Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 31/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO. La entidad Galletas Gullón, S.A. interpuso ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada en fecha 22 de abril de 2021 por la Presidencia del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial que confirmó en reposición la resolución de 11 de noviembre de 2020 que acordó el reintegro de la subvención recibida por importe de 140.828,25 euros en concepto de principal y 4.875,94 euros en concepto de intereses de demora, así como la pérdida del derecho al cobro del resto de la subvención otorgada para el desarrollo del proyecto "Reducción de Acrilamida en alimentos procesados" cofinanciada con cargo a fondos FEDER.

Las referidas resoluciones acordaron el reintegro porque consideraron que no se habían cumplido las bases de la convocatoria de las ayudas. Y ello porque de la documentación justificativa aportada por la beneficiaria, en relación con las actividades realizadas en la primera anualidad del proyecto (1 de julio a 31 de diciembre de 2018), se comprobó que la actividad que había sido objeto de subvención había comenzado antes de presentarse la solicitud de la ayuda otorgada como así se apreció cuando la empresa Galletas Gullón, S.A., en relación con los gastos de personal, presentó partes horarios, firmados por cada trabajador y por el responsable de la empresa, en los que se apreciaba que el personal imputaba horas al proyecto desde el 1 de enero de 2018 y, por tanto, con anterioridad a la fecha de inicio de las actividades del proyecto aprobado que, según la resolución de concesión de ayuda, era el 1 de julio de 2018.

Recurso contencioso-administrativo que se ha estimado parcialmente por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 mediante sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2020 en el PO nº 26/2021 acordando la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto que habían ordenado a la entidad Galletas Gullón, S.A. el reintegro de la ayuda recibida para la ejecución del proyecto denominado "Reducción de Acrilamida en alimentos procesados". Y el Juzgado de instancia refiere en la sentencia ahora impugnada en apelación que: "Se concluye así que la demandada (sic), a pesar de incluir erróneamente en su justificación un imputación de horas de su personal dedicadas a la ejecución del proyecto antes del mes de julio de 2018, no realizó actividades de ejecución del proyecto aprobado antes de la fecha de su aprobación, pues estas comienzan a partir de dicha fecha, siendo atribuible a un error administrativo en la forma de calcular las horas imputadas con anterioridad a dicha fecha, pues ha quedado acreditado que se trata de un proyecto de gran complejidad técnica, cuya promoción se debe a la exclusiva iniciativa de la Fundación CARTIF, que es la única que tiene capacidad real para diseñarlo y ejecutarlo en los aspectos de I+D, sin que la empresa recurrente ni tampoco CARTIF hayan ejecutado las acciones subvencionadas antes de que se aprobara la ayuda, con lo que se ha observado el efecto incentivador que tiene que tener la acción de fomento objeto de controversia. Consecuentemente con lo expuesto se ha de anular la actuación impugnada, al no ser conforme con el ordenamiento jurídico aplicable, sin que proceda acoger la pretensión de reconocimiento del derecho que asiste a la recurrente a recibir el importe total de la subvención concedida en las condiciones establecidas, pues esta pretensión excede del ámbito de este recurso, circunscrito a determinar si la recurrente debe reintegrar el anticipo recibido por la causa analizada que lo es para la primera anualidad de 2018, sin que lo resuelto permita reconocer el derecho a percibir el total de la subvención concedida por un importe muy superior que ascendía a 833.854,60 euros para la ejecución del proyecto a la agrupación beneficiaria de la ayuda que habrá de ser en su caso acordado tras la justificación pertinente, aunque sí comporte la anulación de la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida acordado en la resolución que se impugna. Por todo ello procede la parcial estimación del presente recurso contencioso-administrativo".

SEGUNDO. El Abogado del Estado al interponer el recurso de apelación interesa la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada así como la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil Galletas Gullón, S.A.. Y para ello efectúa dos alegaciones:

(i)Refiere que procede el reintegro de la subvención recibida por la mercantil Galletas Gullón, S.A. ya que, según expone, de la documentación justificativa que había presentado se desprende que los trabajadores de la empresa habían comenzado a trabajar en el proyecto subvencionado en fecha 1 de enero de 2018, es decir, con anterioridad a la fecha de 1 de julio de 2018 que había fijado la resolución de concesión de ayuda y, por tanto, no se cumplió el requisito del efecto incentivador de la ayuda que deriva de la normativa comunitaria de ayudas y este incumplimiento conlleva la obligatoria recuperación de la ayuda por parte del organismo concedente conforme a lo dispuesto en el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa.

