Sentencia Contencioso-Administrativo 943/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2021 de 09 de diciembre del 2022

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente, y .....

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Coruña en fecha 23 de noviembre de 2020 desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto en el Procedimiento Abreviado 588/2019 , cuyo fallo es ..."

.... 1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 588/2019, interpuesto por D. Teofilo, contra a) La resolución de 28 de octubre de 2019 del Presidente del Grupo de Traballo Mixto do Obradoiro Dual de Emprego " Clínica vella", por el que se desestima la reclamación del actora a las puntuaciones del proceso selectivo para la contratación de dos puestos de maestro/a de instalación de placas de yeso laminado - falsos techos, b) Las puntuaciones definitivas y las propuestas de nombramientos como titulares de ambos puestos de maestros, a jornada completa y a jornada parcial del grupo de trabajo mixto de 28 de octubre de 2019 y c) Las bases y baremo para la selección de 2 maestros/as de instalación de placa de yeso laminados- falsos techos, para la selección de personal del obradoiro de emprego -CLÍNICA VELLA.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros.

El recurrente había presentado recurso en cuyo escrito de demanda se solicitaba : ... que se estime el recurso, y : 1.- Se anule la base 3 en lo relativo al requerimiento a la oficina de empleo para que realice una preselección de candidatos para cada plaza, debiendo ser la preselección común para las dos plazas en disputa y se anule la incidencia en el resultado del proceso selectivo de la entrevista en el baremo, 2.- Se anule la resolución de 28 de octubre del presidente del Grupo de trabajo Mixto y la resolución de 28 de octubre de 2019 del grupo de trabajo mixto, que publica las puntuaciones definitivas y las propuestas de nombramiento como titulares de ambos puestos de maestros/as, y, en consecuencia, se condene a las Administraciones a incrementar la puntuación de la actora en el apartado de cursos de formación y a minorar la puntuación concedida a los dos adjudicatarios, 3.- Se condene a la Administración a nombrar al actor como aspirante que superó el proceso selectivo, y a - Remunerar los perjuicios económicos dejados de percibir, - A realizar las cotizaciones oportunas a la Seguridad Social, -A valorarle como servicios previos prestados los periodos de contrato reclamado, como servicios efectivamente presados.

Subsidiariamente, se anulen las resoluciones impugnadas y se mande retroceder el procedimiento para que el órgano técnico realice una nueva valoración de la entrevista a los aspirantes, estableciendo a priori los aspectos que serán valorados en la entrevista y los criterios de puntuación, así como una nueva valoración de los méritos del concurso de los diferentes aspirantes, con nombramiento del actor como aspirante que superó el proceso selectivo, en el caso de ser el que alcanzar la mejor puntuación y compensación de los perjuicios económicos, administrativos y de cotización.

La sentencia de instancia, desestima el recurso,

Contra la sentencia se promueve recurso de apelación por el recurrente.

SEGUNDO.- Motivos que fundamentan el recurso de apelación

El recurrente/apelante D. Teofilo fue uno de los aspirantes que se postuló en el proceso selectivo para la contratación de dos maestros/as de instalación de yesos laminados y falsos techos, para el Taller de Empleo " Clínica Vella" de Rianxo.

El actor apelante recurre la sentencia de instancia alegando:

En primer lugar, entiende que la sentencia ha apreciado la falta de legitimación de la actora, motivo de impugnación que había sido aducido por la Administración demandada.

Como primero de los argumentos de impugnación plantea la parte apelante que la Base 3 debe ser anulada en lo relativo al requerimiento a la oficina de empleo para que realice una preselección de candidatos para cada plaza --hay dos--, debiendo ser la preselección común para las dos plazas en disputa...(..)

Su segundo argumento de impugnación tiene que ver con la valoración correspondiente a cursos de formación, se indica por la parte actora que a dos de los aspirantes Aquilino y de Baltasar se les valoró el certificado de profesionalidad de formador ocupacional, expresando que no se debió de valorar de acuerdo con el baremo y que no caben interpretaciones amplias de equivalencia entre titulaciones, ....

En cuanto al apartado de cursos realizados se expresa por la parte actora/apelante que se debieron valorar los cursos a los que se refiere la certificación académica expedida por el secretario del Centro Integrado de Formación Profesional de Someso (A Coruña, de 14.10.2019).

Se opone la representación procesal del Ayuntamiento de Rianxo interesando la desestimación del recurso de apelación deducido, argumentando en líneas generales los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

Igualmente y en similares términos se opone la representación procesal de la Xunta de Galicia parte codemandada comparecida.

