Sentencia Contencioso-Administrativo 51/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 689/2021 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Como ya se dijo anteriormente, el acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo es la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada por la recurrente en fecha 30 de marzo de 2020 (Expte. Nº NUM000). Siendo la cantidad reclamada la de 80.000 euros.

SEGUNDO .-En su demanda la parte recurrente alega que existió una vulneración de la lex artis y la concreta en un error en el diagnóstico y perdida de oportunidad terapéutica. Considera que el retraso en el diagnóstico sufrido la actora tiene como causa exclusiva y excluyente, el error inicial en el diagnóstico, puesto que la recurrente padecía un cáncer de mama que no fue inicialmente detectado y que se apreciaba con claridad en la mamografía de cribado realizada el 3 de abril de 2019.

Argumenta que ello se desprende de un modo indubitado de las conclusiones del informe pericial elaborado por el Dr. D. Cesareo, Médico especialista en Valoración de Incapacidades y del Daño Corporal, que obra en el expediente administrativo.

Sigue diciendo que es más que evidente la negligencia y el mal actuar de la Administración sanitaria al no realizar una ecografía mamaria y otras pruebas como una resonancia magnética nuclear, incumpliendo las indicaciones y recomendaciones de numerosos estudios y protocolos, lo que derivó en un error evidente de diagnóstico, únicamente solventado por la insistencia de la actora acudiendo a un centro privado.

Añade que no se utilizaron todos los medios necesarios que precisaba la dolencia que presentaba la recurrente en ese momento.

Dice que existen numerosos protocolos que establecen pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico que facilita extraordinariamente la aplicación de la lex artis de cada caso. Y precisa que esos protocolos se mencionan por el Dr. Cesareo en su informe. Concluye que, por tanto, se ha producido una infracción de la lex artis ad hoc.

Recoge una serie de consideraciones sobre la "pérdida de oportunidad terapéutica", para concluir que existe una evidente perdida de oportunidad terapéutica, puesto que de haberse diagnosticado la presencia del tumor la actora no habría visto dilatada su intervención v posterior recuperación de la dolencia que padecía.

Dice también que es de destacar que si el retraso en el diagnóstico fue solo de un mes y medio aproximadamente se debió a la insistencia de la actora y a su decisión de acudir a un centro privado.

Explica que el error inicial en el diagnóstico, así como el retraso en la intervención y tratamiento posterior, generaron en la recurrente un estado de ansiedad por su estado de salud, que aún hoy día se encuentra en vías de recuperación, precisando de tratamiento psiquiátrico.

Tras recoger una serie de sentencias del TS, dice que, por aplicación analógica de los criterios indemnizatorios establecidos en dicha jurisprudencia, se fija la cantidad reclamada en 80.000 euros.

En cuanto a la prueba, además de la documental, propone la pericial de parte (informe del Dr. Cesareo), pericial judicial (de especialista en Ginecología y Valorador del daño corporal) y anunciaba la presentación de informe pericial de especialista en ginecología y obstetricia, prueba que no se admitió a la vista del tiempo del que ya se había dispuesto y no justificar la no presentación.

TERCERO .- Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) se presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso y remitiéndose a los informes de Criteria y de la Jefa de Servicio de Promoción y Educación, Dice que no hay responsabilidad de la Administración, discrepando también de la suma reclamada; destaca que no se acredita el daño moral, además, se dice que los problemas psíquicos a que se alude existían con anterioridad al proceso asistencial, ya que la actora se encontraba con anterioridad al mismo en tratamiento por trastorno ansioso depresivo desde 2008. Se dice que no hay daño, ni daño moral, ya que no ha pasado ningún día desde que se detecta el carcinoma hasta que se trata, y que resulta sorprendente que 4 días después de presentar la reclamación patrimonial, es cuando acude a salud mental y presenta los Informes.

