Sentencia Contencioso-Administrativo 115/2025 , Rec. 237/2024 de 09 de septiembre del 2025

Primero.-La demandante que presta servicios en el Sergas formando parte de las listas de personal estatutario temporal, interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación y recurso de alzada presentada ante el Sergas en la que se solicitaba que se le rehabilitara en las listas de contratación temporal de Técnico Superior en higiene bucodental (TSHB). Se alega que la demandante desde mayo de 2022 y durante el período de 14 meses fue llamada a prestar servicios, estando inscrita en las listas de Trabajo Social (TS) y de TSHB. El sistema Fides la mantuvo en dos listas simultáneamente hasta el 1/8/2023 sin que en ningún momento se le indicase que existía alguna contravención de norma alguna. El 2/6/2023 actualizaron las listas sin que se produjese cambio alguno. El 1/8/2023 firmó contrato para trabajar de forma eventual para sustituir como TSHB hsta el 31/8/2023. El día 1/8, con posterioridad a la firma del contrato, el sistema Fides procedió a dar de baja a la demandante en las listas de sustitución de TSHB. La actora ante esta situación, que fue adoptada sin resolución, sin base ni motivación alguna y sin aviso previo, presentó escrito ante el Sergas solicitando la readmisión en las listas y la rehabilitación a la situación anterior a la fecha 1/8 que no recibió contestación alguna reiterándose con posterioridad y solicitando la rehabilitación en dichas listas. El 1/8/2024 reactivaron las listas de TSHB y se empezaron a otorgar contratos de sustitución, sin que ella estuviera incluida en las listas. Le indicaron que debía remitir correo electrónico para que se procediese a su alta. Perdió los llamamientos previstos desde el 1/8. Ninguna de las solicitudes fue resuelta en plazo y se recurre frente a la desestimación por silencio administrativo.

En la demanda se solicita la anulación del acuerdo tácito de exclusión de listas como TSHB, la nulidad del Pacto en el que se basa, la readmisión e las dos listas de contratación temporal (TS y TSHB) así como una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exclusión durante ese período de tiempo de listas como TSHD. Se alega la nulidad de la decisión tácita de exclusión de las listas que se adopta sin procedimiento alguno, de forma automática y sin motivación alguna basada en un aplicativo informático Fides y vulnerándose lo dispuesto en el artículo 47 de la LPAC y del artículo 41 de la Ley 40/2015. El pacto en el que parece fundamentarse la actuación, sin perjuicio de considerarse nulo de pleno derecho en la regulación de las incompatibilidades, prevé que estos expedientes y situaciones que deriven de su aplicación se resolverá con la reunión de una comisión que en este caso no parece existir o, al menos, no se le dio traslado a la demandante. Se invoca igualmente la doctrina de los propios actos ya que la actora estuvo más de 14 meses en las dos listas sin que se tomara decisión alguna al respecto, situación que era conocida por la administración y la llamó a sustituir (contrato de 2/8/2023) estando en las dos listas sin que mostrara ningún inconveniente o incompatibilidad. Igualmente considera que el acuerdo denominado "Pacto" que regula el procedimiento se selección a través de listas elaboradas conforme a baremo de las personas aspirantes a nombramientos estatutarios temporales del Sergas y que contiene previsiones de incompatibilidad contraria a la constitución y a la normativa europea al establecer la incompatibilidad solo para unos colectivos como TSHD pero no para otros y solo para los trabajadores temporales y no para los titulares. SE solicita una indemnización por los perjuicios que la exclusión le ha ocasionado no solo económicos por los meses en que no puedo trabajar que son cuantificables económicamente, sino también por el daño afectivo en los puntos de valoración por experiencia que ha dejado de obtener y cuya cuantía no puede ser determinada y que ha de resultar determinada en ejecución de sentencia

Por la administración se opone a la estimación del recurso y considera conforme a derecho la resolución recurrida habiéndose dictado resolución posterior de fecha 10/12/2024 por la que se desestima el recurso de reposición (no alzada) interpuesto por la recurrente. La situación de inclusión en dos listas de contratación de trabajo temporal resulta incompatible con el Pacto que regula el procedimiento de contratación de trabajo temporal y si no se excluyó de las listas a la actora con anterioridad fue porque éstas se actualizan con los nuevos méritos y las incompatibilidades anualmente y no de forma automática. La baja en el TSHB se adopta por se incompatible con la de TS tal y como se recoge en el Resolución del Sergas de 13/6/2016 por la que se recoge el pacto suscrito en la mesa sectorial y donde se recogen los criterios de incompatibilidad en listas. Niega que se haya de considerar nulo de pleno derecho por prescindir del procedimiento establecido, ya que se siguió el procedimiento previsto que prevé que en caso de dos inscripciones incompatibles se ha de considerar baja en la primera inscripción en listas. No concurre tampoco nulidad en el propio pacto porque no se impugna indirectamente el pacto sino que solo se pide su anulación. Que no existe discriminación respecto a otros profesionales y/o listas ni al personal fijo porque no existe una situación comparable al no darse esta situación entre el personal fijo. Niega igualmente la vulneración de la doctrina de los propios actos por haberse mantenido en situación de incompatibilidad durante 14 meses ya que la actualización de las listas no se hace de forma diaria sino anualmente y se publica también de forma anual.