TERCERO. - Sobre la falta de legitimación activa del recurrente.

Una breve referencia a la cuestión, por otra parte resuelta.

La falta de legitimación activa del recurrente fue alegada por la representación letrada de la Xunta de Galicia Administración demandada, al entender que el recurrente carecía de dicha legitimación en cuanto que llamado en tercer lugar por renuncia de los dos primeros puestos de la convocatoria, el recurrente renunció al puesto ofertado.

En el momento de ser llamado a la oferta de trabajo de que se trata, el recurrente/apelante tenía ya un llamamiento previo del Sergas para prestar servicios como personal estatutario temporal en la categoría de albañil, siendo esa la razón de la renuncia del Sr. Teofilo.

Sin embargo, la sentencia no acepta la falta de legitimación activa del recurrente, no puede entenderse que la acepte en cuanto que aceptada dicha alegación la resolución judicial debiera haber sido de inadmisibilidad del recurso, acorde con lo dispuesto en los artículos 68.1.a) y 69 b) de la Contencioso-Administrativa, y no ha sido así, la sentencia ha entrado a resolver el resto de los motivos de impugnación planteados, por lo tanto hemos de entender desestimada implícitamente la causa de "falta de legitimación pasiva" que la administración adujo en la instancia, ya que cabe ....interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución....

No vamos a entrar en este recurso en dicha cuestión en tanto la sentencia no ha sido expresamente apelada por parte de la representación legal de la Xunta de Galicia que fue la administración alegante de la citada causa.

En definitiva las pretensiones del recurrente que sí fueron desestimadas en la sentencia objeto de apelación son aquellas a las que se va a hacer referencia a continuación.

CUARTO.- Sobre la impugnación de las Bases, en concreto de la Base 3 y de la entrevista.

Como primero de los argumentos de impugnación plantea la parte apelante que la Base 3 debe ser anulada en lo relativo al requerimiento a la Oficina de Empleo para que realice una preselección de candidatos para cada una de las plazas -- hay dos convocadas--, debiendo ser, a su entender, la preselección común para las dos plazas en disputa.

Entiende el apelante que las dos plazas son idénticas, con la salvedad de que una de ellas es a jornada completa y la otra a media jornada, por lo que considera que debió hacerse una preselección común para las dos plazas.

A la Oficina de Empleo de Boiro, se le encomendó la preselección de dos grupos de candidatos para cada una de las plazas convocadas.

El Concello de Rianxo demandado justifica la decisión aludiendo no solo a la circunstancia de tratarse de dos contratos de diferentes condiciones en cuanto a la dedicación --jornada completa jornada parcial --, sino también a la decisión de la oficina de Empleo de Boiro de preseleccionar candidatos diferentes, al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, do 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -- hombres por un lado y mujeres por otro -- para fomentar la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y corregir posibles situaciones de desigualdad por medio de medidas razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido de incorporar mujeres al mercado de trabajo.

Entendemos de estas afirmaciones que los demandantes de empleo de jornada parcial son en su mayoría mujeres, y decimos esto, porque no es de olvidar que también fueron seleccionados varones para la plaza de jornada parcial, consta en las puntuaciones definitivas que en segunda posición quedo D. Edmundo.

El artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone:

.... 1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso."

De otra parte, la representación legal de la Xunta de Galicia Conselleria de Industria demandada afirma que el criterio de selección por parte del SEPE sería una manera de permitir que aspirantes con menos méritos pudieran optar a las plazas de maestros de Talleres.

Con ambos razonamientos se explica, que se trata de una decisión en el marco de las políticas de empleo, que ha de entenderse dirigida a contribuir y mejorar la ocupación de las personas desempleadas, lo que en último caso es la finalidad de este tipo de ayudas y subvenciones, y que en tanto cumplan la misma, no pueden entenderse arbitrarias.

Puede la medida ser discutible pero en modo alguno encuentra amparo en el contexto de la norma reguladora del proceso selectivo, considerar que ello vulnera el artículo 23.2 de la CE.

Sin olvidar que una de las plazas lo es a jornada completa y la otra a media jornada, con lo que la medida de establecer dos grupos en la preselección de candidatos más parece que pueda considerarse razonable y ajustada a los objetivos finales de las Bases de la convocatoria. No se constata se trate de una decisión arbitraria o injusticada en tanto sí existe una circunstancia diferente aunque sea únicamente de horario; puede enmarcarse en una actuación de políticas activas de empleo, y no es de obviar que no estamos ante un proceso de selección para un contrato laboral temporal de 9 meses de duración, razón por la que no procedería aplicar con el mismo rigor los requisitos y trámites que rigen o la doctrina jurisprudencial recaída con relación al acceso al empleo público en sentido estricto funcionario o personal laboral fijo.

