los fines de la subvención sino de pérdida del derecho al cobro por incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario.

CUARTO.- Fijadas las posturas de las partes litigantes, el recurso prospera en parte.

No está de más comenzar recordando el carácter modal que la jurisprudencia de forma pacífica ha atribuido a las subvenciones. Citamos, al respecto, las SSTS de 16 de marzo de 2012 ( rec. 1.699/2010), de 22 de marzo de 2012 ( rec. 966/2009), de 14 de junio de 2012 ( rec. 4.062/2009), 5 de noviembre de 2012 ( rec. 6.930/2009), y de 2 de noviembre de 2011 ( rec. 350/2010), razonándose en el fundamento 2.º de esta última:

"La subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998),de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000),de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una "causa donandi", sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un "modus", libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julioy10 de octubre de 1997, 12 de eneroy5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002"ad exemplum").

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste"".

Descendiendo al caso de autos, las bases de la ayuda que nos ocupa son establecidas por la Orden de 15 de diciembre de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas a ayuda a Entidades Locales-Inversiones para la mejora de caminos rurales, en el Marco del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2014-2020 (submedida 4.3) (BOJA núm. 243 de 21/12/2017).

Esta Orden contenía un cuadro resumen de las bases reguladoras de la subvención a conceder por el procedimiento de concurrencia competitiva. En él se identifica la línea de ayuda 4.3.2.2. como ayuda a las infraestructuras agrarias de Entidades Locales (caminos). Prevé su art. 8, dedicado a la "Posibilidad de subcontratación", que el procedimiento de licitación y adjudicación deberá ser acreditado previamente al pago de las ayudas, así como que en relación a dicho procedimiento " No se tomarán en consideración variantes o alternativas debiéndose reflejar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el anuncio de contrato. En todo caso ha de garantizarse la publicidad y realidad de las ofertas". Ninguna previsión contemplan las bases reguladoras a propósito de que los Pliegos no pudieran establecer como criterio de adjudicación las mejoras que pudiesen incluir en sus ofertas los licitadores que concurriesen a la misma.

Es en la resolución de concesión de la subvención de 8 de junio de 2020 (documento n.º 1 de la contestación), en la cual aparece como beneficiario el Ayuntamiento de Sayalonga en el Anexo I, expediente ICE-29-2017-062, con una subvención de 173.795,31 €, donde se contiene la obligación controvertida. Por su importancia para el litigio reproducimos el tenor del punto 5.º del resuelvo de la resolución de concesión, letras a) a e):

" 5º.- Son obligaciones de la entidad beneficiaria los siguientes puntos:

a. Aceptar expresamente la subvención concedida en el plazo de los 15 días siguientes a la notificación de la presente Resolución, con indicación de que, si así no lo hiciese, la resolución dictada perderá su eficacia, acordándose el archivo sin más trámites.

b. Las obras deberán contratarse mediante licitación pública, y el procedimiento deberá ajustarse a lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

c. Para la contratación de la dirección de obras deberán solicitarse, al menos, 3 ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contratación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 26.f) del cuadro resumen de la Orden de 15 de diciembre de 2017, considerándose que siempre debe seleccionarse la propuesta económica más ventajosa.

d. El procedimiento de licitación deberá ser acreditado previamente al pago de las ayudas y el incumplimiento podrá suponer la pérdida de la ayuda.

e. En relación con el procedimiento de contratación en la ejecución de obras:

(...)

o No se tomarán en consideración posibles variantes o alternativas ni podrán puntuarse las mejoras ofertadas, debiéndose reflejar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el anuncio de contrato. En todo caso, ha de garantizarse la publicidad y la realidad de las ofertas".