En relación con esta alegación, expone el Abogado del Estado que, en fase de justificación, la entidad beneficiaria presentó partes horarios (no uno ni dos, sino hasta 15 partes) en los cuales se imputaban horas al proyecto desde el 1 de enero de 2018. Asimismo, destaca que tanto la memoria económica de gastos aportada por la actora como el informe de la cuenta justificativa suscrito por el auditor con fecha 30 de abril de 2019, aportados por la actora, reflejan la comprobación de los gastos de personal a fecha de 1 de enero de 2018. Fecha que la beneficiaria modificó posteriormente invocando error material cuando tuvo conocimiento de la incoación del procedimiento de reintegro aportando, entonces, nuevos partes horarios firmados por los trabajadores, modificando así la fecha de inicio de los trabajos, de enero a julio, y el reparto mensual de las horas imputadas.

(ii) Error en la valoración de la prueba por parte del Juez "a quo" cuando en la sentencia impugnada concluye que ha existido error material en la elaboración de los partes horarios por parte de la beneficiaria de la ayuda. Añade que, la sentencia se ha apoyado casi exclusivamente en la valoración de la prueba testifical practicada y, según el Abogado del Estado, todos esos testimonios adolecen de una esencial falta de imparcialidad por su dependencia o vinculación con la entidad beneficiaria.

TERCERO. Por el contrario, la entidad ahora apelada la mercantil Galletas Gullón, S.A. interesa la desestimación del recurso de apelación indicando que las actividades subvencionadas fueron íntegramente ejecutadas una vez solicitada la subvención y no con anterioridad. Para justificar el error material, según refiere, cometido en relación con los partes laborales sostiene que lo que sucedió es que el departamento administrativo, responsable de elaborar la documentación para la justificación, cometió un error de arrastre de datos, por inercia, de otros proyectos que comenzaban en enero de cada año, como es habitual en las subvenciones, y confeccionó unos partes horarios erróneos que, a pesar de que fueron corregidos, de forma que el auditor de la subvención contó con los partes correctos, de ahí su informe favorable, sin embargo, en un segundo error, se incluyeron en la justificación de la subvención. Pero añade que, a pesar de los errores del departamento administrativo de la beneficiaria, la realidad fue que el proyecto no se inició en enero de 2018, sino, en tiempo y forma, en julio de 2018.

CUARTO. Centrado el objeto del presente recurso de apelación corresponde ahora a esta Sala examinar las cuestiones planteadas por las partes personadas.

En primer lugar, recordamos que las partes no discuten el efecto incentivador de las ayudas concedidas a la beneficiaria lo cual implica que el proyecto subvencionado debe iniciarse una vez concedida la subvención y no con anterioridad. Cuestión distinta y respecto de la cual si existe discrepancia entre las partes es si efectivamente la mercantil beneficiaria de la ayuda ha respetado ese efecto innovador.

El referido efecto incentivador venia expresamente recogido en la normativa comunitaria y nacional que regulaba la ayuda analizada. Así, en la Orden ECC/1780/2013, de 30 de septiembre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016, modificada por la Orden ECC/2483/2014, de 23 de diciembre, en el artículo 39 bajo el epígrafe "Efecto incentivador" establece que: "1. Las ayudas comprendidas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional segunda deberán tener efecto incentivador. Se considerará que tienen efecto incentivador si, antes de comenzar la actividad, el beneficiario ha presentado una solicitud de ayuda a la correspondiente convocatoria, con el contenido señalado en el segundo párrafo del artículo 17.2". Y en el artículo 12 de la Orden citada, respecto de la ejecución de la actividad subvencionada, establece que:

"1. La actividad objeto de ayuda se realizará, en cada actuación, dentro de su periodo de ejecución, que vendrá determinado en las resoluciones de concesión, teniendo en cuenta el objeto o la finalidad de la ayuda.

2. Las inversiones y gastos efectuados por el beneficiario podrán realizarse durante todo el periodo de ejecución para el que se conceda la ayuda, con las particularidades que establezcan las convocatorias o las resoluciones de concesión, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25.2. Se considerará gasto realizado el que se lleve a cabo dentro del periodo de ejecución y sea efectivamente pagado dentro de los tres meses siguientes a la finalización del mencionado plazo de ejecución.