Y por último, el Juez de instancia no se equivoca en su interpretación, al decir que no se justifica ningún motivo ni irregularidad invalidante, por lo que entiende no hay causa de invalidez de las bases de la convocatoria, pues así es efectivamente. Pudo haber sido más explícito, pero ello ni constituye irregularidad ni falta de motivación.

La apelante ha podido atacar la sentencia de instancia y reproducir los motivos de fondo y forma, por lo que nada le ha impedido incluir su particular valoración y oponerse a los argumentos de la Administraciones demandadas. En consecuencia, no puede alegar indefensión, ya que la segunda instancia permite subsanar las posibles deficiencias que se hayan producido en la instancia en la medida en que no sean obstativas para su enjuiciamiento por esta Sala, pues en otro caso, se impondría la retroacción para que se motivara debidamente, lo que ni es el caso y tampoco se ha solicitado.

Razón por la que, en este punto, debe ser confirmada la sentencia recurrida.

En relación con la incidencia en el resultado del proceso selectivo de la entrevista, que el recurrente pide su nulidad.

Impugna la parte apelante la entrevista personal de los aspirantes, al no cumplir los mandatos jurisprudenciales, en lo relativo a la garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En el baremo para la selección, se establece respecto de la entrevista ..". en ella se valoraran las aptitudes y capacidades personales para desempeñar el puesto de trabajo objeto de la convocatoria . Se puntuará con un máximo de 7 puntos ". ...

Igualmente consta que la incidencia de la misma en el integro de la valoración no es del 58% como afirma la parte apelante sino más bien cercana al 30%; así se valora con 7 puntos la entrevista, cuando como es de ver se han alcanzado puntuación de 17 puntos.

Y como afirma la administración consta que se les entregó previamente a los aspirantes una copia de las bases con la finalidad de que conociesen los extremos sobre los que versarían las preguntas de la entrevista.

En el acta da reunión de la comisión evaluadora de 15.10.2019 se señala lo siguiente:

..."4. En el apartado de la entrevista se valorará su capacidad de comunicación, de interacción, trabajo en equipo y responsabilidad. Para valorar de manera objetiva los conocimientos sobre la responsabilidad en cada uno de los puestos de este taller, el Grupo de Trabajo mixto decidió por unanimidad entregar a las personas candidatas, junto con la carta de citación a la entrevista, una copia de las bases con la finalidad de realizar preguntas concretas relacionadas con los puestos de trabajo a desempeñar. En esta carta se indica la Orden de 17.4.2019 por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y subvenciones para los Talleres de Empleo de la Comunidad Autonomía de Galicia y se procede a la convocatoria "....

Y, por otro lado se puede comprobar en el Anexo que los candidatos obtuvieron entre 4,50 y 6 puntos en la entrevista personal, el recurrente obtuvo 5 puntos por lo que el resultado de esta fase no es por sí mismo determinante de la selección.

Consideramos de interés señalar que la comisión de selección analizó las alegaciones del recurrente en la sesión do 28.10.2019 y allí se explica la valoración de la entrevista:

..." Con respecto a la valoración que el alegante realiza de la entrevista... este Grupo entendí que (aquel) mantuvo una relación absoluta con las funciones propias del puesto de trabajo y además el alegante cometió errores significativos ante preguntas concretas... A modo de ejemplo, en las notas tomadas por el Grupo se destaca la ausencia al uso de las EPIS en el manejo de las placas de yeso laminado, entre otras incorrecciones...."

Es decir que de un lado la entrevista esta prevista en las bases de la convocatoria, de otro, la misma tiene por objeto valorar las aptitudes y capacidades personales en relación con las funciones propias del puesto a que se aspira, otorgándosele en todo caso y como máximo 7 puntos por lo que se da mayor valor a la fase de concurso que prima sobre la mencionada entrevista, ya que esta sólo puede llegar a 7 puntos; en estas circunstancias, la entrevista de igual contenido para todos los aspirantes, y conectada al puesto de trabajo convocado, ha de entenderse un método adecuado de selección, y no constando la existencia de actuaciones no objetivas, arbitrarias o discriminatorias, no puede estimarse infringidos los artículos 14 y 23.2 citados y en consecuencia no procede declarar la nulidad de la misma.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de marzo de 1991, 20 de octubre de 1992, 2 y 3 de octubre de 2000, ha declarado que la entrevista constituye un medio idóneo de computar el grado de madurez y dominio que el candidato demuestre sobre las materias o cuestiones a que vayan referidos los méritos alegados. En el mismo sentido, la sentencia de 17 de mayo de 1993 ha declarado que "no estimamos que la entrevista desnaturalice el concurso, ni que sea contraria a su estructura, debiendo compartir sobre el particular la tesis del abogado del Estado de que se trata tan sólo de un medio de comprobación de los méritos alegados, y en tal sentido sirve para hacer efectivos los principios de mérito y capacidad", añadiendo que "la especial idoneidad de la entrevista para comprobar con ella que determinados méritos alegados corresponden en efecto al aspirante, y no se simulan con simples apariencias documentales... compensaría el posible mayor grado de subjetivismo en la ponderación, si es que realmente lo hubiera".

