Sentencia Contencioso-Administrativo 950/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 486/2021 de 09 de diciembre del 2022

Primero.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por Dª Salome contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa previa presentada el 9 de julio de 2019 ante la Consellería de Facenda, interesando, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación temporal mantenida con la mandante, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, y por tanto, sujeto a las mismas causas de cese que estos últimos; además de indemnización de 18.000 euros por daños morales.

En el suplico de la demanda se interesa por la recurrente que "se anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda por haberse producido el silencio administrativo positivo, y, en todo caso, y declare el derecho de la demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de los demandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada."

Se inicia la demanda citando las sentencias Nº 289/2021, de 21 de octubre de 2021 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, y sentencia Nº 335/2021, de 5 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 17 de Barcelona, que optan por la fijeza como sanción al abuso en el nombramiento en interinidad.

Se señala que la demandante, Dª Salome viene desempeñando las funciones de Facultativo de Grado Medio-Escala de Ingenieros Técnicos Agrícolas, en el Servicio de Explotacións Agrarias, adscrito a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, desde el 5 de abril de 2016 hasta la actualidad, con destino en Lugo, teniendo acreditada una antigüedad de 5 años en el mismo destino y puesto de trabajo acreditando mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones encomendadas. De manera previa, mi mandante, fue nombrada interina en diversos centros de la Xunta de Galicia, sumando estos nombramientos un total de 8 años. La Sra. Salome ha ingresado en la administración mediante las listas de contratación del Decreto 37/2006 y anteriores.

Se considera que todo ello bajo un régimen de contratación temporal abusivo y claramente contrario a la normativa interna y europea, pues la actora ha venido realizando funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera. La relación de servicios que se prolonga ya 4 años en el tiempo. Y se alude al nivel de temporalidad existente en el centro donde presta servicios, que es del 35% con 7 funcionarios temporales y 13 funcionarios fijos, lo cual indica que evidencia que los empleados interinos temporales no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.

De este modo, se considera por la parte demandante aplicable la doctrina del TJUE, cuando afirma que " cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva", sin que pueda ponerse en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva y su Acuerdo marco, que " tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar " el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores" (Vid sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26 y 27, y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 53, 54, 55, 58, 59, 83, 85, 86 y 88). Y así lo confirma también la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en la que el Parlamento Europeo dictamina que la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse como la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso en la contratación temporal, y manifiesta su oposición a que empleados públicos temporales sean despedidos por la entidad pública para la que trabajan a raíz de sentencias que declaraban un uso abusivo de contratos de duración determinada, lo que constituye una infracción de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco sobre trabajo temporal.

En la fundamentación jurídica se alega , en primer lugar, sobre la estimación de la solicitud de la demandante por silencio positivo, en aplicación del art. 24.1 de la Ley 39/2015, al no existir ninguna norma con rango de ley que establezca lo contrario . Y se razona lo que consideran procedente al respecto.

En segundo lugar, se introducen los argumentos en la línea de considerar la vulneración por la Administración demandada de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, considerando que pone en peligro su objetivo y efecto útil, permitiendo -y manteniendo- lo que la norma comunitaria expresamente prohíbe: los abusos en la relación temporal sucesiva, perpetuando el mantenimiento de una situación desfavorable para las víctimas de estos abusos.

Se argumenta la nulidad de la resolución impugnada por vulnerar las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y los artículos 6,4 y 7,2 CC, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los demandantes. Se basa para ello en la existencia de abuso fraudulento en la contratación temporal por la Administración demandada, considerando que el abuso que prohíbe la Directiva de que se tarta es un concepto comunitario , que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante para todos los Estados Miembros. Se indica que no existe en esos casos una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva. Y que existe abuso porque los nombramientos no responden a necesidades provisionales, y se cumplen una serie de parámetros como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.