La resolución de concesión de la ayuda fue notificada al Ayuntamiento de Sayalonga el día 9 de junio de 2020, y su Alcaldesa-Presidenta aceptó expresamente la subvención el día 15 del mismo mes y año (fols. 1.155 a 1.161 del expediente administrativo), haciéndose constar en el modelo de aceptación de la subvención que " Igualmente acepta todos y cada uno de los apartados de dicha resolución". Como la resolución por la que se otorgó la ayuda no fue impugnada por el Ayuntamiento beneficiario, devino en consentido y firme, naciendo con aquella aceptación la obligación de observancia de las condiciones establecidas en el acuerdo de concesión. Así se ha pronunciado, por todas, la STS de 19 de noviembre de 2010 (rec. 1.691/2008, FJ 5.º), en la que afirma el Alto Tribunal:

" La norma [ artículo 28 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre ], pues, establece con claridad que la empresa que obtiene la subvención queda vinculada al cumplimiento de las condiciones derivadas de la misma desde el momento en el que expresamente las acepta. Y ello es coherente con los hitos del procedimiento administrativo de la subvención, el que se puede separar e identificar sin dificultad el momento del reconocimiento de la subvención a favor de un determinado sujeto, acto administrativo realizado unilateralmente por la Administración, de la ulterior aceptación, por parte del beneficiado de las condiciones generales y particulares a las que se obliga expresamente, acto que se plasma en la suscripción y firma por parte de la empresa subvencionada del correspondiente documento de aceptación en el que figuran las especificas condiciones que asume para el disfrute de la subvención.

Ello significa que con ello que el beneficiario queda obligado a partir de ese momento de la aceptación expresa a la observancia de las condiciones que ha asumido y correlativamente, supone que a partir de ese momento la Administración puede exigir su cumplimiento en los términos establecidos, esto es desde la aceptación hasta el plazo previsto. De modo que las sucesivas actuaciones encaminadas a verificar el cumplimiento de las condiciones deberá, lógicamente, referirse al período que transcurre entre la aceptación expresa de las condiciones por el beneficiario hasta aquel en que se haya previsto expresamente en la resolución de concesión".

Si a lo anterior unimos que la obligación impuesta al beneficiario de establecer en los Pliegos que habrían de regir en la licitación de la obra pública subvencionada que no se puntuarían mejoras en las ofertas, no contraviene las bases reguladoras de la ayuda que nada decían al respecto, ni para permitir ni prohibir esas mejoras, que dichas bases tienen un contenido mínimo siendo obligación general de la entidad local beneficiaria justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de los requisitos y condiciones de la subvención, al amparo de lo establecido en el art. 14.1.b) de la LGS -lo que también recogía el art. 23.b).3.c) del cuadro resumen de las bases reguladoras-, y que aquella obligación resultaba acorde a un principio de eficiencia económica recogido el Reglamento (UE) n.º 1305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER) y por el que se deroga el Reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo, aplicable a la ayuda que nos ocupa y cuyo art. 49 recoge como principio general que " 3. Cuando proceda, los beneficiarios podrán ser seleccionados mediante convocatorias de propuestas, en las que se aplicarán criterios de eficiencia económica, social y medioambiental", hemos de concluir la validez y eficacia jurídica de la controvertida obligación que recaía sobre el Ayuntamiento de no establecer mejoras en los Pliegos, o más precisamente, de incluir en el PCAP y en el anuncio del contrato una advertencia expresa a los licitadores de que no se puntuarían dichas mejoras.

No resulta controvertido, de otro lado, que la previsión de la cláusula décima del PCAP de establecer dentro de los criterios de adjudicación unas mejoras con hasta un máximo de 20 puntos (10 puntos por aumentar 200 m3 de escollera y otros 10 puntos por aumentar 200 metros lineales), estableciéndose incluso que la Administración valoraría positivamente la oferta de las mejoras (PCAP a los fols. 1.242 a 1.277 EA), vulnera frontalmente el apartado e) del punto 5.º de la resolución de concesión de la subvención.