A parte actora afirma en su escrito que el sistema de entrevista previsto en las bases da convocatoria (folio 102 do expediente administrativo), daba una absoluta discrecionalmente para decidir a los miembros del órgano técnico, afirmación con la que no podemos "a priori" estar de acuerdo, sin la justificación de que existe una minina razonabilidad de dicha afirmación, en absoluto justificada.

Que la sentencia de la de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, de 14/10/2020, rec. 1342/2018 (doc. 1 anexo), haya establecido doctrina casacional sobre la excepcionalidad de la entrevista en las prueba selectivas, no es óbice ni razón que vaya a justificar la declaración de nulidad de todas las bases de cada uno de los procesos selectivos en los que se incluye la entrevista como medio de comprobación de los méritos alegados, y/o como medio para valorar las aptitudes y capacidades personales en relación con las funciones propias del puesto a que se aspira.

De ahí que no se haya justificado que concurra causa invalidante respecto de las bases de la convocatoria, y, en concreto, respecto de la entrevista, no se acreditado que en su desarrollo se haya producido una irregularidad invalidante ni que su valoración no haya sido objetiva.

Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO. - Sobre la valoración de los méritos de los aspirantes Aquilino y de Baltasar.

En segundo lugar manifiesta el apelante que fueron incorrectamente valorados los méritos de Aquilino y de Baltasar; a estos dos aspirantes les fue valorado el curso "certificado de profesionalidad de formador ocupacional", pese a que de acuerdo con el baremo no les debió ser valorado, ya que no caben tan amplias interpretaciones entre titulaciones.

La sentencia de instancia nos dice ...Al respecto ha de tenerse en consideración lo dispuesto por la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1697/2011, de 18 de noviembre (por el que se establecen cinco certificados de profesionalidad de la familia profesional servicios socioculturales y a la comunidad que se incluyen en el repertorio nacional de certificados de profesionalidad), relativa a la equivalencia con certificados de profesionalidad anteriores, en la que se establece expresamente que se declara la equivalencia a todos los efectos del certificado de profesionalidad de la ocupación formación profesional, que es el valorado a los otros interesados, con el de docencia de la formación profesional para el empleo.

Así, la baremación realizada es conforme a las bases y a la normativa, tratándose de un criterio de valoración que fue aplicado por igual a todos los aspirantes, siendo que no hay incorrección en la valoración correspondiente a los cursos de formación."

Lo exigido expresamente por la base, como condición necesaria para su valoración como méritos, es un enlace o vinculación de modo directo con las funciones a realizar, ese grado de relación viene referido a las funciones contenidos en el enunciado del epígrafe. Por lo demás, si la Comisión de valoración ha considerado que el curso "certificado de profesionalidad de formador ocupacional", es equivalente al curso de "Docencia de la Formación Profesional para el Empleo, no resulta posible que esta Sala entienda lo contrario, cuando ninguna prueba se ha traído a este proceso que ponga de manifiesto ni quiera indiciariamente la falta de equivalencia de dichos títulos, ni que los mismos no estén directamente relacionados o vinculados a las funciones de las plazas a las que se aspira.

En sentencia nº 2080/2015 de 16 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ AND 12732/2015 - Recurso: 1036/2010) se declaraba lo siguiente : " la relación con el programa de materias o con las herramientas necesarias para el desempeño del puesto de trabajo" es un concepto jurídico indeterminado en cuya zona de incertidumbre puede operar la discrecionalidad técnica del tribunal calificador en la cual no puede adentrarse el control jurisdiccional salvo manifiesta arbitrariedad y desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. La STS 295/2019, de 07 de marzo de 2019 (ROJ: STS 714/2019.Recurso: 452/2016 ).

SEXTO. Sobre la exclusión de determinados cursos de formación profesional no reglada, como mérito valorable en el proceso selectivo.

Sostiene el apelante, que no le fueron valorados al actor los módulos que figuran en el certificado del Directo del CIFP, Someso, relativos a

- Construcción.