La defensa de la aseguradora se opone a la estimación del recurso, al amparo de la historia clínica de la actora, y de una serie de informes médicos emitidos por profesionales, a saber, por Doña Adriana, Jefa del Servicio de Promoción y Educación para la Salud de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones de la Consejería de Salud, por la Dra. Antonieta, especialista en Ginecología y Obstetricia con especial dedicación a patología oncológica y quirúrgica, y por la Dra. Berta, especialista en Ginecología y Obstetricia. Resalta que la paciente no presentó en ningún momento sintomatología mamaria que hiciese pensar que padecía una lesión maligna. La ecografía en el centro privado se hizo de control y no de forma urgente por la sospecha de un cáncer de mama. Considera que no hubo retraso diagnóstico de cáncer de mama, porque la paciente no tuvo nunca síntomas del mismo.

CUARTO.- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

A su vez, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007 , " la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.

Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 , que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hoc en el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.

Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»

En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que " se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".

La denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.

Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.

En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis. Infracción de la lex artis que podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".

El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que " las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.

QUINTO .- Como hechos a tener en cuenta destacaremos los siguientes:

-La hoy recurrente, de 51 años de edad, le constan antecedentes de quistectomía laparoscópica por quiste de ovario derecho, histerectomía más doble anexectomía por laparotomía y trastorno de ansiedad desde 2008, trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo en 2009 tratado con Lorazepam (folio 64, páginas 77 y 78 de la historia clínica de atención primaria).

-Participó por primera vez en el Programa de prevención del cáncer de mama, en la fase de cribado el 23 de marzo de 2017 con resultado negativo en ambas mamas y recomendación de próxima consulta de cribado en 24 meses e indicación de acudir a su médico de cabecera ante cualquier alteración que manifieste (folios 66, 68 y 69 del expediente administrativo).

-Por segunda vez acude al "Programa de Cribado de carcinoma de mama" el 3 de abril de 2019 por estar citada 24 meses antes por dicho Programa, consistiendo la prueba en screening o cribado. El día 8 de abril recibe el Informe del estudio, donde se indica que ha resultado negativo para el cáncer de mama y se le recomienda nueva revisión dentro de los 12 meses, por lo que se le comunica que recibirá una carta de citación para dentro de un año, si bien se le indica además que ante cualquier alteración debe consultar con su médico de cabecera (folios 67, 70 y 71).

-La recurrente acude de nuevo al Servicio público el día 15 de abril de 2019; concretamente fue a su médico de Atención Primaria para solicitar analítica (página 77 del folio 64- Historia de Atención Primaria).

-La siguiente visita fue el día 3 de mayo a su médico de Atención Primaria donde se anota que el día 3 de abril se realiza mamografía, su resultado y revisión de cribado en 12 meses y se anota el resultado de la analítica realizada anteriormente, indicando que es normal.

-Vuelve a acudir a dicho servicio el día 22 de mayo de 2019, de nuevo a su Médico de Atención Primaria para comunicar que ha ido a una Clínica Privada y le han detectado nódulo de alta sospecha en mama derecha, en esa cita el médico le realiza interconsulta para la Unidad de Mama (página 82 del folio 64 Historia de Atención Primaria) siendo atendida al día siguiente en la Unidad de Mama del Hospital Los Arcos del Mar Menor.

-Hay que resaltar que, en ninguna de estas consultas descritas queda reflejada manifestación de sintomatología alguna de la mama, ni de referencia a un bulto, ni aumento de tamaño, ni malestar alguno por parte de la actora relacionada con la mama.

-Al día siguiente, el 23 de mayo de 2019 es atendida en consultas de Especializada en la Unidad de Mama, y a partir de esta visita a la Unidad de mama, el resto de visitas, intervención quirúrgica, tratamiento y seguimiento de la paciente, hasta el alta fue realizado en el Servicio Público de Salud.

-La recurrente acudió a la medicina privada, al Centro médico Virgen de la Caridad el día 7 de mayo de 2019 por ansiedad y se le prescribió una ecografía de control que se realizó en dicho Centro el 21 de mayo con resultado de sospecha para carcinoma de mama, al día siguiente acude a su médico de atención primaria que le remite a la Unidad de patología mamaria para diagnóstico y tratamiento pertinente, siendo intervenida el 3 de julio de 2019, siendo alta el día 5 de julio y practicándose linfadenectomía el día 24 de julio y tratamiento de radioterapia desde el 23 de septiembre a 14 de octubre de 2019, con resultados satisfactorios y recuperación.