Desde el punto de vista de la relación subvencional entre la Administración autonómica concedente y la entidad local beneficiaria de la ayuda, el que aquella mejora prevista en los Pliegos estuviese permitida por la normativa de contratación administrativa no excluye el incumplimiento de las condiciones de la subvención pues dentro del haz de obligaciones que el beneficiario aceptó se encontraba con toda claridad la no inclusión de estas mejoras. En otras palabras, si el Ayuntamiento de Sayalonga hubiera convocado la licitación al margen de cualquier tipo de ayuda pública no hubiera existido ningún óbice para que en su actuación como poder adjudicador hubiese incluido en los Pliegos una mejora como la que venimos analizando; mas habiendo convocado la licitación de la obra en el marco de una relación subvencional -cofinanciada con fondos FEADER al 75 %, de la Junta de Andalucía al 17,5 % y de la Administración General del Estado al 7,5 %- debía sujetarse, como entidad beneficiaria solicitante de la ayuda, a las obligaciones y condiciones establecidas en las bases reguladoras y en la resolución de concesión que aceptó. Estos razonamientos nos llevan también a rechazar las alegaciones de la demanda a propósito de que se respetó en el procedimiento de contratación el principio de libre concurrencia, ya que la observancia de este principio no elimina el incumplimiento de la obligación que estudiamos.

Era obligación igualmente del Ayuntamiento de Sayalonga beneficiario de la subvención, indiscutida en este caso, la de contratar las obras con sujeción a lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Y no parece necesario que nos extendamos en que tratándose de una licitación cuyo objeto consistía en un contrato de obras para la mejora de un camino rural dentro del término municipal de Sayalonga, la previsión de la cláusula vigésima del PCAP como condición especial de ejecución de que el adjudicatario debía descontar el 1 % del importe del contrato en la primera certificación de obra para su destino por parte del Ayuntamiento a fines sociales ("Asociaciones Padres Alumnos"), ninguna vinculación guardaba con el objeto del contrato, no cumpliéndose la primera de las exigencias previstas en el art. 202 de la LCSP para poder establecer en los Pliegos este tipo de condiciones, precepto este merced al cual " 1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos".

Por otra parte, aunque la alusión de la demandada al declarar la pérdida del derecho a la ayuda al art. 34.2 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, no fue afortunada porque se refiere este precepto, dentro de la Sección dedicada a la normas de concesión de las subvenciones directas, a la consideración de la resolución de concesión con el carácter de bases reguladoras a los efectos de lo dispuesto en la LGS y en el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, cuando la ayuda concedida a la actora no fue directa sino en régimen de concurrencia competitiva, ello no elimina la vigencia y obligatoriedad para el Ayuntamiento beneficiario de las condiciones establecidas -y aceptadas expresamente- en la resolución de concesión.

El incumplimiento por el PCAP de una y otra condición del acuerdo de concesión de la ayuda fue contemplado en el informe técnico sobre propuesta de pérdida del derecho a la ayuda del jefe del Departamento de Infraestructuras Agrarias y AA.EE de la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de 21 de octubre de 2020, del que se dio traslado al Ayuntamiento de Sayalonga el 15 de marzo de 2021 que presentó escrito de alegaciones al que acompañó un informe jurídico emitido por el secretario municipal (fols. 1.363, 1.364, 1.365 y 1.370 a 1.394 EA), los cuales, a su vez, fueron nuevamente informados por el mismo técnico de la demandada que, en esta ocasión, propuso el archivo del procedimiento de pérdida del derecho de cobro mediante informe de 20 de abril de 2021 (fols. 1.420 a 1.423 EA), no obstante lo cual la propuesta del jefe del Servicio de Promoción Rural fue favorable a la continuación del expediente (fol. 1.424 EA), dictándose finalmente en fecha 13 de mayo de 2021 la resolución originariamente impugnada de pérdida de derecho a la subvención por el director general de la Producción Agrícola y Ganadera (fol. 1.431 a 1.434 EA). Si bien esta última resolución no entró a examinar las alegaciones efectuadas por el beneficiario, estas sí que habían sido informadas por los servicios técnicos de la Administración en sentido incluso favorable a sus pretensiones, separándose no obstante el órgano directivo competente de dicho criterio al disponer la pérdida del derecho al percibo de la subvención sobre la base de los dos incumplimientos del acuerdo de concesión que venimos examinando.