Se cita, entre otras, la STJUE de 19 de marzo de 2020, y argumenta que el legislador nacional ya ha definido cuándo un trabajador temporal no está realizando tareas o cometidos provisionales o puntuales, sino ordinarios y estructurales. Así, el art. 15 E.T. establece que, cuando un trabajador temporal lleva más de 24 meses prestando servicios para un mismo empresario, pasa a ser fijo, al entender el legislador que, a partir de 24 meses de servicios, la necesidad ya no es provisional, sino estructural; y en relación con los empleados públicos, el art. 10.4 EBEP establece que las plazas vacantes servidas por interinos tienen que estar incluidas en la OPE del año de nombramiento y, si no fuera posible, en la del año siguiente, de tal forma que, en el plazo máximo de 24 meses, la plaza vacante tiene que ofrecerse en una OPE para que sea provista por un funcionario de carrera, en tanto que el legislador entiende que, vencido este plazo, la necesidad no puede calificarse como provisional; o el art.64 del RD 364/1995 de 10 de marzo, de Ingreso y Provisión y Promoción de los Funcionarios Civiles del Estado, establece que las comisiones de servicios tendrán un plazo de duración máxima de 24 meses; pues a partir de los dos años, al no ser una necesidad provisional, la plaza tiene que estar cubierta por un funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios; y el mismo plazo de 24 meses establece el art 69 del RD 364/1995 para las comisiones de servicios en las CCAA.

Se señala asimismo que las tasas de reposición no son una excusa para que la Administración demandada incumpla la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, ni se puede argumentar por la demandada que este déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal, ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición. Tampoco cabe aceptar, según indica la parte demandante, que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo, señalando que el TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar - a la Administración empleadora- y a quien hay compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador-, debido a su posición de debilidad respecto del empleador.

Se alega a continuación sobre las consecuencias del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los funcionarios interinos, relativas a la imperativa transformación de la relación temporal en relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. Se señala que el debate se centra en determinar si la Directiva 1999/70/Ce ha sido traspuesta en España al sector público nacional y sobre si en España hay alguna Ley que establezca en este sector publico alguna medida sancionadora que garantice el cumplimento de los objetivos de la Clausula 5 de la Directiva 1999/70/CE. Y se concluye que la respuesta es negativa.

Se manifiesta que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal. Como dice la STJUE de 19 de marzo de 2020, corresponde a las autoridades nacionales la interpretación del derecho interno y determinar si la Legislación nacional de cada Estado miembro cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Ahora bien, esto no significa que estas facultades de interpretación sean ilimitadas, sino que, antes, al contrario, están sujetas a determinadas restricciones, siendo el primero que no pueden poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.; el segundo que la medida a aplicar presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Se señala que la sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva precitada porque su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador, y además , en principio, pueden participar en dichos procesos candidatos que no han sido víctimas del abuso.

En lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, se indica que la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, acaba definitivamente con esta figura en su apartado 102, con dos argumentos palmarios: (i) Que el indefinido no fijo, al igual que el temporal / interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que no es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que no puede sancionarse el abuso en la temporalidad sucesiva, con más abuso y más temporalidad; (ii) Que, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo - léase de la misma estabilidad- que el personal fijo, ya que unos y otros quedan sujetos a diferentes causas de cese, pues el indefinido no fijo, al igual que los laborales temporales cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza.

Por tanto, se considera que ante este pronunciamiento de la STJUE del 19 de marzo de 2020, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo.

Respecto a la indemnización para sancionar y compensar el abuso, se alega por la demandante que la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020, dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos: a) Uno, que esta indemnización, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva. b) Otro, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco. Por tanto, en España no existe indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva, al no poder ser aplicada la que se regula en el Estatuto de Trabajadores para el despido improcedente, y sin que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública sea tampoco un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva.

Se manifiesta en la demanda que las medidas que impone el TS en sus sentencias nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la Directiva 1999/70. Así, se indica que el Tribunal Supremo no puede establecer sanciones no fijadas en la Legislación española, y en España la Directiva no ha sido transpuesta el ordenamiento en el sector publico y por tanto no existe ninguna norma legal que fije específicamente la sanción aplicable para dar cumplimiento a la directiva y acabar con la precarización de los empleados públicos. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico existe una reserva de ley en materia sancionadora impuesta por los art 25 CE y 25 de la ley 40/22015, del sector público de tal forma que si la ley no tipifica una sanción, esta no puede ser establecida o "inventada" por los tribunales.

Se insiste en que la normativa nacional indemnizatoria debe ir «acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio», y no obstante no constituye una medida de este tipo el derecho, antes mencionado, a que se mantenga la relación de servicio, dado que el empleado público de que se trate será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo. (...). En cualquier caso, en este contexto debe indicarse que la creación de nuevas plazas conforme a las necesidades comprobadas de personal no es útil para los empleados públicos temporales cuando no se llevan a cabo los necesarios procesos selectivos para la cobertura con carácter permanente de tales plazas. El mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad. Por ello indica que las medidas por las que se inclina el Tribunal Supremo, no presentan garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni sancionan debidamente el abuso producido, ni producen el efecto de eliminar las consecuencias de la infracción detectada, y desde luego, no garantizan los resultados fijados por la Directiva.