SEXTO .- En esencia, la reclamación de la actora se ampara en el informe médico ya aludido, del Dr. Cesareo, Especialista en Valoración del Daño Corporal.

Así, en la demanda se recoge que en la pág. 3 del citado informe, su autor aporta y analiza la imagen de la mamografía realizada a la Sra. Cecilia en fecha 3 de abril de 2019: "Si analizamos las Imágenes de la mamografía practicada: Evidenciamos como existe un indudable aumento de la mama afecta con respecto a la contralateral y existe un nódulo espiculado (flecha roja en página precedente) con mayor radiopacidad que el resto de las estructuras y que se corresponde perfectamente con la ecografía practicada a Instancias de la paciente. Asimismo, se corresponde en tamaño, localización y forma, por tanto, estamos hablando de la misma lesión".

Se dice también que en las Págs. 31-32 (folios 51-52 expte. advo) del citado informe se establecen las siguientes:

"H) CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES

Si analizamos la imagen de la paciente:

No cabe la menor duda de que nos encontramos con una lesión que es nodular, de gran tamaño, con aumento de densidad y espiculada.

Claramente una lesión BI-RADS 5.

Si la paciente no hubiera mantenido la tenacidad necesaria ante una lesión plenamente tumoral (estas lesiones son de derivación hospitalaria obligada porque son malignas en un porcentaje igual o superior al 90 %) las consecuencias hubieran sido fatales para la paciente> habiendo presentado cuadro metastatizante y muerte, que no se ha producido al realizarse la paciente una ecografía privada, diagnosticado el cáncer y localizado in situ.

Por tanto, entendemos que existe un evidente daño moral presentando la paciente una situación potencialmente mortal que ha sido restituida por su tenacidad con un evidente fallo del normal funcionamiento de la Sanidad Pública".

SÉPTIMO .- En el expediente administrativo consta informe de fecha 3 de julio de 2020, de la Jefa del Servicio de Promoción y Educación para la Salud, sobre el Programa de Prevención del Cáncer de mama (folios 74 a 76 del expediente), en el que se dice:

"Según consta en la base de datos del Programa de Prevención del Cáncer de Mama, la reclamante ha recibido asistencia en la Unidad de Cribado de Cartagena en dos ocasiones:

. La primera ocasión, el 23/03/2017 tras su primera invitación dentro de la fase de cribado inicial, con resultado negativo en ambas mamas y recomendación de próxima consulta de cribado en 24 meses. Este resultado se comunicó por carta personalizada al domicilio de la interesada. De forma sistemática, cuando los resultados son negativos para el cáncer de mama, al final de la misma se incluye la siguiente frase: "No obstante, le recomendamos que ante cualquier alteración consulte con su médico de cabecera". Esta misma recomendación se da, a demanda, a través del teléfono de Atención a la Mujer del Programa para la Prevención del Cáncer de Mama (968366659- servicio de lunes a viernes y de 11:00 a 13:00) y también está incluida en las páginas 18 y 19 de la Guía de atención a la mujer (disponible en el apartado del portal sanitario de la Consejería de Salud sobre Información para la Mujer https//www.murciasalud.es/recursos/ficheros7394115-GUIA.pdf).

Tal y como declamara la demandante, la aparición de síntomas: "...un bulto en su mama derecha tras una autoexploración...", después de la primera invitación de la fase de cribado inicial, con resultado negativo en fecha 26/03/2017 enviado a su domicilio por carta y recomendación literal en la misma "No obstante, le recomendamos que ante cualquier alteración consulte con su médico de cabecera", implica, en primera instancia, la remisión al centro de salud ante la aparición de síntomas.

. La segunda ocasión que la demandante acudió al Programa para la Prevención del Cáncer de Mama (con fecha 03/04/2019) no procedía participar en el mismo porque la mujer era ya sintomática (había detectado tras autoexploración un bulto en la mama derecha), sino acudir directamente a su médico de familia para valoración y derivación oportuna a la Unidad de la Mama Hospitalaria de referencia para confirmar o descartar malignidad del síntoma (bulto)."