A la vista de los antecedentes del expediente la Sala considera que sí se observó en su tramitación suficientemente la audiencia a la corporación local y no se le ocasión indefensión material, formulando esta posteriormente incluso recurso de reposición contra la resolución de pérdida de la ayuda que nuevamente fue informado por los servicios técnicos de la demandada (fols. 1.587 a 1.590 EA) y desestimado mediante resolución de 21 de julio de 2021 que constituye el objeto del presente recurso.

Precisamos que aunque el oficio del jefe de servicio de Regadíos e Infraestructuras por el que se concedió el trámite de audiencia se circunscribió a la cuestión de las mejoras (fol. 1.366 EA), junto con él se le dio traslado al Ayuntamiento del informe de 21 de octubre de 2020, por lo que tuvo la actora oportunidad real de realizar alegaciones no solo sobre aquel incumplimiento, como así hizo, sino también sobre la otra cuestión objeto del informe atinente al descuento por el adjudicatario del 1 % del importe del contrato para su destino por el Ayuntamiento a fines sociales. Añadimos que la solicitud de vista del expediente tuvo lugar una vez que la demandada había dictado la resolución de pérdida de la ayuda y con objeto de poder formular el recurso de reposición (fols. 1.442 y 1.443 EA).

Tampoco apreciamos vulneración del principio de prohibición de reformatio in peius, porque los dos incumplimientos de las condiciones de la subvención estaban presentes en el informe que dio lugar al inicio del expediente de pérdida del derecho al cobro del que se le dio traslado al beneficiario, siendo estos incumplimientos los que determinaron el dictado de la resolución con la que finalizó el procedimiento de 13 de mayo de 2021 y sin que la posterior resolución que desestimó el recurso de reposición y confirmó aquella en todos sus términos añadiera ningún otro motivo adicional a la pérdida de la ayuda, con lo que no se infringió el citado principio positivizado en el art. 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Asimismo, no consideramos conculcados los principios de lealtad institucional y de buena fe entre Administraciones Públicas invocados en la demanda, pues la recurrente era conocedora, y así lo aceptó expresamente, de que entre las condiciones de la subvención se encontraba que el PCAP no debía establecer mejoras como criterio de adjudicación, sin que exista en el expediente ninguna actuación de la demandada que le hiciera creer lo contrario, destacando la Sala que entre la remisión de los Pliegos a la Junta de Andalucía, junto con el certificado de adjudicación de la obra, el contrato de obras con la mercantil Verosa Proyectos y Servicios, S.L. por un precio de 240.000 €, más 50.400 € correspondiente al IVA (290.400 € en total), y el acta de comprobación del replanteo de las obras, entre otra documentación, el día 7 de septiembre de 2020 (fols. 1.163 a 1.225 EA), hasta la emisión del informe en el que se proponía la pérdida del derecho a la ayuda el 21 de octubre de 2020 (fol. 1.278-1.284 EA), apenas transcurrió un mes y en ese breve ínterin, insistimos, ninguna actuación de la demandada pudo originar en la beneficiaria el convencimiento de que los Pliegos se ajustaban a las condiciones de la ayuda, ni así tampoco hasta que se le confirió el trámite de audiencia el 15 de marzo de 2021.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo de la demanda sustentado en vulneración del principio de proporcionalidad.

El art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones, invocado por la actora, establece que "2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención". El párrafo n) del art.17.3 de la LGS alude al principio de proporcionalidad como uno de los que deben ser observados en la norma reguladora de las bases de las subvenciones al regular el importe a reintegrar en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de la subvención. Dice textualmente este precepto que las bases reguladoras de las subvenciones, como mínimo, deberá concretar los siguientes extremos:

"n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad".

Conviene clarificar que no nos encontrarnos en un procedimiento de reintegro. Nos hallamos en una fase del expediente de subvención de control y fiscalización previa de las actuaciones que se iban llevando a cabo por la beneficiaria y, en particular, de las condiciones de la licitación. El informe favorable a la pérdida del derecho al percibo de la ayuda y las actuaciones subsiguientes no determinaron la iniciación de un procedimiento administrativo específico, sino que se deben considerarse dentro del expediente de subvención en el que se insertan en cuanto que derivados de la obligación del beneficiario de justificar el cumplimiento de las condiciones que le impuso la resolución por la que se le concedió la subvención ( art. 30 de la LGS y, por todas, STS de 21/3/2006, rec. 2.354/2003).