3. En las ayudas comprendidas en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional segunda, con el objeto de cumplir lo establecido en el artículo 40, la actividad del beneficiario deberá comenzar después de que éste haya presentado su solicitud de ayuda, con la excepción de los casos previstos en dicho artículo".

Por otra parte, la disposición adicional segunda de la Orden citada se remite a la legislación comunitaria, cuando establece que "las ayudas previstas en esta orden deberán cumplir lo establecido en los capítulos I y II y en las secciones 2.ª, 4.ª y 5.ª del capítulo III del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014". Y en el artículo sexto dispone, en lo que aquí interesa, sobre el efecto incentivador que:

"1. El presente Reglamento se aplicará exclusivamente a las ayudas que tengan un efecto incentivador.

2. Se considerará que las ayudas tienen un efecto incentivador si, antes de comenzar a trabajar en el proyecto o actividad, el beneficiario ha presentado por escrito una solicitud de ayuda al Estado miembro de que se trate. La solicitud de ayuda contendrá al menos la siguiente información: a) nombre y tamaño de la empresa; b) descripción del proyecto, incluidas sus fechas de inicio y finalización; c) ubicación del proyecto; d) lista de costes del proyecto; e) tipo de ayuda (subvención, préstamo, garantía, anticipo reembolsable, aportación de capital u otros) y el importe de la financiación pública necesaria para el proyecto...".

Por otra parte, el artículo 7.1 de la Convocatoria relativo al efecto incentivador de las ayudas dispone lo siguiente: "De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento (UE) nº 651/2014 , se considerará que las ayudas tienen efecto incentivador si la solicitud de ayuda con el contenido mínimo especificado en el artículo 17.2 de la Orden de bases reguladoras, y se ha presentado antes del comienzo del proyecto".

Esto es, la normativa aplicable a la subvención -europea y nacional- exige que los gastos del proyecto subvencionado se realicen con posterioridad a la solicitud y tal exigencia es congruente con la finalidad de las subvenciones convocadas, que no es otra que promover la realización de proyectos de I+D.

El Tribunal Supremo reconoce la relevancia del requisito del efecto incentivador de las ayudas que es común en múltiples bases reguladoras de subvenciones amparadas en la Ley General de Subvenciones así como que su incumplimiento es causa de reintegro (entre otras, sentencias dictadas en fechas 21 de mayo, 10 de junio y 9 de julio de 2020). Concretamente, en la sentencia de 10 de junio de 2020 se dice: "E n todo caso, las ayudas estatales para ser compatibles con los principios relativos al régimen de subvenciones consagrado en el Derecho de la Unión Europea de legitimidad (que la ayuda contribuya a un objetivo de interés común y que no provoque efectos negativos indebidos en la competencia), proporcionalidad (el importe de la ayuda debe limitarse al mínimo necesario para inducir la actividad en el sector de que se trate), necesidad (que la medida vaya destinada a una situación en que produzca una mejora sustancial que el mercado no puede conseguir por sí sólo), idoneidad (la medida propuesta sea un instrumento adecuado para alcanzar el objetivo de interés común), efecto incentivador y transparencia".

QUINTO. Precisamente, la acreditación del efecto incentivador de la ayuda es lo que, como hemos indicado, supone la discrepancia entre las partes. Así, para la entidad beneficiaria es en fecha 1 de julio de 2018 cuando se inicia la actividad para el desarrollo del proyecto subvencionado y, por tanto, con posterioridad a la concesión de la ayuda.

Sin embargo, para el Abogado del Estado - ahora apelante- se incumplió el efecto incentivador pues considera que existe diversa prueba documental que determina que la actividad subvencionada se había iniciado con anterioridad a la concesión de la ayuda; concretamente, en fecha 1 de enero de 2018.

Esa discrepancia entre las partes se ha resuelto por el Juez "a quo" en la sentencia apelada a favor de la entidad beneficiaria apoyándose básicamente en la valoración de las pruebas admitidas y practicadas en el periodo probatorio llevado a cabo en el PO nº 26/2021, especialmente pruebas testificales cuyas declaraciones se han efectuado en presencia del Juez y con arreglo a la inmediación.