OCTAVO .- Consta también en el expediente, informe médico pericial de CRITERIA solicitado por la Compañía Aseguradora del SMS BERKSHIRE HATHAWAY, (folios 79 a 100 del expediente) realizado por la Dra. Dª. Antonieta y la Drª Dª Berta, especialistas en Ginecología y Obstetricia, en el que se llega las siguientes conclusiones:

1. Se trata de una reclamación por una supuesta atención sanitaria defectuosa, por error en el diagnóstico inicial de una lesión mamaria que derivó en un retraso en el tratamiento y pérdida de oportunidad del mismo, así como en la generación de un daño moral irreparable.

2. Las lesiones por carcinoma de mama pueden presentarse asociadas o no a síntomas o signos en la exploración. Es diferente el manejo de lesiones palpables en la mama de la detección de lesiones ocultas en la mama.

3. Respecto a la sintomatología mamaria, en ninguna de las consultas en los diferentes centros ni en las pruebas realizadas se describe que la paciente tenga ningún tipo de síntoma de alerta. Se realizaron pruebas de cribado poblacional o screening.

4. El hecho de que no se diagnostique en esa primera mamografía el carcinoma que presentaba la paciente se explica por la existencia de una tasa de falsos negativos, es decir, de lesiones infradiagnosticadas por la mamografía, siendo ésta una característica inherente a la propia prueba. Este hecho no puede achacarse a una mala praxis o negligencia por parte del Programa de Cribado de Carcinoma de mama, sino que entra dentro de los estándares de calidad de un estudio por imagen que no es infalible, a pesar de que su alta rentabilidad diagnóstica sí ha demostrado una mejora en la supervivencia en el carcinoma de mama. La mamografía diagnóstica es aquélla que se realiza para identificar o descartar posibles cánceres en mujeres con signos o síntomas mamarios y presenta una sensibilidad superior a la mamografía de screening (85-93%).

5. Ante el hallazgo mamográfico de asimetría mamaria, y no presentar ninguna clínica, no había indicación de realizar ninguna otra prueba. En el centro privado se realizó ecografía por ansiedad de la paciente, no por hallazgos sospechosos.

6. Ante el diagnóstico de sospecha del carcinoma se valoró y trató a la paciente de manera preferente sin que haya tenido un perjuicio por retraso diagnóstico.

7. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados.

Con la contestación a la demanda, la aseguradora aporto ampliación del citado dictamen médico pericial. Destacar la formación de las dos firmantes del dictamen; así, la Dra. Antonieta, además de especialista en Ginecología y Obstetricia es, entre otras cosas, Secretario y vocal comité multidisciplinar de patología mamaria, y vocal en comité multidisciplinar de ginecología oncológica (Hospital Universitario Quiron Salud Madrid; y la Dra. Berta, aparte de la misma especialidad, es Nivel de experto en ecografía obstétrico - ginecológica de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SESEGO) y responsable de la Unidad de Obstetricia del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Universitario Quiron Salud Madrid, entre otras titulaciones.

En este informe, tras analizar la documentación que se detalla llega a las siguientes conclusiones que recogemos, a saber:

1. La paciente no refirió ni durante la realización de la mamografía de cribado ni en las consultas posteriores del 15 abril y 3 de mayo de 2019, la existencia de sintomatología mamaria.

2. Ante el hallazgo de lesión de baja sospecha de malignidad en una mamografía de cribado, es decir, en una paciente asintomática, es correcta la indicación de un control anual de imagen, así como indicar a la paciente que ante cualquier cambio solicite una nueva valoración en su centro de Atención Primaria.

3. El resultado negativo de la mamografía se justifica.

a. dentro del porcentaje de falsos negativos intrínsecos a la prueba, asumidos dentro de las guías de cribado poblacional de carcinoma de mama tanto estatales como internacionales.

b. La utilización de una prueba no indicada en pacientes sintomáticos, lo que reduce su sensibilidad al no estar indicada para ello.

4. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados.