Se recuerda por lo demás el principio de prevalencia del Derecho de la Unión, según el cual el Juez nacional encargado de aplicar el Derecho comunitario debe dejar inaplicadas cualquier norma nacional contraria a la norma europea, y con más razón que el juez nacional no está vinculado por las sentencias de los órganos jurisdiccionales superiores, ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo, si estas fueran contrarias a la Directiva.

Se concluye de todo lo anterior que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España, aplicando lo que dictamina el TJUE en su Auto de 30 de septiembre de 2020; y siendo también la única solución viable si se aplica nuestro Derecho interno: art. 6.4 del Título primero del Código Civil, establece que en caso fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir; principios constitucionales de igualdad del arts 14; art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad, de tal forma que si los funcionarios interinos atiende a necesidades que no son provisionales ni excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, realizado la funciones que son propias de los estatutarios fijos, debe aplicárseles la misma inamovilidad de la que gozan estos últimos, cuyo objetivo no es dotar de un privilegio al funcionario, sino proteger el interés general en la actuación de todo empleado público, garantizando su imparcialidad.

Se invoca la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, reconociendo a los demandantes los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera.

Se indica que no cabe alegar que, según la STJUE de 19 de marzo de 2020, la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria; pues, si bien es cierto que la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 118 y 125, reconoce que la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco no tiene eficacia directa, y no puede invocarse en un litigio con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, esto rige única y exclusivamente para las medidas preventivas contempladas en el apartado 5.1 del Acuerdo marco -que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros-, pero no respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del art 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo marco, que obliga a las autoridades nacionales, a garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva.

Se alega que el principio de interpretación conforme también impone la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España.

Por último, se argumenta sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, adicionalmente a la fijeza, como sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE. Se cita la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, y la jurisprudencia en torno al daño moral.

Mediante otrosí digo de la demanda se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE .

Segundo.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

Se alega que, teniendo en cuenta sentencias ya dictadas en la materia, no puede considerarse la existencia de fraude por el mero hecho de que se ocupe de forma interina un puesto de carácter estructural. Se considera que se trata de nombramientos para cobertura transitoria de plaza vacante mientras no se procede a la cobertura definitiva con personal fijo. Si se siguiese la tesis de la actora en todos los casos de nombramiento de interino en plaza vacante habría abuso , cuando el llamado a ocupar el puesto de forma transitoria es conocedor de que su nombramiento es temporal y que ha de cesar cuando se produce la cobertura reglamentaria de la plaza.

Se señala que tampoco la mera extensión temporal de un nombramiento lo convierte en fraudulento, y el hecho de que haya existido demora en la cobertura de la plaza más que perjudicar al demandante le habría beneficiado.

Se indica que no es atendible la pretensión de la actora, quien no tiene preferencia a ocupar determinado puesto por delante de quienes acceden al mismo a través del correspondiente proceso selectivo .

Se señala la existencia de proceso selectivo convocado por Orden de 1 de marzo de 2018, para ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de Administración especial de la Administración General de la CA de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnico agrícola, y en tal proceso tuvo al actora la oportunidad de participar, constando su admisión pero sin que hubiera concurrido al primer ejercicio. Por tanto, no demostró el mérito y capacidad para el puesto que invoca.

Se recuerda que la única forma de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través de la superación de un proceso selectivo convocado al efecto, y se cita reiterada jurisprudencia que así lo señala.

En cuanto al incumplimiento del plazo señalado en el artículo 70 EBEP, se invoca sentencia del TS de 26 de septiembre de 2018, que declara que, en cualquier caso, la consecuencia de fraude no es la conversión en indefinido no fijo , o similar, sino simplemente el mantenimiento en el puesto en tanto no se proceda a su cobertura legal. Se indica que no hay ninguna sentencia firme en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que sancione con la fijeza el abuso de un nombramiento interino. Y sin que se consideren aplicables sentencias que se citan del orden jurisdiccional social.