Al no encontrarnos ante un expediente de reintegro de subvención, en puridad, no sería de aplicación el art. 37.2 de la LGS que, al regular las causas del reintegro, prevé el reintegro parcial en aquellos casos que el beneficiario acredite que su cumplimiento se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, así como una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Esto no obsta a que sí pueda ser considerado por la Sala el principio de proporcionalidad también en la fase del expediente en la que nos encontramos que determinó, en definitiva, una pérdida total del derecho al cobro de la subvención concedida ascendente a 173.795,31 €. Veamos.

Resulta oportuno citar la STS de 12 de marzo de 2008 (rec. 2.618/2005, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bardona, fundamento sexto), en la que, con cita de otras anteriores, se razona sobre el mencionado principio de proporcionalidad, que relaciona con el de equidad, en caso de retraso por parte del beneficiario en el cumplimiento de la obligación formal de presentar la cuenta justificativa de la subvención:

" Sexto.- En nuestra sentencia de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente:

"En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimentos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la "equidad") que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso"".

Regresando al caso de autos, no es cuestión controvertida en el litigio que la entidad beneficiaria ejecutó a través de un procedimiento de contratación abierto la totalidad de las obras de mejora del camino rural a que estaba destinada la subvención. Figura en el expediente que la actora envió a la Administración autonómica concedente la solicitud de pago y documentación justificativa de la ayuda en fecha 31 de diciembre de 2020 (fols. 1.286 y siguientes EA), entre la que se incluía el acta de recepción de la obra, sin que conste ningún reparo de la demandada en cuanto a la ejecución del proyecto subvencionado al margen de los dos incumplimientos en que incurrió el PCAP que venimos examinando. Es posible, por tanto, la aplicación del principio de proporcionalidad, merced a los criterios de graduación de las bases reguladoras establecidos en el art. 27.b) que permitía considerarlo cuando se hubiera ejecutado, al menos, el 80 % de la inversión de la subvención, precepto este que remitía asimismo a las reducciones previstas en el art. 35 del Reglamento Delegado (UE) n.º 640/2014 de la Comisión de 11 de marzo de 2014, por el que se completa el Reglamento (UE) no 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta al sistema integrado de gestión y control y a las condiciones sobre la denegación o retirada de los pagos y sobre las sanciones administrativas aplicables a los pagos directos, a la ayuda al desarrollo rural y a la condicionalidad, cuyos apartados segundo y tercero disponen:

" 2. La ayuda solicitada se denegará o se retirará total o parcialmente en caso de que no se cumplan los compromisos u otras obligaciones siguientes:

a) los compromisos establecidos en el programa de desarrollo rural,

o b) cuando proceda, otras obligaciones de la operación establecidas por el Derecho de la Unión o nacional o en el programa de desarrollo rural, en particular, en materia de contratación pública o ayudas estatales, así como otras normas y requisitos obligatorios.

3. A la hora de decidir el porcentaje de denegación o retirada de la ayuda tras el incumplimiento de los compromisos u otras obligaciones a que se refiere el apartado 2, el Estado miembro deberá tener en cuenta la gravedad, el alcance, la duración y la reiteración del incumplimiento relacionado con las condiciones de la ayuda a que se refiere el apartado 2.

La gravedad del incumplimiento dependerá, en especial, de la importancia de sus consecuencias, teniendo en cuenta los objetivos de los compromisos u obligaciones que no se hayan cumplido

(...)" (la negrita es nuestra).