Se ratifico el informe a presencia judicial, concretamente por una de las firmantes, la Dra. Antonieta, aclarando una serie de aspectos del mismo. Así, explico que la técnica de la mamografía es la misma en el cribado que en la diagnostica; explico que lo que es diferente es como se enfrenta el radiólogo a la interpretación, en caso de que sea de cribado o diagnostica. Aclaro que la segunda es la que se aplica a un paciente enfermo.

Dijo también que en el cribado se les pregunta sobre antecedentes..., entrando en su caso en otor programa, porque al tener un riesgo más elevado hay que afrontar la imagen de una manera diferente.

Ante la pregunta de porque se indica en la mamografía de 2019 la revisión a los 12 meses y en la de 2017 a los 24, manifestó que porque el radiólogo advierte un cambio en la estructura de la mama, asimetría, con respecto al cribado anterior.

Manifestó igualmente que ante un resultado de asimetría sin variantes de la normalidad, no están indicados estudios complementarios, que depende de porque se haga el estudio; que si tiene dolor, o ha notado tensión, o sea, si hay síntomas, si está indicado u estudio, pero si no hay síntomas y es un programa de cribado, y no tiene nada más asociado, lo correcto es hacer control y avisar a la paciente de que, si nota cualquier sintomatología, que consulte rápidamente a su médico de cabecera, no al programa de cribado.

Aclaro también la afirmación de que la mamografía diagnostica presenta más sensibilidad que la de cribado; explicó que es así porque el radiólogo tiene que valorar esa imagen y las circunstancias del paciente. Dijo que lo diferente es el proceso diagnóstico de cribado de la mama; que era no la sensibilidad de la imagen o la técnica, sino de todo el proceso.

Igualmente explico la cuestión de que se trataba de un falso negativo. Así, dijo que el cáncer de mama solo se diagnostica con una biopsia; y antes de esta, que es invasiva, lo que hay son pruebas de sospecha. En ese sentido dijo que la mamografía es una prueba de sospecha, y que todas las pruebas de sospecha tienen una tasa de imágenes que no parecen malignas, pero que sí lo son, y que eso es inherente a la propia prueba. Explico que todas esas pruebas tienen lo que se llama tasa de falsos negativos. Y que también hay falsos positivos: parece que hay cáncer y cuando se hace la biopsia, no lo hay. Explico que esos falsos negativos son mayores cuando entramos en un protocolo de cribar, que cuando en tramos en protocolo de diagnóstico, porque vamos menos dirigidos; y por eso se dice que la mamografía de cribado tiene menos sensibilidad que la de diagnóstico, no porque la técnica este peor hecha.

Explico que la lesión que encuentra el radiólogo es una asimetría glandular, que es de baja sospecha, que no tiene otras lesiones asociadas (microcalcificaciones...), y en las circunstancias de la paciente, que es de bajo riesgo, es correcto hacer un control al año. Dijo que el entorno, las circunstancias de la paciente y el tipo de lesión es el que hace que se tenga un falso negativo. Añadió que, si hubiera acudido por dolor o notar aumento de volumen, sí sería un error diagnóstico. Pero no había síntomas. Puso de manifiesto que aumento de volumen no es lo mismo que asimetría. El aumento de volumen es algo que nota la paciente, es un síntoma; lo que se ve en la mamografía es que dentro de la mama las características han cambiado. Aclaro que una asimetría glandular no implica que tenga una imagen sospechosa de tumor, simplemente implica que es un tejido más denso en esa zona.

Dijo que cuando se va a hacer el cribado, como cualquier otra prueba, siempre se pregunta sobre un cuestionario de las circunstancias del paciente.

Por otro lado, declaro también el Dr. Juan, radiólogo que informo la mamografía. Explico que las mamografías las hace un técnico y el radiólogo las informa. Dijo que le anticipo la revisión a los 12 meses, en lugar de a los 24. Y también aclaro que el cribado, existe un listado donde aparecen las distintas variantes sobre las que el radiólogo puede informar.

NOVENO .- A petición de la actora se nombró perito judicial; concretamente el informe lo realizo Dª Miriam, Especialista en Obstetricia y Ginecología.