- Interpretación de planos de construcción.

- Fábricas.

- Hormigón armado.

- Organización de trabajos de construcción.

- Cubriciones

- Impermeabilizaciones y aislamientos.

En el Anexo del acta de la reunión de 15.10.2019 en la que se valoraron los méritos de los aspirantes la comisión señala en relación con los méritos del recurrente lo siguiente:

"Ciclo medio de construcción. No acredita la totalidad de las unidades formativas, no procedeuna valoración parcial de las unidades superadas. La certificación presenta alteraciones queinvalidan la documentación presentada."

Siendo el criterio de la comisión de baremación que solo serían valorables los títulos finalizados de formación profesional, pero no los módulos que los compusieren. La comisión explica en su reunión de 28.10.2019 (folios 154 y siguientes del expediente administrativo)

" Estudios conducentes al título formativo del ciclo formativo de la Construcción: No fueron valorados por no haber finalizados los estudios...Del escrito del actor se desprende que pretende la valoración de los distintos módulos realizados correspondientes al título del ciclo formativo de la Construcción como formación complementaria Este Grupo de Trabajo estima que no procede esa valoraciónporque son estudios que se deben considerar en conjunto y únicamente serán valorados cuando estos estudios finalicen ..

Considera la sentencia al respecto lo siguiente: "... se trata de cursos correspondientes a los estudios de formación profesional de grado medio correspondiente al ciclo formativo de construcción, pero como expresa la comisión de valoración en su informe de 28 de octubre de 2019 los estudios conducentes al título del ciclo formativo de la construcción no fueron valorados por no tener finalizados los estudios.

(...) "El demandante no dispone, no lo acredita, del título de formación profesional grado medio en el ciclo formativo de la construcción (título al que se refieren los módulos profesionales referidos en la certificación), debiéndose de indicar que se trata de un criterio lógico y racional, que no se justifica sea contrario a las bases, y que se ha aplicado por igual a todos los aspirantes..."

La Sala tiene que compartir el criterio de la sentencia apelada, es un criterio razonable y se aplicó a todos por igual.

Por otra parte las alegaciones al respecto, sobre que en materia de certificados de profesionalidad, los diferentes módulos son independientes entre sí y pueden ser cursados individualizadamente, no es una cuestión que directamente excluya ni justifique la ilegalidad del criterio de la Comisión de no valorarlos independientemente, porque siendo estudios conducentes a conseguir e l título formativo del ciclo formativo de la Construcción, si conforman una titulación, cuál es ese ciclo formativo de la Construcción, que podrá ser en su momento valorado cuando este sea obtenido.

El apelante no dispone, no lo acredita, del título de formación profesional grado medio en el ciclo formativo de la construcción --título al que se refieren los módulos profesionales referidos en la certificación--.

Es igualmente un criterio lógico y racional, que no se justifica sea contrario a las bases, y que se ha aplicado por igual a todos los aspirantes, y así al aspirante D. Baltasar, conforme resulta del informe de la Comisión, no se le valoró como mérito: " Ciclo medio de construcción. Non acredita a totalidad das unidades formativas, no procede una valoración parcial de las unidades superadas".

En cualquier caso, si como finalmente explica el propio recurrente fue dentro del "certificado de profesionalidad de instalación y placas de yeso laminado y falsos techos " perteneciente a la familia profesional de Edificación e Obra Civil, donde fueron realizados tales módulos, lo procedente es no valorarlos en cuanto integran el "título" que ha posibilitado el acceso del recurrente/apelante a esta convocatoria que como requisito mínimo exige según el Baremo PARA LA SELECCIÓN DE MESTRES/AS DE La ESPECIALIOAD el "certificado de profesionalidad de la especialidad de Instalación de placa de yeso laminado y falsos techos".

De otra parte, ninguna prueba pericial se aporta para desvirtuar el juicio técnico de la comisión evaluadora.

En la medida en que la actuación de la comisión de evaluación Calificador no pueda ser calificada de arbitraria, irracional o injustificada, como es el caso, y sin constancia alguna de que los criterios de corrección no se hayan aplicado de forma igualitaria, no procede su revisión en sede jurisdiccional y debe prevalecer el juicio técnico del Tribunal Calificador.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

En atención a lo anteriormente expuesto debemos concluir con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y la declaración de confirmación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Costas .-

Procede imponer las costas a la parte apelante actora en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2 LJCA al haber sido desestimado el recurso, si bien se entiende procedente limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros la cantidad a satisfacer en concepto de gastos de defensa y representación.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.