Segundo.-Vulneración del procedimiento legalmente establecido. Decisión automática y sin motivación ni resolución.

El artículo 33.1 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud dispone: "1. La selección del personal estatutario temporal se efectuará a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, procedimientos que se basarán en todo caso en los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia, publicidad y celeridad y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. Dichos procedimientos serán establecidos previa negociación en las mesas generales o sectoriales correspondientes, utilizando para los nombramientos cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 9.1 y 9 bis.1 de esta ley"

El procedimiento para la inclusión de listas de selección temporal del Sergas se recoge en la Resolución de 12/9/2013 de la DXRH por la que se inicia el procedimiento de actualización periódica de listas de selección temporal en el ámbito del Sergas y de las entidades adscritas a la Consellería de Sanidade y se regulan sus bases (domumento nº 1 del EA). En dicha resolución se regula el procedimiento de solicitud de listas y, en concreto, se prevé la posibilidad de presentar solicitudes de alta en listas en cualquier momento, con la previsión de publicación de listas actualizadas de personal que se hace anualmente.

Base I

"I. Supostos de inscrición.

Primeira. Persoas aspirantes admitidas, con carácter definitivo, na última xeración de listas efectuada na respectiva categoría 1. As persoas aspirantes que figuren na relación definitiva de admitidas dunha categoría nas últimas listas en vigor non terán a obriga de formalizar unha nova inscrición para participar no seguinte proceso de xeración de listas que se efectúe.

2. Logo de publicada no Diario Oficial de Galicia a relación definitiva de puntuacións e a orde de prelación acadada polas persoas aspirantes definitivamente admitidas, xerarase de forma automática unha copia do formulario de inscrición no último proceso, que determinará o inicio dun novo ciclo de inscrición, co cal a persoa aspirante participará no seguinte proceso de elaboración de listas.

Tal formulario estará visible e á disposición da persoa interesada a través de Fides/expediente/, sección de procesos, co carácter de validado editable.

Neste estado, e ata o último día do prazo de cómputo para a seguinte xeración previsto na norma II.4.3.1 do vixente Pacto de selección temporal (15 de outubro ou específico da OPE), o/a aspirante poderá modificar as condicións de participación no proceso de selección nas epígrafes de área/zona de inscrición, tempo parcial, curta duración e/ou áreas especiais."

En la Disposición 9ª procedimiento de elaboración de listas se regula la publicación de las listas en el DOGA con relación provisional de admitidos/as y excluidos/as y la posibilidad de presentar reclamaciones por los interesados.

En cuanto a la inscripción en listas incompatibles se establece en el apartado c Décimo de dicha resolución:

"C. Compatibilidade.

Décimo. Inscrición en listas incompatibles

No suposto de que un/unha aspirante solicite a súa inscrición en varias categorías incompatibles, optarase pola categoría en que o/a aspirante tivese formalizado a súa inscripción en Fides/expediente en último lugar, e quedará sen efecto a primeira rexistrada en Fides polo/a aspirante."

La publicación de listas anuales de contratación temporal está pensada para que se incluyan nuevas altas en listas y/o modificaciones de puntaciones, pero no puede servir para fundamentar una baja automática de una lista de contratación temporal sin oír previamente a la parte a la que afecta durante el trámite de elaboración de listas (que se inicia en el mes de octubre y que no se publica hasta el mes de julio), ni adoptar una resolución que acuerda la exclusión de alguna lista por causas sobrevenidas, como la existencia de incompatibilidad en listas (concreta causa por la que se le da de baja en el sistema Fides a la demandante)

Con independencia de la cuestión de fondo (incompatibilidad o no de la inclusión en las dos listas), lo cierto es que la administración no siguió ningún tipo de procedimiento ni dictó ningún tipo de resolución en la que se acordase la exclusión y baja en las listas de contratación temporal de TSHD y mucho menos notificó expresamente ninguna decisión a la demandante. La recurrente se mantuvo en las dos listas al menos durante 14 meses sin que la administración hubiera comunicado y/o advertido la situación de incompatibilidad. Se desconoce en qué momento se constató por la administración que la actora estaba inscrita en dos listas de contratación temporal incompatibles, lo que sí parece aceptarse por la administración es que cuando la actora firmó un contrato temporal para sustitución como TSHB el 1/8/2023 (por un mes, según consta en la nómina aportada como documento nº 5) ese mismo día 1 de agosto y posteriormente a la firma del contrato el sistema Fides, programa utilizado por el Sergas para la gestión de su personal, procedió de forma automática a dar de baja a la demandante en las listas de THBD, sin abrir un procedimiento, oír a la recurrente y sin adoptar una decisión por el órgano competente para ello.