Concretamente, el Juzgado de instancia respecto de la valoración de la prueba refiere en la sentencia que: "Las pruebas testificales practicadas han de considerarse veraces en su integridad, pues aunque parte de los testigos son empleados de la empresa recurrente, son quienes han tenido directa responsabilidad en la ejecución del proyecto, y han depuesto con franqueza a todas las cuestiones que se les han planteado, siendo sus respuestas concordantes, como se ha hecho notar, y además vienen corroboradas por la testifical de la técnico de la Fundación CARTIF que se encargó del diseño y de la ejecución de proyecto I+D, la cual también afirma que no se ejecutó ninguna actividad de las comprendidas en él antes de su aprobación".

Por otra parte, en la sentencia impugnada consta una valoración minuciosa del conjunto de las pruebas practicadas que llevan al Juez de instancia a obtener la conclusión de que debe calificarse como error material la incorrecta elaboración de los partes horarios presentados ante la Administración toda vez que, precisamente, esa valoración conjunta permite deducir que efectivamente las actividades de ejecución del proyecto subvencionado no se iniciaron en fecha 1 de enero de 2018, sino en fecha 1 de julio de 2018. En este sentido, se indica en la sentencia apelada que: "En primer lugar, se ha de notar que la resolución impugnada descansa en una deducción que se hace a partir de la relación de los gastos de personal, para cuya acreditación la empresa GALLETAS GULLÓN, S.A. había presentado unos partes horarios en los cuales se imputan horas al proyecto desde el 1 de enero de 2018. Estos partes se han considerado erróneos por la empresa, la cual los rectificó con posterioridad y a la vista de los cuales se emitió el informe de auditoria que tiene por correctamente acreditada la ejecución de la ayuda. Este error ha sido confirmado por el Director Financiero de la recurrente, quien asevera que antes del 1 de julio de 2018 no participó ningún trabajador de la compañía en la ejecución del proyecto, ni autorizó ningún gasto, y que las horas que se recogen dedicadas a su ejecución son las aprobadas por el CDTI. Que el proyecto comenzó a ejecutarse una vez presentado el proyecto a partir del 1 de julio, y que el error cometido de imputar horas con anterioridad a tal fecha es debido a que se confundieron, porque se usó una plantilla de trabajo errónea partiendo del modelo anual 190, error del que se aperciben y lo rectifican, y que el auditor tuvo a su disposición los partes de horarios correctos". Sigue diciendo el Juez "a quo" que: "Es significativo también que este testigo respondió a la pregunta formulada por el proveyente respecto a en qué momento decide la empresa ejecutar el proyecto de I+D, que se lo propuso la Fundación CARTIF una vez que se publica la convocatoria. Dicha Fundación propuso la investigación a realizar y buscaban un Consorcio y se puso en contacto con ellos para investigar un método que permitiera la medición rápida de la acrilamida. Que antes de esa fecha Gullón no había realizado ninguna actuación al respecto, aunque sí que les preocupaba la cuestión de la acrilamida, pero es la Fundación la que se lo plantea. Toman la decisión y la solicitud de la ayuda la formula CARTIF. Se trata de un proyecto muy complejo que tardará años en ejecutarse y no se sabe si se obtendrá un resultado positivo".

Posteriormente, en la sentencia se extractan las declaraciones de los testigos que permiten alcanzar las conclusiones referidas. Y, así, en relación con la valoración de la declaración testifical de la Técnica responsable de I+D de la Fundación CARTIF se indica en la sentencia: "... quien confirma que fue la Fundación la que, a raíz de la convocatoria, se pone en contacto con las empresas y les anima a que participen en el proyecto, pues se trata de una cuestión muy relevante, habiéndose publicado en abril de 2018 un reglamento de la UE sobre la acrilamida, componente que se genera en la fabricación de galletas, patatas fritas y café. Gullón se muestra de acuerdo y CARTIF diseña el proyecto destinado a conseguir un método de medición rápido de la acrilamida relacionado con el color. Reafirma que la iniciativa parte del Centro Tecnológico CARTIF, sin que antes hubiera nada previsto. Se lo comunica telemáticamente a los distintos participantes y el 31 de mayo tiene lugar una reunión para acordar los términos de la participación, todo lo cual está documentado en CARTIF. Confirma también que, aunque Gullón tiene sus propios técnicos, ellos no pueden formular un proyecto como el aprobado, pues solamente CARTIF tiene los medios y se encarga de diseñar y ejecutar proyectos de I+D, dirigiendo luego su ejecución. A este respecto puntualiza que la Fundación no realizó ninguna tarea de ejecución del proyecto ni lo hicieron las empresas hasta que se firma el convenio y se concede la ayuda. Ninguna de las empresas consorciadas podría haber ejecutado ninguna actividad del proyecto antes porque se trata de un proyecto de colaboración".