En cuanto a las mejoras previstas en los Pliegos, los propios servicios técnicos de la demandada informaron que se trataban " (...) de prestaciones adicionales contempladas en el proyecto y que no alteran la naturaleza de las mismas ni el objeto del contrato, así como que tampoco se trata de una variante ni alternativa de las contempladas en el proyecto. Además, se ha garantizado la publicidad y la realidad de las ofertas al incluirlas en el PCAP" (informe de 20/4/2021 a los fols. 1.420 a 1.423 EA). Las dos mejoras fueron cuantificadas en los Pliegos, y así se recogió a la postre en la cláusula quinta del contrato administrativo de obras que se formalizó, en 7.152 € y 1.260 € de obra más a cuya ejecución se comprometió la empresa contratista Verosa Proyectos y Servicios, S.L. Tratándose de una mejora permitida en la normativa de contratación ( art. 145.7 LCSP), que no perjudicó en modo alguno la libre competencia de los licitadores -de hecho, las ocho empresas que participaron la incluyeron en sus ofertas y todas obtuvieron la puntuación máxima posible de 20 puntos, fol. 1.459 EA-, y que la resolución de concesión de la ayuda no establecía una sanción específica para dicho incumplimiento, la Sala no aprecia óbice alguno para que el principio de proporcionalidad pueda modular la severidad de la resolución impugnada y que la pérdida de la ayuda sea parcial, en vez de total, minorándose la subvención en la misma cuantía en que se cuantificaron en el PCAP aquellas mejoras; de esta forma conjugamos el citado principio con la integridad de los fondos públicos, la eficiencia económica y la posibilidad de haber adjudicado el proyecto por un menor importe que son los aspectos que destaca la demandada en su contestación.

Respecto al segundo incumplimiento, hemos visto arriba que era obligación del beneficiario, establecida tanto en las bases reguladoras de la subvención como en la resolución de concesión, ajustarse en la licitación a la normativa de contratación representada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. También hemos examinado, y ningún esfuerzo ha hecho la actora en defender lo contrario, que la condición especial de ejecución prevista en el cláusula 20.ª de los Pliegos consistente en la obligación del adjudicatario de descontar el 1 % del importe del contrato en la primera certificación de obra, para su destino por parte del Ayuntamiento a fines sociales ("Asociaciones Padres de Alumnos"), como así se plasmó a la postre en el contrato de administrativo de obras, no se ajusta al art. 202 de la LCSP por falta de vinculación con el objeto del contrato.

Ahora bien, desde el punto de vista de la relación Administración concedente-beneficiario de la ayuda, la falta de ajuste a la normativa de contratación administrativa de la citada cláusula del PCAP solo adquiere relevancia, como así mantiene la letrada de la Junta de Andalucía en su contestación, cuando se produzca una vulneración de los principios de la contratación pública, no considerando la Sala que dicha cláusula, no obstante su inadecuación al art. 202 de la LCSP, hubiera ocasionado una merma efectiva de la libre competencia teniendo en cuenta el número de empresas que concurrieron cuya oferta fue admitida por la mesa de contratación (ocho) y el escaso porcentaje de descuento del importe del contrato para fines sociales (1 %), lo que no parece que desincentivara a cualquier otra empresa interesada en participar en la licitación.

SEXTO.- Razones, todas las cuales, nos conducen a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, con correlativa anulación del acto impugnado al no ajustarse al ordenamiento jurídico y declaración como situación jurídica individualizada del derecho de la actora al abono de la subvención en el importe que fijamos de 165.383,31 € (173.795,31 € - 7.152 € - 1.260 €).

No procede la condena al pago de intereses merced a lo establecido en la Orden de 15 de diciembre de 2017 reguladora de las bases de la subvención cuyo preámbulo excluía expresamente la posibilidad de exigirlos al no haber previstos ni pagos parciales ni anticipos que pudieran generarlos, así como la falta de compromiso de pago en una fecha determinada - art. 24.c) del cuadro resumen-, sin perjuicio del devengo de los intereses legales previstos en el art. 106.2 de la LJCA que no exigen expreso pronunciamiento al devengarse ope legis.

Al estimarse en parte la demanda no haremos expreso pronunciamiento en costas, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1, párrafo segundo de la LJCA, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,