Respecto a la pretensión de indemnización se indica que debe ser igualmente rechazada , al no concurrir fraude o abuso; y sin que en cualquier caso se acrediten perjuicios, pues, por el contrario, el proceder de la Administración supuso un beneficio para la recurrente, pues de otro modo tendría que haber cesado ya en el puesto que ocupa de forma interina.

Tercero.- Efectos del silencio administrativo.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra acto presunto por el que se desestima la reclamación presentada con fecha de 9 de julio de 2019, interesando, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación temporal considerada abusiva mantenida con la actora, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, y, por tanto, sujetos a las mismas causas de cese que estos últimos.

Por la parte demandante se argumenta en la demanda sobre la aplicación del silencio administrativo positivo o estimatorio en este caso.

Al efecto, considera la demandante que, en aplicación de los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, al haber transcurrido tres meses desde la solicitud efectuada a la Administración en relación a su vínculo con la misma y reclamación de derechos e indemnización, sin que se hubiera dictado resolución expresa, ha de entenderse estimada la pretensión de parte, al no existir ninguna norma con rango de ley que establezca que en estos casos el silencio es negativo.

Al respecto, como ya se viene resolviendo para casos similares en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, no cabe acoger la petición de la demandante de entender estimada su pretensión por silencio administrativo, por cuanto sí existe una norma con rango de ley que establece el silencio negativo.

Así, el artículo 41 de la Ley gallega 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación (DOG Núm. 28, del 9 de febrero), bajo la rúbrica " Silencio administrativo en determinados procedimientos en materia de personal", señala " En los procedimientos iniciados por solicitudes o reclamaciones en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los empleados públicos de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia que tengan repercusión en el capítulo I del presupuesto de gastos de la Comunidad Autónoma, el silencio administrativo producirá efectos desestimatorios".

En este caso, no cabe duda de que si se estima el nombramiento como funcionario de carrera, o se declara la fijeza de empleo público reclamado, ello devendría en una carga económica para la Administración, que, además, se mantendría durante toda la vida laboral de la reclamante, y a lo que se añade la repercusión económica de la indemnización postulada, por lo que ha de considerarse que el silencio tiene efecto desestimatorio.

Pero además, aunque no se aplicase el precepto indicado, no puede obviarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, no toda petición que se curse ante la Administración es susceptible de dar inicio a un procedimiento administrativo y, por ello, no toda solicitud puede producir, ante la ausencia de respuesta en plazo, su presunta estimación al amparo del artículo 21 de la Ley 39/2015.

De este modo, en sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2019 y de 5 de febrero de 2020, entre otras, con doctrina aplicable a los preceptos vigentes en esta materia de la Ley 39/15, se recoge que "Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe exigir la ficción del silencio que establece la LPCA para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones cualesquiera que estas fueran, la LPCA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también el artículo 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse "en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ... En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión».

Por tanto, ha de desestimarse la pretensión del recurso de entender estimado lo solicitado por la demandante por silencio positivo.

Cuarto.- Vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra acto presunto por el que se desestima la reclamación presentada con fecha de 9 de julio de 2019, interesando la transformación de la relación temporal considerada abusiva mantenida con la actora, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables, y, por tanto, sujetos a las mismas causas de cese que estos últimos.

La demandante en su petición ante la Administración venía reclamando la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, de forma que se procediese al nombramiento como funcionario de carrera o subsidiariamente como funcionario público equiparable a los de carrera, y en todo caso o alternativamente que se le reconociese el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular o propietario, aplicándole las mismas causas y requisitos de cese que a los funcionarios de carrera, y otras pretensiones subsidiarias, además de la indemnizatoria en todo caso.

Al respecto, en cuanto a la pretensión principal de la parte demandante, dirigida a que se dote de fijeza a la relación de interinidad que mantiene desde hace años con la Administración, a través de distintas figuras que disponen de forma subsidiaria, además de que se le indemnice por la situación existente, basándose en la existencia de un abuso en el nombramiento, ha de recordarse que ya por este tribunal se resolvieron casos similares en sentido desestimatorio, en la línea de las sentencias del Tribunal Supremo y otros tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así, para caso similar, se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 " En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".

Pero, además, como resulta de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como el plasmado en la sentencia nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocerse una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que " Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada - parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.".

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo".

En cuanto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala que "Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera" ( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Y, sobre la solicitud de indemnización, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020, al disponer " 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".

Esta sentencia ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional: " La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada". Y ello es coherente con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual " El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ...".