Se han vulnerado las reglas básicas del procedimiento administrativo que con carácter general se establece en la LPAC e incluso las especificaciones previstas en el procedimiento que la administración aprobó para la aprobación de listas de trabajo temporal.

El artículo 47.1.e) de la LPAC regula las causas de nulidad y en concreto, la posible nulidad de los actos administrativos por haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Sobre la interpretación y aplicación de esta causa de nulidad, cuando de omisión de procedimiento se trata en la elaboración y aplicación de actos administrativos, la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones para mantener [ STS de 5 de diciembre de 2016 (Rec. Cas. 503/2013) que "... la nulidad de pleno derecho sólo afecta, por motivos formales como los que ahora se invocan, a aquellos actos que -como indica el precepto legal al que se acoge la parte recurrente- "se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", a los que equipara la jurisprudencia de esta Sala los actos dictados con omisión de un trámite esencial del procedimiento y aquéllos otros en los que se ha observado por la Administración un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la ley para ese supuesto".

En el mismo sentido, aunque ampliando su doctrina, la STS de 22 de mayo de 2017 (Rec. Cas. 2042/2016) señala que "...para su concurrencia se precisa que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves.

En este sentido hemos declarado - Sentencia de 4 de octubre de 1986 (RJ 19864)- que es necesario que se prescinda «total y absolutamente» del procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, ya que el adverbio o locución adverbial «total y absolutamente» recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha vía o incluso después en la jurisdiccional."

(...) En definitiva, esta causa de nulidad supone una total inaplicación del procedimiento legalmente establecido, sin que sea suficiente advertir omisiones o infracciones de tramitación, debiendo como señaló nuestra Sentencia de 17 de octubre de 1991 , "ponderar, en cada caso, las consecuencias producidas por tal omisión en la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido".

En el presente caso, a la demandante se le da de baja en el sistema Fides de modo automático, no solo sin seguir el procedimiento legalmente establecido que pasaría por acordar su exclusión en la relación de personal en listas de trabajo temporal que se publica en el DOGA (con posibilidad de presentar reclamaciones) o bien iniciar un procedimiento de control por indebida inscripción en las listas de interinidad que el Sergas consideraba incompatibles con audiencia de la recurrente y resolución por órgano competente para dar de baja a la actora en una u otra lista de trabajo temporal con las consecuencias que de ello pudieran derivarse. Se desconoce si fue el propio sistema Fides el que de modo automatizado y sin control alguno procedió a dar de baja automática en el sistema a la recurrente.

El artículo 41 de la Ley 40/2015 prevé lo que se entiende por actuación administrativa automatizada en el sentido siguiente:

"1. Se entiende por actuación administrativa automatizada, cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público.

2. En caso de actuación administrativa automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación."

La baja automática en el sistema Fides puede ser considerada como una actuación automatizada de la que no existe control ni se conoce órgano responsable a efectos de impugnación.

Ha de concluirse es que dicha baja fue realizada "de facto" sin un procedimiento dirigido a tal fin y sin resolución dictada por el órgano competente por lo que resulta claro y palmario que concurre en este caso el vicio de nulidad del artículo 47.1 e) de La LPAC y la decisión de baja automática en listas del TSHD del Sergas ha de ser anulada.

Al haberse apreciado la nulidad por exclusión tácita de la lista, no resulta relevante ni procedente entrar a analizar la vulneración de la doctrina de los propios actos por haberse mantenido en dos listas de categorías incompatibles por un período determinado de tiempo.

Tercero.-Nulidad de previsión de incompatibilidad de lista para trabajadores temporales contenida en la Resolución de 13/6/2016

En la demanda se solicita en el suplico de la misma que se declare la nulidad de la previsión de incompatibilidad de lista para trabajadores temporales contenido en la Resolución de 16/6/2016 de la Dirección Xeral de Recurso Humanos por la que se dispone la publicación del pacto suscrito por la administración sanitaria con las centrales sindicales sobre la selección de personal estatutario temporal del Sergas.