En su informe, hace una serie de consideraciones sobre las lesiones de mama, las indicaciones de cribado de cáncer de mama, las técnicas de diagnóstico de cáncer de mama y el cáncer de mama; relaciona los documentos analizados, recoge el relato de hechos, protocolo médico, llegando a las siguientes conclusiones:

"La paciente presentó cáncer de mama ductal infiltrante con componente de carcinoma in situ multifocal con criterios histológicos y moleculares de poca capacidad metastatizante.

Se realizó un diagnóstico de exclusión tumoral ante un hallazgo radiológico inespecífico de nueva aparición. (Asimetría mamaria), sin estudios complementarios que pudieran haber desenmascarado el proceso tumoral. El diagnostico mamográfico es no concluyente, afirmar que es una Anomalía benigna es precipitada y la recomendación fue errónea.

Esta mamografía de cribado debió catalogarse como Birads 0 y someter a la paciente a estudios complementarios.

La intuición y la astucia de la paciente evitaron un retraso significativo en el diagnostico.

El retraso de diagnóstico en este caso, no modifica el pronóstico del proceso. No afecta a la supervivencia.

La Unidad de mama actuó con celeridad. Obteniendo el mejor resultado posible.

La paciente no presenta secuelas significativas. El trastorno ansioso depresivo es crónico y previo al proceso tumoral posiblemente reagudizado por el stress emocional ante el hallazgo de una patología maligna. La buena evolución del mismo puede contribuir a mejorar la clínica."

Dicha profesional también ratifico su informe y respondió a las preguntas que se le formularon. En cuanto a la mamografía, manifestó no haberla estudiado, por no ser tampoco su especialidad.

DECIMO .- A la vista de todo lo expuesto, la Sala llega a la conclusión de que el recurso no puede ser estimado. En efecto, consideramos que queda acreditado que la hoy recurrente, ni durante la realización de la mamografía de cribado del "Programa de Cribado de Carcinoma de Mama" ni en las consultas posteriores del 15 abril y 3 de mayo de 2019, refirió la existencia de sintomatología mamaria, que sí refirió más tarde. Por tanto, no está acreditado que tuviera ningún síntoma.

Como se viene diciendo, la ecografía que se le hizo el día 3 de abril de 2019 no era una ecografía diagnóstica sino de mero cribado de la población. Y ya hemos visto, a través de la declaración de la perito Dra. Antonieta, que este tipo de cribados son menos sensibles que los diagnósticos, remitiéndonos a las consideraciones ya recogidas anteriormente ala estudiar su declaración. Recordando además que existe siempre un porcentaje de falsos negativos intrínsecos a la prueba.

En cuanto al perito de la parte actora, no es un especialista en la materia que nos ocupa, frente al resto de peritos que han intervenido en este procedimiento, por lo que damos más valor a estos, por ser los auténticos expertos para una cuestión como la que nos ocupa.

Por otro lado, si bien la perito judicial consideraba que el descubrimiento de una anomalía benigna (asimetría glandular) en la ecografía de 3 de abril de 2019, aconsejaba su estudio, tiene un valor muy relativo, teniendo en cuenta que, como ya puso de manifiesto, no ha visto el resultado de la prueba; además, no deja de ser una valoración que se hace con un análisis retrospectivo de los hechos.

Por otro lado, no podemos olvidar que ese retraso diagnóstico ocasionado por el hecho de no haber realizado otros estudios complementarios, ante la anomalía referida, realmente no supuso una modificación del pronóstico del proceso; lo ocurrido fue que la recurrente acudió a una asistencia privada cuando se descubrió un bulto. Tal retraso, no ha afectado al tratamiento y recuperación de la actora, sin que haya secuelas adicionales a las que se generarían por esta enfermedad en cualquier paciente. De hecho, no podemos dejar de resaltar en este sentido, que la recurrente ya padecía un trastorno ansioso depresivo crónico con anterioridad a la detección del cáncer que padeció.

En definitiva, no se acredita mala praxis, por lo que el recurso se desestima, rechazando de forma expresa todos los motivos de impugnación.

UNDECIMO.- No procede la condena en costas, conforme a los criterios de previsibilidad de esta Sala, al tratarse de un supuesto de silencio administrativo (139.1 LJCA).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,