Por lo demás, y como se recoge en reciente sentencia de esta Sala y Sección , nº 106/22 de 16 de febrero de 2022, " A todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos: "Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público español, al margen de que en Galicia ya se había afrontado anteriormente dicha problemática, lo que incluso llevó a que se incluyesen en la oferta de empleo público plazas correspondientes a la titulación de la demandante, quien en el posterior proceso selectivo tiene la posibilidad de estabilizar su situación personal..."

Quinto.- Caso concreto .

Dicho lo anterior, en el caso de la demandante, Dª Salome viene desempeñando las funciones de Facultativo de Grado Medio-Escala de Ingenieros Técnicos Agrícolas, en el Servicio de Explotacións Agrarias, adscrito a la Conselleria de Medio Rural de la Xunta de Galicia, desde el 5 de abril de 2016 hasta la actualidad, con destino en Lugo.

La primera vinculación que consta en el expediente de la actora con la Administración Pública es un nombramiento para otro puesto con carácter interino, en enero de 1999, mientras el titular estaba en comisión de servicios, habiendo sido cesada en octubre de 1999 por la incorporación del titular; posteriormente fue nombrada en otros puestos, cesando por causa legal, y, constando que en el último tomó posesión el 5 de abril de 2016, tratándose igualmente de una sustitución de titular en comisión de servicios, por lo que no ocupa plaza vacante .

Según se indica en la contestación a la demanda, por Orden de 1 de marzo de 2018 se convocó proceso selectivo para ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de Administración especial de la Administración General de la CA de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnico agrícola, y en tal proceso tuvo la actora la oportunidad de participar, constando su admisión pero sin que hubiera concurrido al primer ejercicio. Por tanto, no demostró el mérito y capacidad para el puesto que invoca.

Teniendo en cuenta lo anterior, y si bien es cierto que la relación de interinidad de la actora en el puesto que viene ocupando se prolonga durante muchos años, no puede desconocerse, por un lado, que el nombramiento es de sustitución de titular en comisión de servicios, de forma que en tanto dure la causa por la que ha sido nombrado, que se encuentra entre las previstas en la ley, no puede hablarse de fraude o abuso ; por otro lado, ha existido al menos un proceso para acceder a la función pública en la escala correspondiente, dentro de los dos años posteriores al nombramiento de la demandante, por lo que igualmente ha de decaer el argumento de imposibilidad de acceso por el cauce legal de superación de proceso selectivo.

En cualquier caso, ha de estarse a la jurisprudencia ya citada, según la cual, aunque se tratase de supuesto en que realmente pudiera afirmarse la existencia de fraude o abuso, ello no implica que haya de ser reconocido lo pretendido por la demandante, tal y como se ha venido indicando en sucesivas sentencias dictadas en esta misma materia, a la luz precisamente de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)".

Al respecto, ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude la demandante para obtener la plaza en interinidad mediante listas de méritos no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad , por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado , prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por la demandante , además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera.

Por lo dicho, se apreciase o no abuso en la contratación, no cabría estimar la pretensión de ser reconocido como funcionario de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleado fijo al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública; ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que al funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

En esta línea, ha de recordase lo ya indicado en el fundamento anterior, recogiendo los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021.

Dicho lo anterior, ante las peticiones que de forma subsidiaria se efectúan por la demandante, descartada la principal de convertir su vínculo en fijo, a la vista de la jurisprudencia ya citada, únicamente, cabría su derecho a mantenerse en el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación. Ahora bien, sin que conste que haya sido cesada la recurrente, ningún pronunciamiento procede al respecto

Por otro lado, al hilo de lo también concluido por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2020, ante la petición de la parte demandante, que incluye también la de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la situación de abuso sufrida por la contratación temporal y discriminación en sus condiciones de trabajo, ha de considerarse que, tampoco se considera procedente en este caso el reconocimiento de una indemnización.

Así, en la línea que se alega por la parte demandada, la situación en que se mantiene la demandante desde su toma de posesión lejos de perjudicarle le habría beneficiado al mantenerse en el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes , y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo. Además, al no haber cesado la demandante en el puesto que viene ocupando con carácter temporal tampoco cabría considerar tal indemnización, y sin que en cualquier caso se hubiera alegado y acreditado de forma específica perjuicios, morales o de otro tipo, que la situación haya provocado y que pudiera llegar a determinar en algún caso la procedencia de esa pretensión indemnizatoria.