En relación con la valoración de la declaración testifical de la directora del departamento de I+D responsable del desarrollo del proyecto se destaca en la sentencia que declaró que "no participó ella ni ninguno de los empleados del laboratorio a su cargo de la empresa Gullón en la ejecución del proyecto antes del mes de julio de 2018; que realiza las actividades que le indica CARTIF, que son quienes tiene los medios técnicos necesarios para realizar los análisis que la ejecución del proyecto requiere; que no podría realizar las actividades técnicas si antes no estaban definidas". Y en relación con el responsable de control de calidad de la empresa la sentencia recoge parte de su declaración destacando que "su departamento a partir de que se establece el método de mitigación de la acrilamida realiza mediciones de esta substancia y remitían los datos para su análisis y resultados a CARTIF; que antes de julio de 2018 no se realizaron tales trabajos; que no oyó hablar del proyecto hasta el mes de mayo o junio de 2018. Reafirma que antes de julio de 2018 no iban detrás de lo que CARTIF mandaba hacer".

Esta Sala confirma la sentencia impugnada en apelación toda vez que no apreciamos error ni valoración ilógica ni arbitraria en relación con las conclusiones obtenidas respecto de la valoración de las pruebas efectuadas por el Juez de instancia como así refiere el Abogado del Estado en su escrito de apelación quien refería que las pruebas testificales carecían de valor probatorio dada su falta de imparcialidad, pero no consta que planteara tacha de los mismos. El Abogado del Estado puede no compartir las conclusiones obtenidas por el Juez de instancia tras la valoración de todas las pruebas practicadas con arreglo a los criterios de la sana critica, pero no podemos admitir sus alegaciones cuando sostiene que la valoración referida es ilógica y arbitraria porque no aporta datos que lleven a esa conclusión sin plantear, en su caso, la tacha de los testigos.

Es cierto que en el ámbito del recurso de apelación, esta Sala tiene competencia para efectuar una revisión plena de la cuestión debatida en el proceso de instancia. Sin embargo, no podemos obviar que en este caso la sentencia ha sido favorable a los intereses de la empresa beneficiaria de la subvención apoyándose en cuestiones fácticas interpretativas de las pruebas documentales y de las pruebas testificales efectuadas en presencia del Juez "a quo". Y en esta situación esta Sala no ha constatado que el Juez de instancia, en el examen y valoración de la prueba, haya incurrido en un manifiesto o claro error ya que su razonamiento no es absurdo, ni ilógico, ni irracional ni arbitrario. Además, destacamos que la valoración efectuada por el Juez de instancia ha sido de pruebas de carácter personal -pruebas testificales- practicadas en su presencia quien tiene, en virtud de la inmediación, una directa apreciación de las declaraciones tanto en la forma como en el contenido, salvo que, por el apelante -que no es el caso- se hubieran aportado datos o elementos de las pruebas que no se hubieran tenido en cuenta por el Juez a quo y que pudieran poner de relieve una valoración arbitraria.

Concluimos así, al igual que en la sentencia impugnada, que no se ha constatado la realización de actividades relacionadas con el proyecto subvencionado con anterioridad a la fecha de 1 de julio de 2018, pues ha quedado acreditado que se trata de un proyecto de gran complejidad técnica cuya promoción se debe a la exclusiva iniciativa de la Fundación CARTIF, que es la única que tiene capacidad real para diseñarlo y ejecutarlo en los aspectos de I+D, que surge precisamente con la entrada en vigor en fecha 11 de abril de 2018 del Reglamento de la UE 2017/2158, de la Comisión, de 20 de noviembre de 2017, por el que se establecen medidas de mitigación y niveles de referencia para reducir la presencia de acrilamida en los alimentos. Por lo que no hay ninguna prueba, más allá de la incorrecta elaboración de los partes laborales luego corregidos, que acrediten que la empresa beneficiaria haya podido ejecutar las acciones subvencionadas antes de que se aprobara la ayuda, con lo que se ha observado el efecto incentivador que tiene que tener la acción de fomento objeto de controversia.

Los anteriores razonamientos nos llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia impugnada en apelación en todos sus pronunciamientos.

SEXTO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta instancia al haberse desestimado el recurso de apelación.