La previsión establecida en el apartado 11. 4.1 en remisión al Anexo I que prevé la incompatibilidad en el caso de Trabajador Social y de TSHB

En concreto, considera contrario al derecho de igualdad y no discriminación y a la normativa comunitaria que dicha resolución que contiene el pacto suscrito entre la administración sanitaria con las centrales sindicales, recoja incompatibilidades simultáneas de unas categorías y no de otras y por el hecho de establecer una previsión que no aplica a los titulares estatutarios fijos.

No se impugna de modo indirecto dicha resolución y solicita la declaración de nulidad.

Efectivamente la resolución de 13/6/2016 se trata de una disposición de carácter general que rige para todos los procesos de selección temporal del Sergas, cuya impugnación puede hacerse de modo directo ante el tribunal competente (en este caso, la Sala de lo Contencioso administrativo de Galicia) o bien de modo indirecto al impugnar una resolución que lo aplique y para el caso de que se considera que incurre en algún vicio de nulidad y carecer de competencia objetiva los Juzgados de lo contencioso administrativo, no cabe anular la disposición general sino acordar la nulidad de un aco administrativo fundado en la invalidez de una disposición general y una cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente ( artículo 27 y artículo 123 a 127 de la LJCA)

En este caso, además de que se estima el recurso por una causa que no se fundamenta en la invalidez de la disposición general (tal y como se ha razonado) y que se solicita de modo genérico la anulación de la previsión de incompatibilidad (no acotado al caso concreto de la demandante), no se aprecia que dicha resolución, al establecer un régimen de compatibilidades de inclusión en listas (y considerar incompatibles el resto) vulnere ni el derecho del trabajo ni el principio de igualdad. En primer lugar, porque no se argumenta las razones por las que considera que la inclusión en listas de trabajo social y en TSHB y la posible compatibilidad de otras categorías es un criterio arbitrario y no fundamentado. Si se observan las compatibilidades contenidas en la resolución discutida (Anexo I) se establecen compatibilidades por categorías del mismo grado de titulación y dentro de estas con funciones similares (entre licenciados sanitarios, diplomados y personal de gestión y servicios) pero no prevé compatibilidad entre categorías con distinto grado de titulación (grado universitario con otros títulos de técnico, por ejemplo) por lo que no se aprecia vulneración alguna de derechos.

Cuarto.-Exclusión en lista, perjuicio e indemnización solicitada

Como consecuencia de la exclusión en la lista se solicita una indemnización a determinar en fase de ejecución de sentencia por los perjuicios económicos que se le irrogaron a la recurrente por la exclusión en listas del TSHD que incluya además el daño en los puntos de valoración por experiencia que hubiera dejado de obtener. No se cuantifica económicamente el perjuicio ni siquiera aportando elementos o base para su determinación con un cálculo aproximado. Lo que se solicita es la indemnización de lucro cesante (ganancias dejadas de obtener) que exige prueba en concreto de su existencia y del concreto perjuicio. No se ha solicitado prueba sobre los posibles llamamientos que hubiera dejado de tener la demandante desde el 1/8/2023 para trabajo de TSHD hasta la actualidad y/o nueva inclusión en listas. En la demanda tan solo se aportan nóminas de tres meses del año 2023, pero también se acompaña escrito en el que de 1/8/2023 y consta en el EA que la recurrente realizó una nueva inscripción en esa fecha en listas para la cobertura con carácter temporal en la categoría de TSHD y la comunicación de suspensión en la categoría de Trabajo social (documento aportado con la demanda) por lo que como mucho cabría plantear la reclamación indemnizatoria por los llamamientos a los que no pudo acceder desde el 1/8/2023 hasta la fecha de resolución de publicación de nuevas listas y su actualización (que se desconoce) y siempre que durante ese período de tiempo no hubiera admitido otros llamamientos en lista de Trabajo Social. Se

Sentado lo anterior no es posible dejar para ejecución de sentencia la fijación de una indemnización en ejecución de sentencia, pero sí se considera proporcionado estimar un perjuicio económico de pérdida de un mes de salario como TSHD como adecuado acudiendo al criterio del prudente arbitrio de los órganos jurisdiccionales. En el año 2023 tan solo consta aportada una nómina del mes de marzo de 2023 por importe líquido de 1.572'91 €, cuantía que se considera ajustada y proporcionada para indemnizar el perjuicio ocasionado y reconocerle un mes más de experiencia o de trabajo. La publicación con la actualización de listas (que incluye las nuevas altas del año) se llevó a cabo con la publicación a finales del mes de julio del año 2023, por lo que para dicho cálculo no se tiene en cuenta el llamamiento del mes de agosto para ponderar indemnización, porque este llamamiento en listas fue anterior a la exclusión de la demandante en el sistema Fides.

Quinto.-En cuanto a costas, no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes, por estimación parcial del recurso ( artículo 139 de la LJCA)