En consecuencia, en atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Salome.

Sexto.- Solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se interesaba por la demandante mediante otrosí de la demanda el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE , y en tal petición insiste en su escrito de conclusiones.

En concreto, interesa el demandante que, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por la Sala se plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial referida a la aplicación de la Directiva 1999/70/ C, sobre una serie de puntos, argumentando que el esclarecimiento de esos aspectos es necesario para establecer el significado preciso de la legislación comunitaria a los efectos de la posterior resolución de las pretensiones ejercitadas.

Las cuestiones sobre las que se solicita el planteamiento son los siguientes:

"PRIMERA.- ¿Si las medidas acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora responsable del abuso determine arbitraria o discrecionalmente si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, es una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE ?. O si por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.

SEGUNDA.- En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no ha sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existe en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, tal y como sucede en el régimen general para los trabajadores del sector privado, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Clausula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna o pudiera ser contraria a la Constitución Española?.

TERCERA.- Si habiendo dictaminado el TJUE en su sentencia de 13 de enero de 2022, C-382/19 , que la Cláusula 5 del Acuerdo marco se opone a una normativa nacional que excluye a determinados empleados públicos de la aplicación de las normas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, si no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione dicha medida abusiva, y no existiendo en la legislación española ninguna medida para sancionar el abuso en el sector público aplicable al personal temporal recurrente

¿La aplicación de esta doctrina del TJUE y del principio comunitario de equivalencia obliga a transformar a los empleados públicos temporales víctimas de un abuso en empleados públicos fijos o de carrera, sujetándolos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que rigen para estos últimos, en tanto en cuanto el art 83.3 del EBEP , en su redacción dada por la la Ley 11/2020, de presupuestos generales del Estado para 2021, permite que los trabajadores privados de empresas y entidades que pasen al sector público puedan desempeñar las mismas funciones que los funcionarios de carrera con la condición a extinguir y, por tanto, sujetándolos a las mismas causas de cese que estos últimos, y el art 15 del ET obliga a transformar en fijos a los trabajadores temporales que llevan más de 24 meses, en un periodo de 30, de servicios continuados con el mismo empresario,?

CUARTA .- En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70 (pues condiciones relacionada con la extinción de la relación de empleo y los requisitos de finalización de un contrato de trabajo forman parte de las "condiciones de trabajo" incluidas en la cláusula 4 del Acuerdo marco, según las SSTJUE del 13*3/2014, asunto C38/13 , caso Nierodzik, apartados 27 y 29; y de 14/9/20116 asunto C-596, caso Ana de Diego Porras apartados 30 y 31) y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de empleados fijos o de carrera a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición.

QUINTA.- Si la ley 20/2021, vulnera el principio comunitario de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, al aplicar las medidas sancionadoras que regula a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE cuando la acción u omisión constitutiva de infracción y su denuncia, se produjo con anterioridad a la promulgación de RDL 14/2021

SEXTA- Si ley 20/2021, al prever como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos, y una indemnización solo a favor de las víctimas de un abuso que no superen dicho proceso selectivo, infringe la Clausula 5 del acuerdo marco y la Directiva 1999/70/CE , pues deja sin sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dicho proceso selectivo, cuando lo cierto es que la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos del Directiva, como dice el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C- 103/2019 )

SEPTIMA.- Si ley 20/2021, al establecer como única medida sancionadora real una indemnización de 20 días por año de servicio a favor de las víctimas de un abuso, que no hayan superado el proceso selectivo, vulnera la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia 7 de marzo de 2018, asunto Santoro , según la cual en el sector público, para dar cumplimiento de la Directiva, no basta con una indemnización, sino que ésta debe de ir acompañada de otras medidas sancionadoras adicionales, efectivas, proporcionadas y disuasorias.

OCTAVA.- Si ley 20/2021, vulnera el principio de equivalencia, pues confiere derechos en aplicación de la Directiva que son inferiores a los que resultan del derecho interno, ya que:

- La Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, la modificar el art. 87.3 de la Ley 40/20215 , aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público, puedan desempañar las mismas funciones que los funcionarios de carrera aunque no hayan superado procesos selectivos, con la condición a extinguir, lo que el RDL 14/2021, aplicando el Derecho de la UE, no permite para los trabajadores públicos que han sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia.

- El art. 15 del Estatuto de los trabajadores , en su redacción dada por la Ley 1/1995, de 24 de marzo, esto es, antes de la promulgación de la Directiva 1999/70 , permite -en aplicación del derecho interno- la transformación en fijos de los trabajadores privados que lleven más de 2 años trabajando para el mismo empresario, mientras que aplicando la Directiva, a los trabajadores públicos víctimas de un abuso solo se les indemniza con 20 días por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, estándoles vedada la conversión.

- El art. 96 EBEP , que, en aplicación del derecho interno, obliga a readmitir a los trabajadores públicos fijos cuyo despido haya sido declarado improcedente, lo que no se aplica al personal temporal víctima de un abuso, a los que únicamente se les indemniza.

- Los art. 32 y ss. de la Ley 40/2015, del Sector público, que consagran el principio de reparación integral, que obliga a la Administraciones a compensar todos los daños y perjuicios causados a las víctimas de su actuación, y sin embargo, aplicando el derecho comunitario, la indemnización a favor de las víctimas de un abuso está limitada a apriorísticamente, tanto en su cuantía - 20 días por año de servicio-, como en el tiempo -12 mensualidades-.

NOVENA.- Si ley 20/2021 al fijar las indemnizaciones favor de la victimas que no superen un proceso selectivo, en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada y de proporcionalidad, al excluir el lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados de la perdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; de daños morales derivados de la falta de protección que deriva toda situación de precariedad en el empleo; de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo (por ejemplo, mujeres mayores de 50 años) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; o de la minoración de las pensiones de jubilación.

DECIMA.- Si ley 20/2021, al establecer una indemnización topada de 20 días por año de servicio y 12 mensualidades, vulnera la normativa comunitaria, a la luz de la STJUE de 2 de agosto de 1993, C-271/91, caso Marshall , y de 17 de diciembre de 2015 C-407/14, caso Arjona , según las cuales el Derecho de la Unión se opone a que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de un despido este limitada por un tope máximo fijado a priori

DECIMO PRIMERA.- Si ley 20/2021 al fijar como sanción una indemnización a percibir en el momento del cese o despido de la víctima de abuso, vulnera la cláusula 5 del Acuerdo marco, a la luz del Auto de TJUE de 9 de febrero de 2017, C- 446/2016 o de las SSTJU de 14 de diciembre de 2016, C16/15, o del 21 de noviembre de 2018 , C-619/2017 , pues lo que hace es perpetuar o prolongar al empleado víctima de un abuso en esa situación de abuso, de desprotección y de precariedad en el empleo, socavando el efecto útil de la Directiva 1999/70 hasta que finalmente dicho trabajador sea despedido y pueda percibir la compensación indicada.

DECIMO SEGUNDA: Si ley 20/2021 vulnera la resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, en cuyo apartado 22, condena el despido de trabajadores que han sido reconocidos como víctimas de un contrato abusivo con infracción de la Directiva 1999/70/CE ".

En relación a este planteamiento de cuestión prejudicial, ya se dio respuesta por sentencias anteriores de esta Sala y Sección en las que se indicó lo siguiente : " Como puede comprobarse, ... no se cumple uno de los presupuestos exigidos para el planteamiento de la cuestión prejudicial, que es que sea necesaria la decisión sobre la cuestión para poder emitir el fallo en el proceso pendiente, lo que ha de conducir a la denegación.

Sobre las otras dos cuestiones ya se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE , en las diversas resoluciones que se han citado a lo largo de esta sentencia, por lo que cabe acudir a la doctrina comunitaria del acto claro (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1963, 22 de octubre de 1978, y 6 de octubre de 1982).

En todo caso, no cabe olvidar que el planteamiento sólo resultaría obligado si esta sentencia no fuese susceptible de ulterior recurso judicial, y sin embargo frente a ella cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ). En ese sentido el párrafo tercero del artículo 267 establece:

"Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal".

De hecho, el primer punto a que se refiere la solicitud se liga a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las medidas sancionadoras a aplicar una vez apreciado el fraude o abuso en la concatenación irregular de nombramientos, por lo que lo razonable es que la petición se interese, en su caso, ante el propio Tribunal Supremo, de cara a un hipotético cambio de criterio en la resolución del recurso de casación a interponer.

Por todo cuanto queda argumentado, la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial".

En la misma línea, siendo aquí aplicables los argumentos dichos, no se considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Séptimo.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la parte recurrente las costas, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.